En su forma más general, se puede decir que la doctrina jurídica es un sistema de ideas sobre el derecho contenidas en las obras de destacados juristas, que determina el contenido y funcionamiento del sistema jurídico, afectando directamente a los dos bloques principales de este sistema. - el bloque de elaboración de leyes y el bloque de aplicación de la ley. Debe decirse que la doctrina jurídica como sistema de ideas sobre el derecho existe objetivamente en cualquier sociedad, pero otra cosa es que el grado de influencia de la doctrina jurídica en los procesos de elaboración y aplicación de la ley varía mucho dependiendo de si el estado autoriza lo dispuesto por la doctrina en los actos jurídicos o en la aplicación de la ley. Sin embargo, se puede afirmar que aun cuando el Estado elude tal autorización, siempre queda la mínima influencia de la doctrina jurídica sobre estos procesos, lo que da pie a plantear la cuestión de si es fuente de derecho en cualquier ordenamiento jurídico.

por su naturaleza doctrina legal representa un conjunto de resultados de la actividad racional-cognitiva de los juristas científicos sobre el conocimiento de la realidad jurídica. Los científicos formulan los resultados de tales actividades en forma de ciertos principios de derecho, ciertas categorías normativas, que el legislador pone además como base para la regulación legal de las relaciones sociales, en forma de ciertas estructuras legales, reglas para resolver problemas legales. conflictos, axiomas y presunciones jurídicas, perjuicios jurídicos, actos de interpretación de determinadas normas jurídicas, reglas para la redacción de determinados actos jurídicos, etc.

Cuando los resultados anteriores de la actividad cognoscitiva de los estudiosos del derecho sólo son utilizados por el legislador como fuente de información en el proceso de creación de leyes, no se convierten en una forma de derecho. Por ejemplo, para escribir un código penal, primero es necesario desarrollar un sistema lógicamente ordenado de conceptos normativos que sirvan de base al futuro código. Para ello, es necesario conocer cómo se relacionan conceptos tales como delito, pena, responsabilidad penal, las causales de exención de responsabilidad y pena penal, los conceptos de delitos individuales y su diferenciación entre sí. Todo esto lo hacen los estudiosos del derecho. Sin embargo, al estar consagrado en el texto de un acto jurídico normativo, este sistema de conocimiento no adquirirá las propiedades de una forma especial de derecho, puesto que ya tiene la forma de un acto jurídico normativo. Esto sucede en otros casos, cuando una referencia a cualquier resultado de la actividad científica y cognitiva adquiere un significado universalmente vinculante para los ciudadanos, las autoridades estatales y los gobiernos autónomos locales, los funcionarios. Por ejemplo, si un abogado que habla en la corte señala el hecho de que en el caso bajo consideración, de las dos normas que regulan una u otra relación en disputa, una norma especial está sujeta a aplicación, es decir, una norma que se aplica a un círculo más reducido de relaciones sociales y, por ello, tiene mayor eficacia jurídica a nivel de presunción, estamos hablando de la aplicación de la doctrina jurídica, ya que en ninguna parte de la legislación vigente se encuentra este principio fundamental del derecho, conocido desde la época de Roma, es fijo, es decir, la ausencia de aprobación y sanción estatal de la doctrina jurídica como fuente del derecho no significa su imposibilidad de existencia real como tal.

La formación de las disposiciones de la doctrina jurídica es muy larga. Inicialmente, los resultados de la investigación científica jurídica obtenidos por cualquier científico son de carácter intelectual-volitivo subjetivo, pero con el tiempo, al ser avalados por otros científicos, adquiriendo la cualidad de reconocimiento universal en un ámbito profesional, algunas disposiciones de la doctrina pueden asumir la naturaleza objetiva generalmente reconocida de una posición jurídica objetiva, como en el ejemplo anterior.

El Estado, como se mencionó anteriormente, puede sancionar una doctrina jurídica, darle la calidad de fuente de derecho. En diferentes países del mundo, esto se hace de diferentes maneras, por ejemplo, los textos de leyes o reglamentos incluyen indicaciones de la obligación de tener en cuenta las opiniones y trabajos de los abogados, otorgando a los tribunales u otros órganos jurisdiccionales el derecho a referirse a determinados trabajos de abogados al considerar casos controvertidos específicos en el proceso de aplicación de la ley, indicaciones de la posibilidad de resolver conflictos legales por las disposiciones de la doctrina, etc. Este último es muy practicado en los países del orden jurídico anglosajón y musulmán. en los que, en el curso de los procedimientos judiciales, se permiten como fuentes de derecho las referencias a las obras de destacados eruditos del derecho.

En la federación rusa la doctrina jurídica no es reconocida por el estado como fuente oficial del derecho. Esto significa que el tribunal, como cualquier órgano jurisdiccional del poder del Estado, no tiene derecho a basar su decisión en ninguna disposición doctrinal, lo que, en cierta medida, contribuye a la uniformidad y legalidad de la práctica de aplicación de la ley. Por supuesto, esto no excluye la posibilidad de que al dictar decisiones judiciales y dictar actos de aplicación de la ley, los funcionarios puedan utilizar comentarios, literatura educativa y científica, pero solo como material auxiliar no oficial. Esta disposición se deriva directamente del párrafo 2 del art. 13 de la Constitución de la Federación Rusa, que establece que ninguna ideología (y cualquier doctrina, incluida la doctrina legal, contiene elementos de ideología) puede establecerse como estatal u obligatoria. Además, cabe señalar que la doctrina jurídica como fuente del derecho presenta una serie de deficiencias, tales como: aislamiento de muchos principios doctrinales de la práctica; la posibilidad de reflejar estrechos intereses sociales en la doctrina jurídica; posibles errores en la comprensión de la ley; consolidación de créditos corporativos en ella; fusionándolo con dogmas religiosos, etc. Los aspectos positivos de la doctrina jurídica como fuente del derecho se deben a que las disposiciones de la doctrina jurídica dan un profundo fundamento social a la ley, la ley adquiere autoridad, se potencia el significado social de la ley, que adquiere un carácter espiritual. es decir, las restricciones legales son justificadas por los juristas, se eliminan las lagunas en la interpretación de la ley y se optimiza el procedimiento para su aplicación.

• Prejuicio: las circunstancias establecidas por un veredicto que ha entrado en vigor legal o por otra decisión judicial que ha entrado en vigor legal, adoptada en el marco de procedimientos civiles, arbitrales o administrativos, son reconocidas por el tribunal, fiscal, investigador, oficial de interrogatorio sin verificación adicional. Al mismo tiempo, dicha sentencia o decisión no puede prejuzgar la culpabilidad de personas que no hayan participado previamente en el caso penal en cuestión (artículo 90 del Código de Procedimiento Penal de la Federación Rusa).

doctrina legal

Una doctrina jurídica puede actuar como fuente del derecho, es decir, teorías jurídicas, doctrinas del derecho.

doctrina legal como fuente del derecho, son disposiciones teóricas elaboradas y fundamentadas por juristas, construcciones teóricas y jurídicas, ideas, principios y sentencias sobre el derecho, que en determinados ordenamientos jurídicos tienen fuerza jurídica vinculante.

La ciencia jurídica está llamada a desarrollar formas de establecer y aplicar el derecho, para proporcionar un conocimiento sistemático y profundo de toda la realidad jurídica.

El valor del conocimiento científico es grande, en primer lugar, para la actividad de crear normas jurídicas: la doctrina crea conceptos y estructuras que son utilizados por el cuerpo legislativo. La ciencia jurídica desarrolla técnicas y métodos para establecer, interpretar y aplicar el derecho. Al mismo tiempo, la historia del derecho muestra que en determinadas etapas del desarrollo de la sociedad, la doctrina jurídica (jurídica) también actuó como fuente oficial del derecho.

En la antigua Roma, durante la existencia de la república, los argumentos de los escritos de los juristas a menudo figuraban en los tribunales. En el siglo III. ciertas disposiciones de los abogados clásicos se mencionaron como el texto de la ley, y en 426 el emperador Valentin NEP III promulgó una ley "sobre la cita de abogados", reconociendo la importancia obligatoria de los escritos de Papiniano, Pablo, Ulpiano, Gayo, Modestino, así como aquellos abogados cuyos trabajos son citados por estos autores.

Entre las fuentes históricas se puede llamar "Digesta" de Justiniano. Son extractos de los escritos de destacados juristas romanos antiguos. Por la constitución (decisión) del emperador del Imperio Romano de Oriente Justiniano (siglo IV), se les dio fuerza de ley.

Y en la Edad Media, los tratados de renombrados juristas, que interpretaban las normas del derecho, actuaban como fuentes del derecho. Así, por ejemplo, en los siglos XIV-XV, cuando la escuela de comentaristas dominaba la jurisprudencia europea occidental, las pilas de una de las luminarias de esta escuela, Bartol, se consideraban obligatorias para los tribunales de España y Portugal.

En la actualidad, la posición de la doctrina jurídica como fuente del derecho difiere según la naturaleza del ordenamiento jurídico. Así, en la ley islámica, las obras de los eruditos-yuriets siguen siendo las fuentes oficiales del derecho.

Así, la doctrina jurídica fue la fuente principal del derecho europeo continental (romano-germánico) desde la época del derecho romano hasta el siglo XIX, cuando el derecho (elaboración de normas estatales) ocupó el lugar de la fuente principal. Pero incluso después de eso, la doctrina jurídica sigue siendo una de las fuentes en los sistemas jurídicos de la familia jurídica romano-germánica. La doctrina legal como fuente de derecho juega un papel importante en la ley islámica. También tiene un cierto significado legal en los sistemas de derecho consuetudinario (jurisprudencia).

Principios generales del derecho

Se cree ampliamente que la fuente de las normas (y, sobre todo, las normas del derecho internacional) son los principios generales del derecho.

En algunos países de la familia jurídica romano-germánica, los principios generales están consagrados directamente en el derecho como fuentes del derecho. Así, en los códigos civiles de Austria, Grecia, España, Italia, Egipto, se prescribe remitirse a los principios generales del derecho en caso de lagunas en la legislación.

Los principios generales del derecho se clasifican como fuentes del derecho internacional, art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas. Este artículo dice: "La Corte, que está obligada a decidir las controversias que le son sometidas sobre la base del derecho internacional, aplica... los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".

Monumentos religiosos (antiguos textos religiosos)

La fuente del derecho en algunos países son los códigos de reglas religiosas, cuya fuerza legal puede exceder la fuerza de los documentos oficiales emitidos por los organismos estatales. En todos los estados feudales y esclavistas, el papel de la religión fue grande, tuvo un impacto significativo en la ley de un país en particular. Como ejemplo, podemos señalar la Sharia (“Sharia” en árabe significa “el camino a seguir”), que es un conjunto de normas del derecho musulmán.

Las fuentes del derecho son los libros sagrados de varias religiones, cuyas disposiciones son de importancia universalmente vinculante en los sistemas relevantes de derecho religioso (derecho canónico cristiano, derecho hindú, derecho judío, derecho musulmán). Así, el Corán y la Sunnah (dichos del Profeta Mahoma) son las dos fuentes principales de la ley musulmana, el Pentateuco y el Talmud - ley judía, las Leyes de Manu - ley hindú.

Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que la ley religiosa pertinente (musulmana, hindú, etc.) es la ley de una determinada comunidad religiosa (la ley que regula el comportamiento de los miembros de la comunidad de creyentes), y no el ordenamiento jurídico nacional-estatal. Por lo tanto, no se puede confundir, por ejemplo, la ley hindú con el sistema legal del estado nacional de la India, y la ley musulmana con el sistema legal de un estado cuya población profesa el Islam.

Boleto 5: La estructura de la norma jurídica.

La estructura de una norma jurídica se entiende como la estructura interna de la norma: sus partes principales (elementos estructurales), su posición relativa e interconexión. El estado de derecho se construye sobre el modelo de una sentencia condicional: "si..., entonces..., de lo contrario...". Los elementos de una norma jurídica conforman su estructura lógica: hipótesis, disposición, sanción, en el procedimiento administrativo, civil, penal, penal y otros.

La hipótesis indica los hechos, condiciones, circunstancias a que se sujeta la ejecución de su prescripción; sobre los sujetos a que se dirige la norma. Tipos: simple, complejo, alternativo.

Una hipótesis simple es una hipótesis en la que se indica una circunstancia, cuya presencia o ausencia está asociada con el funcionamiento de las normas jurídicas.

Por ejemplo, el art. 444 del Código Civil de la Federación Rusa: "Si el contrato no indica el lugar de su celebración, el contrato se reconoce como celebrado en el lugar de residencia del ciudadano o la ubicación de la entidad legal que envió la oferta".

En una hipótesis compleja, la acción de la norma depende de la presencia o ausencia de dos o más circunstancias al mismo tiempo.

Por ejemplo, el apartado 4 del art. 101 del Código Penal de la Federación Rusa: “El tratamiento obligatorio en un hospital psiquiátrico de tipo especializado con supervisión intensiva puede asignarse a una persona que, debido a su estado mental, representa un peligro particular para sí mismo o para otras personas y requiere constante y supervisión intensiva.”

Una hipótesis alternativa hace que la operación de las normas dependa de una de varias circunstancias enumeradas en la ley.

Por ejemplo, el artículo 387 del Código Civil de la Federación Rusa: "Los derechos de un acreedor bajo una obligación se transfieren a otra persona sobre la base de la ley y la ocurrencia de una de las circunstancias indicadas en ella ...", y luego se enumeran todas las circunstancias posibles.

La disposición contiene una regla o modelo de conducta de los participantes en relaciones reguladas, establecida por el Estado, en las circunstancias previstas por la hipótesis. Tipos: simple, complejo o descriptivo, alternativo.

Una disposición simple indica y nombra una variante de un comportamiento particular, pero no la revela.

Por ejemplo, el apartado 1 del art. 269 ​​​​del Código Civil de la Federación Rusa: "Una persona a la que se le haya otorgado una parcela de tierra para uso permanente será propietaria y usará esta parcela ...".

Una disposición compleja o descriptiva indica y enumera todos los rasgos esenciales del comportamiento.

Por ejemplo, el art. 249 del Código Civil de la Federación Rusa: “Cada participante en la propiedad compartida está obligado, en proporción a su parte, a participar en el pago de impuestos, tasas y otros pagos sobre la propiedad común, así como en los costos de mantenimiento y preservándolo.”

Una disposición alternativa indica varias opciones de comportamiento, y los participantes en las relaciones jurídicas pueden seguir una de ellas.

Por ejemplo, el apartado 2 del art. 246 del Código Civil de la Federación de Rusia: "Un participante en la propiedad compartida tiene derecho, a su discreción, a vender, donar, legar, dar en prenda su parte o disponer de ella de otra manera ...".

Sanción - este es un elemento lógicamente final (elemento estructural), que contiene una indicación de las consecuencias adversas que surgieron después de una violación de la disposición.

En los enfoques filosóficos y sociológicos, la sanción es entendida no sólo como fenómenos negativos (indicación, censura), sino también como consecuencias positivas (estímulo, aprobación) de la conducta socialmente útil.

Una sanción simple o absolutamente definida es aquella en la que se especifica con precisión la magnitud de las consecuencias adversas.

Por ejemplo, el art. 137 del Código de Infracciones Administrativas "La fabricación y el uso de dispositivos de transmisión de radio sin permiso conlleva la imposición de una multa de 50 rublos con la confiscación total del equipo de radio usado".

Una sanción compleja o relativamente definida es aquella en la que los límites de las consecuencias adversas se especifican desde el mínimo hasta el máximo o sólo hasta el mínimo.

Por ejemplo, el apartado 1 del art. 161 del Código Penal de la Federación Rusa: “El robo, es decir, el robo abierto de la propiedad ajena, se castiga con trabajo correctivo por un período de uno a dos años, o arresto por un período de cuatro a seis meses, o prisión por un plazo de hasta cuatro años.”

Una sanción alternativa es una sanción en la que se nombran y enumeran varios tipos de consecuencias adversas, de las cuales el encargado de hacer cumplir la ley elige solo la que es más adecuada para el caso que se resuelve.

Por ejemplo, el art. 125 del Código Penal de la Federación Rusa “Dejar sin ayuda a sabiendas a una persona que se encuentra en un estado de peligro para la vida o la salud y privada de la oportunidad de tomar medidas para la autoconservación debido a la infancia, vejez, enfermedad o debido a su indefensión, en los casos en que el autor tuvo la oportunidad de prestar asistencia a esta persona y se vio obligado a cuidar de ella, o la puso él mismo en un estado de peligro para la vida o la salud, se castiga con una multa de cincuenta a cien veces el salario mínimo, o en el monto del sueldo o salario, o cualquier otro ingreso del condenado por un período de hasta un mes, o por trabajos forzosos por un período de ciento veinte a uno ciento ochenta horas, o por trabajo correctivo por el término de hasta un año, o por arresto por el término de hasta tres meses.

billete 6.

sistema de leyes - esta es la estructura interna de los elementos estructurales de la ley.

Consiste en:

1. Rama del derecho: un conjunto de normas jurídicas que regulan un grupo cualitativamente homogéneo de relaciones sociales a través de varios sujetos y métodos de regulación legal. También es el elemento más grande en el sistema de derecho, que regula el tipo de relaciones sociales.

Para dividir el derecho en ramas, el sujeto y el método de regulación legal se utilizan para distinguir una rama del derecho de otra.

2. Institución legal: un grupo separado de normas legales que regulan las relaciones sociales cualitativamente homogéneas dentro de una rama del derecho o en su unión, es decir. tipo de relación social.

3. Varias instituciones legales similares en naturaleza de regulación forman una sub-rama de la ley. Por ejemplo, como parte del derecho civil, se distinguen los derechos de autor, de vivienda y de patentes; como parte del derecho financiero, se distingue una subrama del derecho fiscal.

4. El estado de derecho es una regla de conducta universalmente vinculante, formalmente definida, garantizada por el estado, que refleja el nivel de libertad de los ciudadanos y las organizaciones, actuando como regulador de las relaciones sociales.

También en el ordenamiento jurídico se incluyen las subinstituciones.

El objeto de la regulación jurídica son las relaciones sociales reguladas por un determinado conjunto de normas jurídicas.

Cada industria tiene su propio tema de regulación. El objeto de la regulación se forma objetivamente y no depende del legislador. El objeto de la regulación jurídica pueden ser las relaciones sociales que son estables y repetitivas, el interés de la sociedad y del Estado en su existencia en forma jurídica y protección por parte del Estado, la capacidad de control externo, por ejemplo, por órganos judiciales o administrativos. Pero las relaciones familiares internas no están sujetas al control externo de las normas de derecho.

Método de regulación legal - la forma en que el derecho influye en las relaciones sociales.

El método se caracteriza : a) el procedimiento para establecer los derechos y obligaciones subjetivos de los sujetos de las relaciones públicas; b) sanciones; c) el grado de independencia de las acciones de los sujetos.

El método de regulación legal es:

1. El método imperativo (autoritario, imperioso) se basa en la subordinación, la subordinación de los participantes en las relaciones públicas. Este método regula estrictamente el comportamiento (acciones) de los sujetos y, a menudo, se los coloca en una posición desigual, por ejemplo, un ciudadano y un órgano administrativo. Este método es típico para el derecho penal, administrativo y tributario.

2. El método dispositivo (autónomo) establece los derechos y obligaciones de los sujetos, dándoles la oportunidad de elegir una variante de conducta o un acuerdo adicional para regular su relación. Este método es inherente al derecho civil, familiar, laboral.

Clasificación del ordenamiento jurídico:

1. Ramas del derecho sustantivo y procesal.

2. Derecho privado y público.

3. Derecho nacional e internacional.

Boleto 7. Ramas del derecho.

Una rama del derecho es un sistema de instituciones y normas del derecho que regulan las relaciones sociales del mismo tipo.

Cada una de las industrias se distingue por el objeto de regulación legal (relaciones sociales homogéneas, consagradas en normas jurídicas). También difieren en el método de regulación (recepción y método de influencia legal en una persona).

Métodos principales:

1. Imperativo: instrucciones estrictas, vinculantes. Es inherente a las ramas del derecho administrativo y penal, porque. La infracción de las mismas da lugar a responsabilidad penal o administrativa.

2. El dispositivo ofrece el derecho a elegir.

Las ramas del derecho se dividen en públicas y privadas.

3. Regular las relaciones públicas en los ámbitos del poder estatal, las actividades judiciales, ejecutivas y administrativas.

4. Privado proporcionar protección de los intereses privados.

Principales ramas del derecho:

1. Derecho constitucional. El tema son las relaciones que establecen el sistema constitucional, la forma de gobierno, los principios generales de la organización de los órganos del Estado. Las normas constitucionales tienen la más alta fuerza legal.

2. El derecho penal rige las relaciones encaminadas a combatir el delito. La fuente principal es el Código Penal de la Federación de Rusia, que consta de las partes General (normas legales) y Especial (responsabilidad por el delito cometido).

3. Derecho procesal penal. Fija el procedimiento para la responsabilidad penal de las personas, desde el inicio de la causa hasta la sentencia del tribunal. Fuente - Código de Procedimiento Penal de la Federación Rusa.

4. La ley penitenciaria regula las relaciones que han surgido con motivo de la ejecución de las penas. La fuente es el Código Penal de la Federación Rusa, que fija el estatus legal de los condenados, el procedimiento para cancelar antecedentes penales, cumplir una sentencia, etc.

5. El derecho administrativo rige las relaciones en las áreas de apoyo a la seguridad y el orden públicos, la administración pública. Fuente - Código de Infracciones Administrativas de la Federación Rusa.

Ramas privadas del derecho:

5. La ley laboral fija legalmente la relación entre empleados y patrones. La fuente principal es el Código Laboral de la Federación Rusa.

2. Derecho de familia. Fija las normas en el ámbito de la familia: se regulan las relaciones entre cónyuges, padres, hijos, etc. Fuente - RF IC.

3. El derecho civil regula la propiedad, las relaciones personales no patrimoniales. Fuente - Código Civil de la Federación Rusa.

4. Ley de enjuiciamiento civil. Fija el procedimiento de los procedimientos legales civiles (consideración del caso en el tribunal, la posibilidad de apelación, etc.) Fuente - Código de Procedimiento Civil de la Federación Rusa.

5. La ley financiera regula las relaciones en la formación del presupuesto del Estado, la recaudación de impuestos, el gasto y la distribución de los fondos públicos.

6. La ley de tierras fija las relaciones con la posesión, el uso y la disposición de la tierra. La fuente principal es el Código de Tierras de la Federación Rusa.

7. El derecho empresarial regula las relaciones relativas a las actividades de los ciudadanos, personas jurídicas, encaminadas a la obtención de beneficios por los trabajos y servicios realizados, con riesgo de responsabilidad patrimonial.

Además, las ramas del derecho también se dividen en material (establecen los derechos y obligaciones del sujeto) y procesal (establecen el procedimiento para la ejecución de las normas).

Pregunta 10. La costumbre jurídica como fuente del derecho . Costumbre legal - una regla de conducta históricamente establecida y sancionada por el estado, incluida en el sistema de normas jurídicas y reconocida como fuente de derecho. El derecho consuetudinario es uno de los fenómenos más antiguos de la historia humana. El estudio de las costumbres, su relación con otras fuentes del derecho es importante para comprender el proceso histórico de surgimiento del derecho, así como la continuidad en el desarrollo de las normas jurídicas. En la ciencia jurídica, tanto nacional como extranjera, el derecho consuetudinario ha sido y está siendo estudiado en el aspecto histórico y en términos de comparación de la norma consuetudinaria con otras normas sociales. El reconocimiento por parte del Estado distingue una costumbre jurídica de una simple costumbre, que no es fuente de derecho. El estado puede reconocer una costumbre como legal en una de las siguientes formas: - en forma de una referencia a la norma de la costumbre en el texto de un acto jurídico normativo; - en forma de sentencia judicial, cuando el tribunal se remite a la norma de la costumbre. El texto de la costumbre no está fijado en los actos jurídicos reglamentarios. Si esto sucede, ya no es posible hablar de la costumbre jurídica como fuente del derecho: se la reemplaza por un acto jurídico normativo, del cual la norma de la costumbre se convierte en parte. Signos de costumbre legal: - el carácter local de las normas contenidas en ella - la norma de costumbre legal extiende su efecto a un territorio relativamente pequeño y (o) a un pequeño grupo de personas unidas por consanguinidad o motivos profesionales; - tiene fuerza legal - está protegido por la posibilidad de aplicar medidas de coerción estatal; - no debe contradecir las normas de moralidad aceptadas en una sociedad determinada y la política estatal en esta área de regulación legal (este último tema lo decide la autoridad encargada de hacer cumplir la ley); - existe desde hace bastante tiempo y es conocido por un círculo bastante amplio de personas. Solicitud:

Las costumbres (normas consuetudinarias) se reconocen como fuentes de derecho no en todos los estados, y solo en un círculo limitado de relaciones jurídicas. Las costumbres jurídicas más utilizadas son en la práctica bancaria, giro comercial, seguros, comercio internacional. La costumbre legal consolida relaciones sociales arraigadas que se han convertido en hábito. La sanción estatal aquí, por regla general, se manifiesta en el hecho de que los órganos estatales en sus actividades los utilizan como base normativa para tomar decisiones administrativas de poder, emitir actos judiciales y administrativos. A veces, una referencia a una costumbre legal se da directamente en una ley u otro acto normativo. Los participantes en las relaciones jurídicas tienen derecho a fundamentar sus reclamaciones y defender sus derechos con referencias a las prácticas jurídicas establecidas. Una variedad de costumbres legales son las costumbres del volumen de negocios: las reglas de conducta que se han desarrollado y se usan ampliamente en cualquier área de la actividad comercial, no previstas por la ley, independientemente de si están registradas en algún documento. En los sistemas jurídicos desarrollados, la costumbre jurídica actúa como una fuente adicional de derecho, cuando la norma de la costumbre jurídica llena el vacío resultante de la inestabilidad de una condición particular en el contrato o vacíos en la legislación.

Pregunta 11. La doctrina jurídica como forma de derecho

Doctrina o ciencia jurídica , es una declaración de principios legales, reglas de conducta en tratados, obras de representantes autorizados de la ciencia y la práctica jurídicas, a las que se les otorga un significado vinculante universal. La doctrina como fuente del derecho fue reconocida en la antigua Roma. Los abogados romanos, cuya autoridad era extremadamente alta, tenían derecho a dar explicaciones vinculantes para los tribunales. En la Edad Media, el trabajo de los glosadores jugó el mismo papel. Y en el siglo XIX. El Senado Gobernante Ruso citó en sus actas los trabajos de civiles nacionales. La doctrina ahora se reconoce como la fuente de la ley en Inglaterra. Los tribunales, al examinar los casos, se remiten a los tratados de los abogados. Y en la ley islámica, la doctrina es reconocida como la fuente de derecho más importante. Por ejemplo, en la legislación de algunos países (Egipto, Líbano, Siria, Sudán), los jueces aplican “las conclusiones más preferibles del sentido de Abu Hanifa” al considerar casos de familia.

En la legislación rusa moderna y en la teoría del derecho en el sentido legal formal, la doctrina no se reconoce como fuente del derecho, pero se reconoce en un sentido amplio. Los comentarios sobre la legislación de destacados científicos, abogados y profesionales, aunque no son una fuente oficial de derecho, son utilizados por los abogados en la práctica de aplicación de la ley para aclarar las disposiciones de los actos jurídicos reglamentarios. La ciencia jurídica es de gran importancia para el desarrollo de la práctica jurídica, la correcta interpretación del derecho y el perfeccionamiento de la legislación. La experiencia de la práctica mundial de aplicación de la ley muestra que la importancia y el papel de la ciencia jurídica está creciendo. Muchos de sus desarrollos se introducen activamente en la implementación de la ley.

El papel de la doctrina científica en la ley rusa está claramente subestimado. Puede encontrar opiniones que es puramente teórica, pronóstica, aplicada, recomendatoria, condicional. Se niega el significado normativo-legal y de aplicación de la ley de la doctrina, ya que no es una fuente de la ley rusa. Sin embargo, la consideración y resolución por parte de los jueces de casos sobre la protección de la reputación empresarial nos hace pensar en lo contrario.

Por supuesto, la doctrina como fuente del derecho se asocia principalmente con el derecho islámico, así como con la familia jurídica angloamericana. Por ejemplo, en la ley islámica se asocia con ijma, y ​​en la familia legal angloamericana se asocia con trabajos científicos y declaraciones de eruditos legales autorizados.

Las propiedades de la doctrina jurídica como fuente del derecho son la fiabilidad, la validez, generalmente aceptada, la flexibilidad, la accesibilidad para los sujetos de derecho y los ejecutores de la ley, la autoridad, la acción voluntaria, la individualidad, las cualidades predictivas y normativas. La doctrina legal tiene una serie de deficiencias: la abstracción y la generalización del lenguaje, el peligro de que la doctrina legal refleje intereses estrictamente sociales y reclamos corporativos, racionalismo y posibles errores en la comprensión de la ley.

La doctrina jurídica puede distinguirse de otras fuentes del derecho según los siguientes criterios: en cuanto a la forma de expresión, la doctrina jurídica actúa como fuente no escrita del derecho, mientras que un acto jurídico normativo, un contrato jurídico normativo tienen expresión escrita; los creadores de la doctrina jurídica son personas conocedoras del derecho, expertos en derecho, mientras que el acto jurídico normativo, el contrato jurídico normativo, el precedente jurídico, la práctica judicial están formados por autoridades públicas, y la costumbre jurídica se forma en la vida real de toda la sociedad; la doctrina jurídica tiene un carácter abstracto, general, en contraposición a la casuística, especificidad de la práctica judicial, precedente jurídico y costumbre jurídica; la doctrina jurídica, al igual que la costumbre jurídica, es implementada por los sujetos de derecho voluntariamente, con base en la creencia en la autoridad, disposiciones precriminales generalmente aceptadas, mientras que otras fuentes de derecho se observan principalmente bajo la amenaza de la coerción estatal; la doctrina legal se forma intencionalmente por una corporación de abogados, y la costumbre legal se forma espontáneamente por la sociedad; el proceso de creación de una doctrina jurídica es largo y no está sujeto a reglas procesales; la doctrina jurídica se distingue por sus formas peculiares de adquirir validez universal - el reconocimiento por parte del estado en los actos jurídicos del carácter vinculante de ciertas ideas u obras de los abogados, el uso por parte del poder judicial de las obras de los expertos en derecho como base jurídica del caso en la toma de decisiones, el funcionamiento real de la doctrina jurídica debido a su observancia por parte de los sujetos de derecho.

• Doctrina legal: utilizada en algunos países en presencia de un vacío en la legislación, la ausencia de un precedente apropiado, disposiciones de los trabajos de científicos famosos para la solución legal de una disputa que tiene un significado legal.

  Como regla general, cualquier doctrina se divide en oficial, creada a nivel nacional o supranacional (por ejemplo, opiniones de expertos), y científica, creada en universidades y otras asociaciones de profesores.

  Como las doctrinas teológicas, la doctrina jurídica está necesariamente respaldada por la autoridad de la tradición.

  Doctrina jurídica - fue y es considerada durante mucho tiempo una fuente de derecho característica de la familia jurídica anglosajona.

  Por ejemplo, en Gran Bretaña, las opiniones de los eruditos legales más famosos (en su mayoría del pasado) se invocan cuando un vacío en la ley no puede ser llenado por estatuto o precedente judicial. Tales doctrinas son, por ejemplo, las obras de Blackstone ("Comentarios sobre las leyes de Inglaterra", 1765), Coke ("Instituciones legales de Inglaterra", 1628), Foster ("Decisiones de las cortes reales", 1763), como así como varias obras de J. Locke, J. Mill, E. Burke, A. Daisy y otros En la familia jurídica romano-germánica, la doctrina jurídica ha perdido su antiguo significado jurídico. Por ejemplo, en la Federación Rusa no se reconoce como fuente de derecho. Al mismo tiempo, los trabajos científicos competentes, la interpretación de la legislación (por ejemplo, los comentarios científicos sobre la Constitución, las leyes federales) pueden ser una especie de comienzo auxiliar para los funcionarios y organismos estatales que aplican las normas de derecho.

Conceptos relacionados

El tema del estudio monográfico fue elegido sobre la base de un análisis de los problemas teóricos modernos de determinación de la naturaleza de los procedimientos civiles internacionales, considerados en el derecho internacional privado. En nuestra opinión, las dificultades que surgen en el proceso de determinar la naturaleza y el contenido del proceso civil internacional, atribuyéndolo a una rama particular del sistema legal, se deben a los problemas teóricos generales de la Federación Rusa. doctrina legal derecho internacional privado.

El grupo de fuentes doctrinales del derecho romano-germánico lo abre doctrina legal. La doctrina tiene una gran influencia en el legislador. De hecho, utiliza enfoques doctrinales que provienen no solo de una comprensión empírica del derecho, sino también de las condiciones nacionales de su aplicación. Según el investigador B. Dixon, el legislador expresa sólo aquellas tendencias que están establecidas en la doctrina, y fija normativamente sus propuestas.

Sin embargo, estos y otros términos y conceptos similares no tienen un carácter teóricamente definido. En este sentido, uno debe estar de acuerdo con la conclusión de A. L. Kononov: "el concepto de los principios del derecho en la Unión Soviética doctrina legal existe principalmente como... extremadamente ideologizado. De hecho, los principios del derecho se entendían no tanto como ideas jurídicas como políticas... Una comprensión del derecho exclusivamente positivista no atribuía importancia a los principios de las fuentes independientes del derecho, los derivaba de las normas legislativas y, en virtud de ello, entendimiento, no podían servir como criterio para evaluar estas normas, ya que, de hecho, esta evaluación en sí misma no estaba permitida.

derecho de menores en doctrina legal y la literatura jurídica, se acostumbra considerar tanto como una rama independiente del derecho, como una institución intersectorial, y como una rama de la legislación, y como un campo del conocimiento científico y, finalmente, como una disciplina académica.

Cuando se trata de política jurídica, es necesario entender claramente su diferencia fundamental con otros tipos de política, así como diferenciar terminológicamente este concepto. Por ejemplo, se debe distinguir entre los conceptos doctrina legal(concepto, doctrina), ideología jurídica y cultura jurídica desde el concepto de “política jurídica”.

Tomando nota de la equidad y validez de la posición de T.M. Pryajina y otros científicos que la posición legal de la Corte Constitucional de la Federación Rusa es la fuente de la doctrina constitucional, difícilmente se puede estar de acuerdo con la opinión expresada de que hay doctrina legal del Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia, la doctrina constitucional del sujeto de la federación, al menos de forma autónoma e independiente.

doctrina legal El estado requiere un cambio en todo el sistema legal de Rusia, que debería incluir orgánicamente la legislación procesal y el sistema de justicia emergente.

7) doctrina legal(decisiones sobre cuestiones constitucionales tomadas sobre actos jurídicos y sobre los trabajos de destacados abogados - especialistas en derecho constitucional);

En la ciencia jurídica nacional y extranjera, aún no se ha formado una opinión única reconocida por todos los científicos sobre la naturaleza, el significado y el lugar de la doctrina jurídica en el sistema jurídico de la sociedad. Derechos I.Yu. Bogdanovskaya, quien señaló que “en muchos ordenamientos jurídicos, la cuestión de si una doctrina es fuente del derecho es aún más controvertida que la cuestión de reconocerla como fuente de la práctica judicial” 1 . Por regla general, la caracterización de la doctrina jurídica en la literatura jurídica se limita a la definición e indicación de que los trabajos de los juristas son reconocidos como fuente de derecho en Inglaterra y el Oriente musulmán 2 . Así, acertadamente señala el comparativista francés René David: “Durante mucho tiempo, la doctrina fue la principal fuente del derecho en la familia jurídica romano-germánica; Fue en las universidades donde se desarrollaron principalmente los principios básicos del derecho durante el período de los siglos XIII-XIX. Y solo recientemente, con la victoria de las ideas de democracia y codificación, la primacía de la doctrina fue reemplazada por la primacía de la ley ... es posible establecer el verdadero significado de la doctrina a pesar de las fórmulas simplistas que se encuentran a menudo, según el cual no es fuente de derecho”3

En la ciencia jurídica rusa, existen diferentes enfoques para comprender la doctrina jurídica. En etimología (la ciencia del origen de la palabra), hay dos versiones sobre el origen de la palabra "doctrina". Algunos filólogos asocian el origen del concepto de "doctrina" con el préstamo en el siglo XIX. en ruso de la palabra latina "doctrina" - enseñanza, la disposición principal derivada del verbo "docere" - enseñar 2 . Otros lingüistas se refieren al origen ruso de la palabra "doctrina". Entonces, el profesor M. Vasmer escribe: "Doc es" un conocedor, una persona inteligente "... generalmente se considera una educación de seminario del latín "doctus, doctor" "científico". Zelenin explicó esta palabra como una palabra rusa nativa de "astucia" - de "alcanzar" - de haber llegado a la solución de algún problema con su mente” 3 .

El análisis etimológico de la palabra "doctrina" permite distinguir dos significados semánticos: a) doctrina como enseñanza, como texto; b) la doctrina como un conjunto de ideas compartidas por científicos - muelles, personas inteligentes. En relación con la jurisprudencia, la doctrina jurídica puede entenderse como una doctrina de derecho (un texto creado por un jurista) e ideas sustentadas y defendidas por una corporación de abogados.

La legislación rusa contiene definiciones legales de la doctrina. Por ejemplo, la doctrina de seguridad de la información de la Federación Rusa se entiende como un conjunto de puntos de vista oficiales sobre las metas, objetivos y principios, y las direcciones principales para proporcionar información en la Federación Rusa 1 .

En el sentido filosófico, una doctrina es una doctrina, una teoría científica o filosófica.

Así, la mayoría de los científicos caracterizan la doctrina como un sistema de ideas, puntos de vista, principios sobre la naturaleza, la sociedad y el hombre. 2

A nuestro juicio, la doctrina jurídica puede ser considerada en tres sentidos. En primer lugar, la doctrina jurídica es una ciencia jurídica en general o áreas separadas del conocimiento sobre el derecho. En este sentido, la doctrina jurídica es un conjunto de conocimientos, teorías, ideas, conceptos, juicios sobre el derecho, los fenómenos jurídicos (reglas de derecho, relaciones jurídicas, sistema de derecho, elaboración del derecho, etc.). En segundo lugar, la doctrina jurídica puede entenderse como una doctrina separada del derecho existente o siempre existente o de un orden jurídico ideal. En este sentido, la doctrina jurídica son las opiniones de los pensadores, tanto del pasado como del presente, acerca del derecho. Por ejemplo, las doctrinas jurídicas de Platón y Aristóteles o Hans Kelsen, Rudolf Iering, etc.

En tercer lugar, se puede denominar doctrina jurídica a las ideas predominantes en una determinada sociedad sobre el derecho, su función y valor 3 . En otras palabras, estamos hablando de la ideología jurídica como parte integral de la ideología estatal, así como de la conciencia jurídica junto con la psicología jurídica. Es a la doctrina jurídica como parte integrante del ideario jurídico a lo que se dedica el presente estudio.

La esencia de la doctrina jurídica, sus propiedades estables y profundas se revelan en los siguientes rasgos. En primer lugar, la doctrina jurídica, al igual que la psicología jurídica, refleja la realidad jurídica, la existencia del derecho: reglas de derecho, relaciones jurídicas, comportamiento jurídico, etc. La ideología jurídica refleja el orden jurídico actual o pasado. Al mismo tiempo, debido a la capacidad inherente de la mente humana para la fantasía, la previsión, en la conciencia legal de la sociedad, se forman ideas sobre la ley ideal que brinda paz, tranquilidad y felicidad a todas las personas en la tierra. Por su naturaleza, tales ideales son los conceptos de un estado de derecho, un estado social y democrático, una sociedad comunista, las ideas de la unidad cultural y estatal de los eslavos.

En segundo lugar, la ideología jurídica está predeterminada por las condiciones materiales de la sociedad, expresa determinados intereses de grupos y clases sociales. Así, la doctrina de la ley natural nació en las profundidades de la clase emergente de los capitalistas, que necesitaban liberarse de las cadenas y grilletes feudales y, por lo tanto, defendían la igualdad de todas las clases, el derrocamiento del absolutismo, el poder ilimitado y omnipotente del monarca. En tales condiciones, solo el concepto de un contrato social entre las personas en el poder y los derechos naturales a la libertad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad podrían justificar una revolución que no siguiera el contrato de poder, el derecho a la rebelión. Así, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos afirma: “Consideramos evidente que todas las personas nacen iguales, que están dotadas de... ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad . Los gobiernos se establecen para garantizar estos derechos, y si alguna forma de gobierno se vuelve destructiva para el pueblo, entonces el pueblo tiene derecho a cambiarla o destruirla y establecer un nuevo gobierno...”1

En tercer lugar, la doctrina jurídica es el lado racional de la conciencia jurídica de la sociedad, en contraste con la psicología jurídica, que es de naturaleza emocional. Por esta circunstancia, el ideario jurídico basado en la razón, el pensar, se caracteriza por rasgos tales como:

- sistematicidad, lo que significa que la ideología jurídica cubre todo el espectro de relaciones sociales que necesitan regulación jurídica en sus conexiones y relaciones, contribuyendo así a la elección del método adecuado para regular estas relaciones. Mientras que la psicología jurídica refleja sólo las relaciones percibidas directamente por los sentidos en sus detalles y particularidades individuales, y por lo tanto no da una imagen única de lo que está sucediendo, todas las relaciones en la sociedad, y por esta razón no puede proporcionar recomendaciones correctas para racionalizar las relaciones sociales. ;

abstracción, abstracción de lo particular, de los detalles y atención a lo general, lo más significativo. El carácter general de la doctrina jurídica encuentra su expresión en la formación de categorías jurídicas especiales (una transacción, un hecho jurídico, un objeto de un delito, etc.) y teorías (legislación, responsabilidad jurídica, etc.), así como como lenguaje de la ley: el lenguaje de los actos jurídicos normativos y el lenguaje en el que se comunican los abogados;


el carácter científico de la ideología jurídica, que implica la obtención de un conocimiento fiable y fundado sobre el derecho, su papel en la regulación de las relaciones en la sociedad;


la ideología jurídica es más estática y, por lo tanto, va a la zaga del desarrollo de las relaciones sociales, mientras que la psicología jurídica, al estar directamente relacionada con la realidad jurídica, reacciona dinámica y vívidamente con flexibilidad a los cambios en las relaciones sociales;


la doctrina jurídica se expresa en forma de opiniones sobre el derecho, mientras que la psicología jurídica se objetiva en forma de sentimientos y emociones.


la abstracción, la naturaleza estática y, a veces, la falsedad de la ideología jurídica pueden causar errores, eligiendo el camino equivocado para el desarrollo del derecho, plagado de pérdidas socioeconómicas, políticas y espirituales;


En cuarto lugar, la ideología jurídica es un requisito previo para la creación de normas jurídicas, proporcionando al proceso legislativo su propio aparato conceptual y herramientas metodológicas para identificar las necesidades sociales en la regulación jurídica de las relaciones sociales y formular estructuras y reglas jurídicas. Además, el funcionamiento del derecho es imposible sin su percepción y asimilación por la conciencia y voluntad de una persona, es decir, la conciencia jurídica.


La finalidad, el valor de la doctrina jurídica se manifiesta en sus funciones. Hasta ahora, la cuestión de las funciones de la ideología jurídica no ha sido objeto de una investigación teórica general. Solo en trabajos monográficos separados de teóricos del derecho nacionales se mencionan algunas de las funciones de la ideología jurídica.


Se señalan dos funciones de la ideología jurídica. En primer lugar, la función de reflexión (reflejo), conocimiento de la realidad jurídica en forma de opiniones jurídicas, principios, ideales y valores. La función reflexiva de la ideología jurídica se basó en las investigaciones de los psicólogos y, por supuesto, en los postulados de la doctrina marxista-leninista de la conciencia. En segundo lugar, la función es normativa, lo que significa que el ideario jurídico incide en la conciencia y voluntad de los sujetos de derecho y por ello, sobre la base de la asimilación de los individuos de sus principios, ideales y valores, regula las relaciones sociales.


VV Sorokin, en su obra sobre el sistema jurídico del período de transición, enumera las funciones de la ideología jurídica en las condiciones de transición: cognitiva, movilizadora, integradora, protectora-legitimadora y reguladora. uno


Así, por su naturaleza, la doctrina jurídica (ideología) tiene capacidades normativas -en términos de impacto normativo, ideológico, educativo- sobre la voluntad y la conciencia de los sujetos de derecho para convencerlos de la necesidad de ciertos tipos de conducta lícita. A nuestro juicio, una de las materializaciones de la función normativa de la doctrina jurídica es que ésta es fuente del derecho, es decir, actúa como forma de expresión y consolidación de las normas jurídicas.


1.2. Lugar de la doctrina jurídica en el sistema de fuentes del derecho


La doctrina jurídica adquirió el carácter de fuente del derecho en los albores de la historia del derecho, en el momento del surgimiento y florecimiento del estado de grandes guerreros, estadistas y juristas: los antiguos romanos (desde el siglo III a. de Bizancio, el Imperio Romano de Oriente en 1454 bajo el ataque de los musulmanes).


En todos los sistemas jurídicos del mundo, la doctrina jurídica es la fuente del derecho. La teoría del derecho imperante reduce las fuentes del derecho a normas de conducta objetivadas, formalizadas y sancionadas por el Estado, sin tener en cuenta las formas de expresión del derecho no escritas y realmente operativas en los ordenamientos jurídicos del mundo -costumbres jurídicas, precedentes jurídicos, doctrinas juridicas. La resolución de la cuestión de la atribución de la doctrina jurídica a las fuentes del derecho está predeterminada por la comprensión de la categoría "fuente del derecho". Al mismo tiempo, la fuente del derecho debe entenderse en varios sentidos. Primero, desde el punto de vista del origen de la palabra, su significado comúnmente usado, la fuente es: lo que da lugar a algo, de donde algo viene; un monumento escrito, un documento sobre la base del cual se basa la investigación científica. En segundo lugar, las fuentes del derecho se entienden como las fuerzas, factores, causas que dan origen al derecho. La fuente del derecho tiene sus raíces en la práctica social, en las relaciones económicas, sociales, políticas y culturales, que se reflejan en la conciencia jurídica de las personas y se fijan en diversas formas de derecho, adquiriendo los rasgos de certeza formal, obligación universal, normatividad y garantía por el poder de coerción estatal. En tercer lugar, en el sentido informativo, ideológico, la fuente del derecho se entiende como ideas, principios, valores, percibidos por el derecho positivo vigente.


En cuarto lugar, las fuentes del derecho pueden ser consideradas como fuentes de conocimiento de los ordenamientos jurídicos del pasado y del presente. Este es un tipo de material con la ayuda del cual se conoce el origen y la esencia de un sistema legal en particular. Las fuentes de conocimiento del derecho pueden ser actos jurídicos, decisiones judiciales y administrativas, colecciones de costumbres jurídicas, obras y comentarios de científicos, monumentos arqueológicos y etnográficos.


En quinto lugar, la fuente del derecho en el aspecto jurídico formal equivale a la forma externa de expresión del derecho, es decir, la forma de su existencia y expresión exterior. Este valor de la fuente del derecho, a nuestro juicio, tiene un carácter jurídico propio.


Los aspectos materiales e ideológicos de la fuente del derecho reflejan la génesis del derecho, su surgimiento, las razones que lo sustentan, la esencia del derecho, y por lo tanto se relacionan con las cuestiones del origen y comprensión del derecho, así como con los problemas de la teoría. de la elaboración del derecho, materia de filosofía y sociología del derecho. La fuente del derecho como fuente de nuestro conocimiento del derecho, por regla general, se utiliza en las ciencias históricas del derecho (la historia del estado y el derecho de Rusia, la historia del estado y el derecho de países extranjeros).


La fuente del derecho en un sentido jurídico especial refleja los patrones de existencia y organización del derecho, las formas de su expresión, es decir, el derecho como tal, un fenómeno social real y establecido. En términos prácticos, la fuente del derecho en este sentido caracteriza sobre la base de qué formas de derecho se ordenan las relaciones públicas, qué formas de derecho establecen los derechos y obligaciones de los sujetos de derecho, con la ayuda de qué formas de derecho son los casos legales. resueltas por los organismos encargados de hacer cumplir la ley. En este sentido, la teoría de las fuentes del derecho está comprendida en la materia de teoría jurídica, dogma del derecho, jurisprudencia analítica y tiene trascendencia práctica.


La esencia y finalidad de las fuentes del derecho se expresa en los siguientes rasgos:

Las fuentes del derecho dan al derecho certeza formal, claridad, exactitud e inequívoca, lo que impide la interpretación y aplicación arbitrarias de las normas jurídicas en aras de los intereses de alguien. En otras palabras, la certeza formal del derecho asegura la implementación del principio de igualdad formal - la aplicación de una medida igual a todos los sujetos de derecho;


Las fuentes del derecho brindan estabilidad, estabilidad del derecho y, en consecuencia, previsibilidad, paz y orden en la vida pública;


Las fuentes del derecho garantizan la certeza y claridad del estatuto jurídico de los sujetos de derecho, el orden de las actividades del Estado, que excluye la arbitrariedad y el abuso de poder 1;


Las fuentes del derecho sirven como medio de racionalización, de organización del contenido del derecho. Así, en los actos jurídicos reglamentarios, las normas jurídicas se expresan en un orden especial: se distribuyen por capítulos, partes, párrafos, artículos, párrafos, etc. Este ordenamiento de las normas jurídicas asegura su interconexión, contribuye a la correcta comprensión y aplicación;


Con la ayuda de las fuentes, la ley está disponible para su percepción, interpretación y aplicación por parte de los sujetos de la ley y las fuerzas del orden;


Gracias a las formas externas de existencia y expresión del derecho, se presta al conocimiento y la comprensión científica. Las fuentes del derecho son la realidad jurídica, el empirismo, para cuyo estudio aparece la ciencia: la jurisprudencia;


Con la ayuda de las fuentes del derecho, el derecho se mejora y mejora;


Fuera de las fuentes, formas de expresión, el derecho positivo no existe y representa sólo los valores, ideales de la conciencia jurídica del legislador o del pueblo. Tales ideales, ideas, valores se convierten en fuente de derecho cuando son reconocidos como vinculantes por el Estado de una forma u otra debido a su autoridad o apoyo por parte de la sociedad.


La categoría de la fuente del derecho refleja todos los tipos de formas de expresión del derecho conocidas por la práctica mundial, mientras que la forma externa del derecho abarca las fuentes escritas del derecho (actos jurídicos reglamentarios, contratos con contenido normativo, precedentes judiciales) con su significado . Así, la categoría de fuente del derecho es universal, ya que generaliza las características de las formas del derecho tanto escritas como no escritas (conciencia jurídica, doctrina jurídica, principios del derecho, costumbre jurídica). uno


La doctrina jurídica como ciencia o ideas del derecho imperante en la sociedad tiene las siguientes características de fuente del derecho:


- esta es una teoría o un conjunto de conocimientos, ideas sobre la ley de una sociedad dada, el contenido de las normas legales individuales, métodos específicos para resolver incidentes legales;


- la necesidad de la existencia de una doctrina jurídica está predeterminada por las necesidades sociales de estabilidad y orden en las relaciones entre las personas. En la capacidad de la doctrina jurídica para satisfacer las necesidades humanas en la regulación jurídica de las relaciones sociales, se manifiesta su valor social;


- la doctrina jurídica tiene una forma objetivada en forma de comentarios escritos, libros de texto, manuales, etc. u opiniones orales expresadas por científicos en los tribunales. La doctrina legal es una fuente no escrita de la ley, que se revela en la acción directa de la ley, en la formación de un regulador normativo y su implementación. Así, el Commentary on English Laws de Blackstone ha sido conocido en el sistema legal de Gran Bretaña desde el siglo XVIII 1 . En forma oral, la doctrina legal fue ampliamente utilizada en el derecho privado romano del período clásico, cuando el pretor resolvía una disputa basándose en la opinión expresada por un abogado respetado y autorizado invitado al proceso;


- la doctrina jurídica es creada por los estudiosos del derecho. Las ideas científicas sobre el derecho se forman como resultado de investigaciones destinadas a comprender la esencia de los fenómenos jurídicos y la mejora práctica del derecho;


- pero, ninguna doctrina del derecho adquiere el carácter de fuente del derecho. Para convertirse en fuente de derecho, una doctrina jurídica debe ser reconocida como vinculante para los organismos encargados de hacer cumplir la ley, ya sea oficialmente en los actos jurídicos o informalmente en la práctica jurídica. Hacer que este o aquel concepto legal sea legalmente vinculante está determinado por su autoridad científica entre los científicos y los profesionales. Por ejemplo, en 426, el Imperio Romano aprobó la Ley de Citación - Lex citationis. Esta ley prescribía que las obras de cinco juristas romanos (Papiniano, Pablo, Gayo, Ulpiano y Modestino) fueran consideradas fuentes de derecho 2 . En Inglaterra, en cambio, en la Edad Media, el estatus de fuente del derecho se instauró detrás de la doctrina jurídica gracias a la actividad de los tribunales. Por lo tanto, la aplicación de la doctrina legal para resolver un caso legal depende en última instancia de la voluntad del tribunal u otro organismo encargado de hacer cumplir la ley. En este sentido, la doctrina legal también tiene esa característica: al recibir una forma objetiva, se separa de su creador y no se puede cambiar. Incluso si el autor de la doctrina revisó posteriormente sus puntos de vista, esto no afectará su aplicación por los tribunales. En Rusia, por tradición, la legislación y la ciencia no reconocen la doctrina jurídica como fuente del derecho;


- la doctrina jurídica incluye no sólo el conocimiento del derecho científicamente probado y fiable, sino también los juicios probabilísticos que no tienen las propiedades de verdad y validez. En otras palabras, la doctrina jurídica, al ser el resultado de la actividad mental humana, es de naturaleza ideológica y muchas veces expresa ciertos ideales y valores;


- la doctrina jurídica expresa los intereses de determinados estratos de la sociedad. Así, el concepto de derechos humanos naturales, el contrato social, surgió en las profundidades de la clase burguesa que estaba surgiendo en Europa: comerciantes, industriales, banqueros, cuya iniciativa estaba trabada por órdenes feudales de desigualdad de bienes y absolutismo real. Puede utilizarse tal o cual doctrina jurídica para justificar las actuaciones de los órganos del Estado contrarias al orden constitucional;


- la doctrina jurídica es la principal y primera fuente del derecho. La doctrina jurídica oficialmente reconocida en una determinada sociedad impregna el ordenamiento jurídico, el mecanismo de regulación jurídica. uno


La legislación es un reflejo de las ideas que prevalecen en una sociedad determinada acerca de la esencia y finalidad del derecho en la sociedad.


La doctrina jurídica llena el contenido de la educación jurídica y forma la conciencia jurídica tanto de los abogados profesionales como de los ciudadanos.


La doctrina jurídica tiene carácter normativo y trascendencia jurídica cuando forma parte de la conciencia jurídica del sujeto.


Teniendo en cuenta las características anteriores, la doctrina jurídica puede definirse como un sistema de ideas sobre el derecho, reconocidas como vinculantes oficialmente por el Estado o la práctica jurídica en razón de su autoridad y generalmente aceptadas, que expresan determinados intereses sociales y determinan el contenido y el funcionamiento del derecho. sistema jurídico y que afectan directamente a la voluntad y la conciencia de los sujetos.derechos.


El reconocimiento de la doctrina jurídica como fuente del derecho se debe a las siguientes razones. Primero, la certeza formal de la doctrina jurídica se logra a través de la forma escrita de expresión de los trabajos de los abogados y la popularidad de la doctrina entre los abogados profesionales y los sujetos de derecho. En segundo lugar, la obligatoriedad general de la doctrina jurídica se deriva de la autoridad, del respeto a los juristas en la sociedad, así como de la labor generalmente aceptada y generalmente reconocida de los juristas en el cuerpo jurídico y la sociedad. Finalmente, la aplicación de la doctrina jurídica está prevista por autorización gubernamental en actos jurídicos o jurisprudencia, aunque la doctrina jurídica puede operar de facto sin aprobación oficial. uno


Las formas de expresión de la doctrina jurídica son:


- los principios del derecho como ideas fundamentales que expresan la esencia y el propósito del derecho y que penetran en el proceso de formación e implementación del derecho (principio de igualdad, justicia, legalidad, humanismo, responsabilidad por la culpa, etc.);

interpretación doctrinal (científica) de las normas jurídicas;


definiciones de conceptos y categorías legales - culpa, responsabilidad, contrato, propiedad, familia y otros, necesarios para una comprensión y aplicación uniformes de la ley en la práctica;


construcciones jurídicas, que reflejan los patrones, la lógica de la organización de la materia jurídica. Profesor S. S. Alekseev señala en esta ocasión: “...las construcciones jurídicas constituyen un esquema modelo estrictamente definido o una construcción típica de facultades, deberes, responsabilidades, procedimientos que son matemáticamente rigurosos” 1 . Las estructuras jurídicas incluyen la composición del delito, la estructura del estado de derecho y las relaciones jurídicas, la responsabilidad jurídica, los contratos, etc.;


reglas para resolver conflictos legales - contradicciones entre normas legales. Entonces, el profesor A.F. Cherdantsev escribe: “La siguiente regla, formulada por juristas romanos, también pertenece al número de reglas destinadas a garantizar la no contradicción real de las normas de un sistema de derecho entre sí: lex posterior degorat legi prior (la ley posterior termina el anterior sobre el mismo tema). Aunque esta regla no está fijada en la legislación rusa, sin embargo, puede considerarse una parte integral del sistema legal” 2 ;


técnica jurídica o reglas y técnicas para la redacción y formalización de actos jurídicos 3 ;


dogmas legales;


cargos legales;


prejuicio legal.


Todos los sistemas jurídicos del mundo, tanto del pasado como del presente, tienen como fuente primaria a la doctrina jurídica desde el surgimiento de la ciencia jurídica.


La doctrina legal es la principal fuente principal de derecho a la que deben ajustarse otras fuentes de derecho, incluidas la constitución y las leyes. Los logros de la doctrina jurídica encuentran expresión en el derecho positivo. Al ser una fuente independiente de derecho, la doctrina jurídica actúa como forma, receptáculo de otras fuentes de derecho: costumbres jurídicas, práctica judicial, actos jurídicos, etc. Así, en la antigua Roma, la Inglaterra moderna y los países de derecho musulmán, la las obras de los estudiosos del derecho reflejaban antiguas costumbres, leyes, precedentes judiciales, historias sobre las acciones y decisiones del profeta Mahoma. En consecuencia, tales obras adquirieron fuerza jurídica obligatoria y fueron aplicadas por los tribunales, así como por los sujetos de derecho 1 .


Las ventajas de la doctrina jurídica como fuente del derecho incluyen:


fiabilidad científica, expresando la correspondencia de las ideas de los científicos con la realidad jurídica y su articulación con los paradigmas jurídicos imperantes en la sociedad;


argumentación, validez por la investigación realizada y experimentos legales - las normas de derecho positivo, materiales de práctica legal, datos empíricos sociológicos, históricos y legales comparados;


flexibilidad a las cambiantes condiciones de vida, capacidad de ofrecer solución a un incidente jurídico original y atípico;


anticipación de las perspectivas de evolución del derecho, anticipación de la vida pública;


la persuasión y la autoridad, expresadas a continuación por los científicos de los imperativos éticos de servir a la verdad, la honestidad científica, el escepticismo colectivo y la lucha por la mejora espiritual y moral de la sociedad sobre la base del bien y la justicia;


reconocimiento universal, rayano en la obligatoriedad universal, y debido a la aceptación de las ideas doctrinales por la clase de juristas y la conciencia pública como verdaderas y necesarias para establecer el orden en la vida social;


disponibilidad para sujetos de derecho y encargados de hacer cumplir la ley de los trabajos de juristas, opiniones de expertos, ideas legales generalmente aceptadas en forma de máximas, principios, axiomas;


una forma de expresión escrita que permite establecer el contenido de la doctrina jurídica;


observancia voluntaria de la doctrina jurídica por su persuasión y reconocimiento en los círculos jurídicos y en la sociedad;


la capacidad de responder preguntas que surjan en la práctica de la aplicación de la ley (vacíos en la ley, ambigüedad e inconsistencia de la legislación);


la capacidad de tener en cuenta las circunstancias de un caso particular y, como resultado, encontrar una solución legalmente correcta y justa, que no puede garantizarse mediante la aplicación de las palabras de K. Marx "igual medida para personas desiguales";


preservación de la experiencia jurídica nacional por la doctrina jurídica, asegurando su continuidad, desarrollo orgánico y transmisión de generación en generación.


Así, la doctrina jurídica es un sistema de ideas sobre el derecho, las cuales son reconocidas como obligatorias por el Estado debido a su autoridad, generalmente aceptadas y capacidad para dinamizar las relaciones en la sociedad.


1.3. Génesis de la doctrina jurídica


El proceso de formación de las ideas dominantes y reconocidas por la sociedad y el Estado sobre el derecho se caracteriza por los siguientes rasgos.


En primer lugar, las ideas sobre el derecho las forman los estudiosos del derecho, no los órganos gubernamentales como actos jurídicos o precedentes jurídicos. Entonces, hasta ahora en Inglaterra, el significado obligatorio de los trabajos de eruditos como Glenville ("Sobre las leyes y costumbres de Inglaterra" 1187), Brakton, Littleton ("Sobre las propiedades"), Cock ("Instituciones de leyes inglesas" 1628 ), Blackstone (“Comentarios sobre las leyes inglesas” de 1769) y otros, unos 12 autores en total 1 . Las obras de estos eruditos en Inglaterra se consideran libros de autoridad 2 y son utilizadas por los jueces ingleses.


En segundo lugar, la formación de la doctrina jurídica no está sujeta a ninguna regla procesal, como ocurre con el procedimiento para la adopción de actos jurídicos o la emisión de resoluciones judiciales vinculantes en casos específicos.


En tercer lugar, el proceso de creación de las ideas sobre el derecho que dominan en la sociedad es de carácter subjetivo-objetivo. La historia del pensamiento mundial conoce dos corrientes en la comprensión de la relación entre conciencia (espíritu, pensamiento) y realidad (ser, naturaleza): idealista (primacía del espíritu sobre el ser) y materialista (predominio de la materia, ser sobre la conciencia humana) . En nuestra opinión, la interpretación materialista de la relación entre materia y conciencia en el espíritu de las obras de Marx y Engels, no distorsionada por los apologistas soviéticos, es correcta, cuando se reconoce la independencia y el papel creativo y transformador de la conciencia humana. Son conocidas las palabras de K. Marx: “Los filósofos sólo explicaron el mundo de diversas maneras, pero de lo que se trata es de cambiarlo” 3 . La objetividad, el carácter histórico-natural de la formación de la doctrina jurídica se manifiesta en el hecho de que las ideas sobre el derecho reflejan la realidad jurídica realmente existente (derecho positivo, formación del derecho, aplicación del derecho), están predeterminadas por las condiciones históricas específicas para la existencia de la ley (factores geográficos, climáticos, geopolíticos), la tradición, la cultura y la estructura espiritual de las personas. Además, la doctrina jurídica como fuente del derecho surge como una necesidad histórica objetiva a fin de satisfacer las necesidades de la sociedad en la creación de orden y estabilidad de las relaciones sociales, asegurando la supervivencia de la humanidad en un medio que se le opone, en consecuencia. de la necesidad de comprender el derecho, su valor y función, y justificarlo. , eliminación de contradicciones, lagunas, dudas sobre el sentido y contenido de las normas jurídicas.


El carácter subjetivo de la doctrina jurídica se expresa en el hecho de que las ideas y los valores jurídicos son fruto de una actividad humana consciente y propositiva y expresan los intereses de determinadas fuerzas sociales. Por ejemplo, la doctrina de la ley natural se originó durante la lucha en Europa occidental de la burguesía contra los señores feudales y el absolutismo real y justificó la igualdad de todas las personas por naturaleza, su libertad de cualquier traba social y espiritual para liberar al proletariado emergente. clase para su explotación por los capitalistas.


Como en el caso de la costumbre jurídica, la formación de la doctrina jurídica es de naturaleza prolongada 1 . Para adquirir fuerza legal, uno u otro sistema de puntos de vista sobre el derecho debe ser reconocido en la sociedad y el estado, llegar a ser autoritativo y generalmente aceptado, y esto es posible solo en las condiciones de la investigación jurídica fundamental, su discusión y competencia, y la posterior aprobación. de cualquier idea como verdadera y universalmente reconocida.


Por regla general, una doctrina jurídica para su aplicación en la práctica jurídica debe ser aprobada por los abogados y la sociedad, ser generalmente aceptada, universalmente reconocida. Las palabras de L. I. Petrazhitsky: “... tal vez en la historia ha sucedido a menudo que las conocidas opiniones de la jurisprudencia ilustrada adquieren el valor de hechos normativos, es decir, experiencias imperativo-atributivas aparecen y se difunden con referencia a que tal opinión es generalmente aceptada en la ciencia” 1 .


Finalmente, para que una doctrina jurídica adquiera fuerza jurídica, debe ser reconocida por la sociedad y el Estado. En segundo lugar, el Estado puede revestir la doctrina jurídica bajo la forma de un acto jurídico normativo. En tercer lugar, en la legislación del Estado puede encontrarse un reflejo del predominio de determinados puntos de vista sólo de forma general sin especificar su contenido. En cuarto lugar, el carácter vinculante de una doctrina jurídica puede resultar de su aplicación por los tribunales y otros organismos encargados de hacer cumplir la ley. Al respecto, son interesantes las reflexiones de VV Sorokin, quien tiende a pensar que la práctica judicial no crea nuevas reglas de conducta, sino que revela las ideas y valores generalmente aceptados de la doctrina jurídica dominante 2 . En quinto lugar, la obligatoriedad general de las ideas sobre el derecho puede basarse en su autoridad generalmente aceptada, universalmente reconocida, en los círculos jurídicos y en la sociedad. Al mismo tiempo, el reconocimiento de la doctrina jurídica como fuente del derecho en este caso no está condicionado por decisiones de los órganos encargados de hacer cumplir la ley o su autorización en el derecho positivo 1 .


Comparando la doctrina jurídica con otras fuentes del derecho, se pueden encontrar semejanzas y diferencias entre ellas.


En primer lugar, la doctrina jurídica es creada por juristas que representan a la sociedad, mientras que los actos y tratados jurídicos, los precedentes jurídicos y la práctica judicial están formados por órganos estatales especialmente autorizados. La costumbre jurídica, como la doctrina jurídica, surge en la sociedad, pero sin la participación de la clase jurídica.


En segundo lugar, en cuanto a la forma de expresión, la doctrina jurídica puede ser escrita y no escrita, mientras que los actos jurídicos normativos y los contratos sólo tienen forma escrita de consolidación, y los precedentes jurídicos y las costumbres son fuentes no escritas del derecho y se transmiten oralmente. Así, el investigador francés Rene David enfatiza: “La costumbre en África siguió siendo oral... El orden social está regulado en detalle no por códigos y leyes, sino por las llamadas fomba (costumbres de los antepasados), correspondientes a las reglas chinas o Pesos japoneses. 2


En tercer lugar, la doctrina jurídica surge como los actos jurídicos y los tratados, los precedentes jurídicos se subordinan deliberadamente a la razón en el curso de la investigación, mientras que la costumbre jurídica se forma espontáneamente, inconscientemente, para satisfacer las necesidades sociales de orden y estabilidad. Así, el antiguo estado romano conocía la costumbre de atar al deudor que no cumplía con su obligación con una cuerda con una carga proporcional al monto de la deuda. El término "obligación" se entendía en el derecho nacional romano como vínculos, grilletes - iuris vinculum (vínculos legales).


4. Para la doctrina jurídica, así como para los actos jurídicos normativos y los tratados emanados del Estado, la práctica judicial, es característico un lenguaje común, abstracto. El precedente legal y la costumbre legal, por el contrario, se distinguen por la casuística, el detalle, el lenguaje específico, diseñado para una variedad de situaciones de la vida.

La doctrina jurídica y la costumbre jurídica, en virtud de su autoridad y generalmente aceptadas, se aplican voluntariamente, por convicción interior, mientras que las demás fuentes del derecho se observan bajo la amenaza de coerción estatal - violencia física y mental permitida por la ley.


El razonamiento de I.Yu. Bogdanovskaya: “La similitud entre un precedente y una costumbre se basa en el hecho de que se crean principalmente por la repetición repetida de la misma posición en el tiempo” 1 . Los actos y contratos jurídicos normativos, la práctica judicial también fijan el comportamiento típico y repetitivo de las personas. La doctrina jurídica es capaz de identificar comportamientos típicos, así como formar formas previamente desconocidas para resolver diversas situaciones jurídicas: lagunas en la ley, contradicciones y ambigüedad de las normas jurídicas, etc.


La formación de una doctrina jurídica es larga y no sigue un procedimiento estrictamente definido, como ocurre con la costumbre jurídica. El profesor prerrevolucionario N.M. Korkunov menciona dos indicios de la costumbre jurídica: la sensatez y el tiempo largo de la aplicación 2 .


La doctrina legal es universal y se aplica en todo el país, mientras que otras fuentes de derecho pueden tener un significado local y aplicarse en ciertas áreas. Por lo tanto, los actos legales en la Federación Rusa pueden operar dentro del marco de uno u otro tema de la federación, y las costumbres legales son inherentemente particulares y fragmentadas según las tradiciones, la cultura y la estructura espiritual de las personas. Por ejemplo, en los estados musulmanes se ha desarrollado la costumbre de dar limosna, una contribución a los pobres como manifestación de la asistencia y el cuidado social 1 .


9. Al igual que los actos jurídicos, la doctrina jurídica es sistemática, ordenada, coherente, mientras que los demás
las fuentes del derecho son dispersas, caóticas, confusas y desprovistas de toda lógica. Así, hay varias decenas de miles de precedentes judiciales en Inglaterra que no tienen ningún sistema y lógica de publicación en informes judiciales.


10. Finalmente, la doctrina jurídica tiene formas peculiares de sancionar: reconocimiento oficial por parte del Estado en los actos jurídicos, asimilación por la práctica judicial, acción real. Los reglamentos y tratados son adoptados por organismos estatales especiales, y los precedentes legales y la jurisprudencia se vuelven vinculantes a través de las actividades de los organismos encargados de hacer cumplir la ley. La costumbre jurídica se vuelve vinculante mediante referencias en la legislación, aplicación en la práctica judicial, así como mediante el registro del derecho consuetudinario.


Naturalmente, la doctrina jurídica puede convertirse en el contenido de otras fuentes de derecho - actos jurídicos reglamentarios o práctica judicial, adquiriendo propiedades reglamentarias especiales - seguridad con coacción estatal. Al mismo tiempo, la doctrina jurídica no pierde su independencia y puede aplicarse sin autorización estatal.


Así, la formación de la doctrina jurídica como fuente del derecho se caracteriza por la especificidad: los creadores de la doctrina jurídica son los juristas; el surgimiento de una doctrina jurídica es un proceso consciente, no sujeto a ninguna norma procesal; según la forma de expresión, la doctrina jurídica puede ser escrita y no escrita; el proceso de formación de una doctrina jurídica es largo y depende de la persuasión, el reconocimiento de su necesidad por parte de la sociedad; la doctrina jurídica se manifiesta en forma de principios y reglas de carácter general; la propiedad de la doctrina legal obligatoria formal está predeterminada por la unanimidad, la unidad de puntos de vista de los juristas sobre cualquier tema; el carácter vinculante de una doctrina jurídica se fundamenta en su sanción por parte del estado en los actos jurídicos, la práctica judicial y la acción real.


2. LA DOCTRINA JURÍDICA COMO FUENTE DEL DERECHO EN LA HISTORIA DE LOS DISTINTOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO


2.1. La doctrina jurídica como fuente del derecho en el derecho romano


Según leyendas y fuentes que han llegado hasta nuestros días, se sabe que en la cuna de la cultura jurídica europea -el Estado romano- nació la ciencia jurídica por primera vez en la historia de la humanidad. Inicialmente, en el período arcaico del desarrollo del derecho romano (750-350 aC), la profesión de abogado pertenecía a un grupo especial de personas: el colegio de pontífices 1 . Los pontífices, junto con los augures y feciales, eran sacerdotes, clérigos, portadores y guardianes del conocimiento religioso antiguo, incluida la ley sagrada. En ese momento, casi toda la vida de los ciudadanos de la ciudad eterna estaba determinada por la ley divina - fus 2. El éxito en la vida pública y civil dependía de la observancia de varios rituales y ceremonias religiosas. Así, los augures tenían derecho a interpretar la voluntad de los dioses por una señal celestial, el vuelo de los pájaros o las vísceras de los animales respecto a la auspiciosidad de determinadas acciones en el campo de la política. A su vez, el colegio de feciales mediaba en la participación de la comunidad civil romana en las relaciones internacionales, prediciendo la política exterior de otros estados, realizando negociaciones con embajadores extranjeros y sellando tratados internacionales con sus juramentos. Los pontífices estaban a cargo de la interpretación de la ley civil, el almacenamiento de fórmulas de reclamaciones, con la ayuda de las cuales los ciudadanos podían defender sus derechos en un juicio 3 .


Según la tradición histórica, el colegio de pontífices incluía originalmente sólo a representantes de la clase dirigente de la sociedad romana: los patricios, la nobleza 4 . A los plebeyos no se les permitía practicar ritos religiosos en la Antigua Roma. Según diversas fuentes, el número de sacerdotes en el colegio oscila entre cuatro y quince personas. I. A. Pokrovsky señala correctamente que “... el estricto formalismo de la ley y el proceso antiguos, que castigaban la más mínima omisión en la forma y la letra, los ayudó en casi todas las disposiciones legales (al concluir un trato, establecer un proceso, etc.) necesario” 1 .


En el período clásico del desarrollo del derecho romano, los abogados romanos comenzaron a enseñar derecho con regularidad. La educación jurídica estaba subordinada a los requisitos de la práctica en expertos en derecho civil que podían interpretar y aplicar hábilmente las normas legales y, por lo tanto, inicialmente consistía en una parte de la "instructio": la participación de los estudiantes en las consultas de sus maestros: abogados. Siendo jurisprudencia práctica, la jurisprudencia romana se distingue por su casuística, su enfoque en la resolución de casos individuales de vida. Los juristas de la Antigua Roma casi no recurrieron a estudios teóricos generalizados, limitándose a un riguroso análisis y valoración de situaciones concretas desde el punto de vista del derecho civil.


En esencia, la jurisprudencia romana es un estilo especial de pensamiento que forma el lenguaje del derecho y su propio mundo del derecho, a través del cual se evalúa la vida de los ciudadanos del estado romano. El carácter aristocrático de la ciencia jurídica, su autonomía e inaccesibilidad a la comprensión por parte de ignorantes, determinaron objetivamente la autoridad y alta significación social de la profesión jurídica.


A diferencia de los pontífices, los juristas romanos comenzaron a interpretar los derechos no sólo de acuerdo con su letra, sino también de acuerdo con su espíritu, es decir, apartándose así de tradiciones y ritos que encadenaban los derechos y abrían el camino a un entendimiento libre
derecho y su desarrollo. Entonces, Celso dijo: “Conocer las leyes significa percibir no sus palabras, sino su contenido y significado” 1 .


Por primera vez en la historia mundial, los juristas romanos comenzaron a evaluar la ley en términos de su conformidad con la justicia, la ley natural. Según la opinión general de historiadores y juristas, se cree que los juristas romanos tomaron prestado el concepto de ley natural de los filósofos griegos, especialmente de los estoicos. Gracias a la idea de la existencia de algún orden cósmico absoluto, eterno, al que no siempre corresponden las leyes humanas, la jurisprudencia romana comenzó a desarrollar, complementar y también modificar el derecho positivo imperante en Roma 3 .


Es la jurisprudencia romana la que tiene la primacía en la formación de un método especial, un estilo de pensamiento que ha sobrevivido hasta nuestros días: la dialéctica, que los romanos tomaron prestada de los griegos (Heráclito, Sócrates, Platón). Casi todo el trabajo de un abogado se desarrolló en las condiciones de un choque de diferentes puntos de vista, una comparación de normas legales en conflicto y la elección de la decisión más correcta y justa para un caso dado a partir de reglas de conducta opuestas.


Finalmente, la jurisprudencia romana se dedicó predominantemente al derecho privado (derecho civil, derecho de familia y derecho internacional privado; según la convención en la literatura romanista, el derecho internacional privado se denomina ius gentium o derecho de gentes).


Por primera vez en la historia de la humanidad, la jurisprudencia romana formuló los signos del derecho positivo conocidos por la ciencia moderna: obligatoriedad general, certeza formal, normatividad, contenido espiritual y moral, regulatividad y seguridad con poder de coerción estatal.


La jurisprudencia romana se caracteriza por el conservadurismo, la adhesión a ideas, principios y conceptos establecidos cuando cambia la vida social real.


La doctrina legal de la Antigua Roma desde el punto de vista de la lingüística creó construcciones y expresiones únicas y aún utilizadas en muchos sistemas legales del mundo claras, concisas y prácticas: máximas. Así, en la frase “nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali” (no hay crimen sin castigo, no hay castigo sin ley, no hay crimen sin castigo legal) expresa los principios de legalidad e inevitabilidad del castigo para un ofensa. En este tipo de máximas, los abogados romanos formularon las reglas para resolver conflictos: contradicciones de las normas jurídicas. Por ejemplo, en la expresión "lex specialis degorat generali" (una ley especial cancela la acción de una ley general), se concentra la regla de resolver la competencia de normas generales y especiales de derecho, difundida en todos los países del mundo 1 . Para la ciencia jurídica de la Antigua Roma, es característico que las opiniones y trabajos de los abogados se convirtieran en una fuente de derecho de facto, de la cual los ciudadanos y tribunales romanos extraían conocimiento sobre las normas jurídicas. “El carácter de fuente de las enseñanzas de los juristas romanos fue causado por una necesidad vital. En primer lugar, según las leyes del estado romano, cualquier ciudadano que no tuviera ningún conocimiento en el campo del derecho podía ser juez. Por lo tanto, el juez se vio obligado a pedir consejo a abogados romanos autorizados, a los que siguió al resolver un caso particular. En segundo lugar, la ley estatal (ley positiva o escrita que emana del estado) del estado romano, con raras excepciones, no estaba disponible para el público y estaba en archivos estatales especiales ubicados en edificios religiosos: los templos de Saturnalia. En este sentido, la ley se transmitió a menudo en la tradición oral de generación en generación, primero de los pontífices y luego de los abogados seculares, así como en sus numerosos escritos. Por esta razón, los tribunales romanos aplicaron el derecho romano no directamente, sino sobre la base de su presentación por parte de los juristas romanos en sus tratados. En tercer lugar, el derecho civil no podía tener en cuenta todas las situaciones diversas y coloridas que surgían en la vida y requerían resolución legal. Además, surgieron relaciones en la vida pública que no estaban en absoluto cubiertas por el contenido de las costumbres y leyes. En cuarto lugar, la autoridad, el respeto a la profesión de abogado determinaron su papel en la creación de una nueva ley.


En primer lugar, principalmente, el derecho de los abogados actuó como fuente de derecho por su reconocimiento en la sociedad, claridad, certeza, capacidad para satisfacer las necesidades urgentes de la vida de las personas sin la aprobación oficial del estado (derecho sacro sacerdotal y derecho de los abogados antes de proveer individual abogados con ius respondedi).


En segundo lugar, la doctrina jurídica en la Antigua Roma adquirió el carácter de fuente del derecho al otorgar al Estado a los científicos individuales funciones legislativas en relación con casos legales individuales (el derecho a responder, la ley de citación): el derecho a la experiencia jurídica. . Al mismo tiempo, el estado solo sancionó la práctica establecida de aplicar las enseñanzas de los abogados romanos por parte de jueces romanos y particulares. 1 En este caso, la doctrina jurídica no debe confundirse con la práctica judicial. La práctica judicial en contenido absorbió la doctrina legal, y en forma apareció en la forma de decisiones judiciales del estado.


En tercer lugar, el estado reconoció la fuerza legal de los proyectos de actos legales redactados por juristas (el eterno edicto de Juliano, así como las consultas de los emperadores con los abogados del consejo imperial), una especie de opinión experta en el proceso de elaboración de leyes.


Finalmente, la doctrina jurídica romana reflejaba la acción de un modelo universal: la adquisición por parte de la ciencia jurídica de la cualidad de una fuente de derecho capaz de dinamizar las relaciones en la sociedad. Al mismo tiempo, la creatividad y eficacia de la doctrina jurídica está predeterminada por la relación entre la clase jurídica y el Estado. Primero, el proceso de fortalecimiento de la influencia de la ley como resultado de la elaboración directa de leyes por parte del poder estatal está sincronizado con la burocratización (estatización) de la vida pública. En segundo lugar, el cercenamiento en la vida pública de los inicios de la autorregulación democrática y empresarial se manifiesta en la reducción del papel de fuentes del derecho como el derecho consuetudinario, la doctrina jurídica y la práctica judicial.


2.2. La doctrina jurídica como fuente del derecho en el derecho inglés


La ley inglesa surgió en los siglos V y VI. en el norte y noreste de las Islas Británicas en relación con la Gran Migración, cuando las tribus de los anglos, sajones, jutos y daneses cruzaron el mar que separaba la Europa continental de Gran Bretaña, y entraron en una batalla victoriosa con los romanos 1 . Se sabe que las Islas Británicas antes de la conquista anglosajona estaban habitadas por los celtas, conquistados en el siglo I a.C. ANTES DE CRISTO. los romanos. Con la caída del dominio romano en el territorio de Inglaterra, se formaron varios reinos independientes (Wessex, Kent, Mercia, Midland y otros), cuya vida estaba sujeta a la antigua costumbre de sus antepasados ​​2 .


El período romano en la historia de Inglaterra no dejó huellas en la cultura, el idioma y la ley. “La dominación romana, aunque duró cuatro siglos en Inglaterra -desde el emperador Claudio hasta principios del siglo V-, no dejó en Inglaterra más huella que el período celta en Francia o el período ibérico en España”, señala con razón el jurista francés René david1 No es casualidad que la ciencia jurídica reconozca la originalidad del derecho inglés como una diferencia fundamental entre el derecho de los estados de habla inglesa y la familia jurídica continental (romano-germánica), que, a diferencia de otros países europeos, no aceptaba las ideas, instituciones , conceptos y construcciones jurídicas del derecho romano.


Con respecto a la naturaleza no escrita del derecho inglés, uno de los abogados más famosos de Inglaterra señaló: “Aunque las leyes de Inglaterra no están escritas, no parece absurdo llamarlas leyes, como saben, aquellas que se proclamaron sobre cuestiones consideradas. en consejo sobre las recomendaciones de los magnates y con el apoyo de las autoridades del rey también son leyes, porque “lo que el rey quiere tiene fuerza de ley” (el principio anterior se remonta al derecho romano de la época del imperio, cuando las constituciones de los emperadores romanos prevaleció entre las fuentes del derecho, y la elaboración del derecho se basó en la regla - legibus solutus est - lo que el emperador quiera, entonces tiene fuerza de ley 2. En otras palabras, la jurisprudencia romana se reflejó en la doctrina en Inglaterra -autor Nota).


La originalidad de la doctrina jurídica española como fuente del derecho se manifiesta en lo siguiente. En primer lugar, el pensamiento de los abogados ingleses se distingue por la casuística, el deseo de resolver situaciones concretas de la vida. De hecho, la mayoría de los trabajos sobre la ley de Inglaterra es una colección de litigios que describen las circunstancias reales y los métodos para resolver el caso. La conocida doctrina del precedente y la técnica de la diferencia aparecieron recién en el siglo XIX gracias a los científicos. Los juristas ingleses Buckland y McNair, al comparar el derecho inglés y el derecho romano, señalan: “Tanto el abogado del common law como el abogado romano evitan las generalizaciones y, si es posible, las definiciones. Su método es la casuística activa. Se mueven de un caso particular a otro y se esfuerzan por crear no algo como un sistema lógico, sino un mecanismo regulador que funcione bien para cada uno de ellos, sin temor a las inconsistencias lógicas que tarde o temprano pueden conducir a dificultades.


La doctrina jurídica inglesa se caracteriza por un razonamiento caso por caso o analógico. Las palabras de Edward X. Levy son ciertas: “El curso del pensamiento es de precedente a precedente. Es un proceso de tres pasos en los que la disposición que fue descriptiva del primer caso se convierte en la regla de derecho y se aplica a la siguiente situación similar 2 .


Los creadores de la doctrina legal en Inglaterra eran abogados en ejercicio, por regla general, jueces. Por ejemplo, Glanvill fue juez en la corte del rey Enrique II, y E. Kok se desempeñó como presidente de la corte de litigios civiles generales 3 .


La doctrina en Inglaterra es de naturaleza utilitaria y está diseñada para satisfacer las necesidades del individuo y la sociedad en la resolución de incidentes jurídicos. En esencia, las obras de los abogados ingleses se basan en la doctrina del derecho: la teoría de la autonomía, la libertad del individuo del estado, la prioridad de los derechos naturales sobre los intereses públicos. El pragmatismo de la doctrina jurídica inglesa, la debilidad de las tradiciones universitaria y científica en la formación del derecho ponen en duda la existencia de la doctrina jurídica en Inglaterra como fenómeno independiente. El pensamiento doctrinal se disuelve en la práctica de resolver disputas jurídicas.


Las enseñanzas de los juristas ingleses son conservadoras, dedicadas a la antigüedad y al viejo orden. Las obras, costumbres y precedentes de los siglos XI-XII aún se aplican en la justicia inglesa. El derecho de familia conoce el precedente de la Alta Edad Media, según el cual un marido puede exigir la disolución del matrimonio si su mujer se acobarda (en 1950, un abogado logró la aplicación de este antiguo precedente). Como acertadamente señalaron los comparativistas alemanes K. Zweigert y X Koetz, siguiendo a Max Weber, el arcaísmo, la torpeza, la incoherencia y la confusión del derecho inglés están en manos de abogados profesionales. La inaccesibilidad de la ley para los ciudadanos ingleses hace necesario buscar la ayuda de abogados. Por esta razón, una corporación de abogados en Inglaterra está interesada en mantener la ley inglesa sin cambios 1 .


A diferencia de la Europa continental, el estado inglés prácticamente no sufrió la recepción del derecho romano. Aunque, en aras de la justicia, conviene señalar que el derecho romano penetró en el derecho marítimo y mercantil. Además, surgieron instituciones separadas de derecho civil debido a los principios del derecho romano (por ejemplo, el desarrollo del derecho de servidumbre está obligado al derecho romano tal como lo presenta Brakton).


La doctrina jurídica en Inglaterra tiene una forma de expresión escrita y creadores específicos - E. Cock, G. Brakton, W. Blackstone y otros, por lo que la doctrina jurídica como fuente del derecho adquiere certeza formal a partir de su publicación y aplicación como vinculante por los tribunales. A diferencia de la doctrina jurídica romana, que tenía diversas formas de expresión (acción real, aplicación judicial, aprobación imperial, consolidación en forma de acto jurídico normativo), la jurisprudencia inglesa adquiere fuerza jurídica sólo después de su aplicación en los tribunales. 2


El pensamiento jurídico inglés es procedimental, de naturaleza procedimental. Los derechos y obligaciones materiales importan desde el punto de vista de los abogados ingleses solo si son reconocidos por el tribunal y se observan todas las formalidades de los procedimientos legales.


En relación con la religión, la doctrina legal de Inglaterra es secular, de naturaleza secular y no encarna ideales espirituales ni dogmas de fe. Al mismo tiempo, el monarca inglés actúa como cabeza de la Iglesia anglicana y está obligado a velar por la conciencia de sus súbditos, y el cargo de Lord Canciller, el guardián de la conciencia real, fue reemplazado principalmente por representantes del clero. Finalmente, las doctrinas de un tribunal justo, misericordioso y concienzudo fueron adoptadas por el canciller de justicia debido a la existencia del derecho canónico.


La doctrina legal en Inglaterra se formó en las entrañas de la clase legal: representantes de la clase dominante, que fueron educados y no necesitaban contenido material y, por lo tanto, tenían tiempo para llevar a cabo actividades judiciales gratuitas y publicar libros sobre derecho inglés.


Finalmente, la fuerza legal de las obras de los abogados ingleses se deriva del reconocimiento judicial, la autoridad y los círculos legales generalmente aceptados debido a la necesidad pública de protección legal de los sujetos de derecho en el contexto de la ley inglesa no escrita, contradictoria y con espacios en blanco. En el sistema de fuentes del derecho, los tratados de los juristas ingleses son inferiores a los estatutos, precedentes y costumbres en términos de fuerza legal. A menudo, el pensamiento legal inglés se convierte en la forma de las costumbres, leyes y precedentes ingleses. Aunque, como acertadamente apunta René David, “los trabajos de los abogados ingleses tienen un enorme prestigio. Su declaración de la ley de su época tenía en los tribunales una autoridad igual a la de la ley en Francia.


Así, la autoridad pública y la sanción estatal de la doctrina jurídica inglesa como fuente del derecho se basan en la autonomía de la corporación de abogados en Inglaterra, la formación de ideas jurídicas generalmente reconocidas en las profundidades del litigio y la reflexión por parte de los científicos de las leyes antiguas, costumbres, precedentes judiciales y enfoques para la solución de situaciones jurídicas. Es de destacar que, en contraste con el sistema legal continental, la ley inglesa está dominada por el pragmatismo de la investigación jurídica, la síntesis de la ciencia y la práctica, el predominio de los abogados-jueces entre las profesiones jurídicas. Finalmente, el pensamiento legal en Inglaterra se distingue por un camino de desarrollo orgánico y evolutivo, habiendo evitado revoluciones, una crisis de doctrina y tomando prestada la experiencia legal de otros estados (Antigua Roma y Europa continental). Al mismo tiempo, la secularización de la conciencia jurídica despoja al derecho inglés de su profundo significado espiritual y sus ideales de desarrollo, convirtiéndolo en un método para resolver disputas legales, una herramienta para satisfacer necesidades humanas perecederas.


2.3. Doctrina jurídica del sistema musulmán de derechos


Las raíces de la familia legal musulmana, distribuida en más de 50 países del mundo y que une a aproximadamente mil millones de creyentes, se remontan al período de formación de la más joven de las religiones del mundo: el Islam en los siglos VI y VII. ANUNCIO en el territorio de la Península Arábiga 1. La originalidad y singularidad de la ley musulmana y la doctrina legal se debe a la historia de las ideas y valores espirituales y morales islámicos. El conocedor francés de la ley islámica R. Charles tiene razón cuando señala que: “El Islam (de la raíz de salam – ser obediente a Dios) es ante todo una religión, luego un estado y, finalmente, una cultura” 2 .


La base espiritual para la creación de un solo estado árabe fue el Islam, una revelación religiosa que Dios (Alá) le dio al profeta Mahoma (570 - 632 dC). Mahoma, que provenía de una familia pobre de La Meca, después de casarse con la viuda del comerciante Khadija, en el año cuarenta de su vida, comenzó a predicar entre los habitantes de la ciudad de La Meca. La naturaleza social general de los sermones de Mahoma, que habló en contra del politeísmo, las antiguas creencias, así como una serie de instituciones comerciales (usura y riqueza excesiva), provocó desacuerdos y condenas de los sectores ricos de la sociedad de La Meca. Sometido a persecución y atentados contra su vida, Mahoma se vio obligado a huir a Yathrib (Medina, la ciudad del profeta) el 16 de julio de 622. Medina fue durante mucho tiempo el adversario de La Meca en la rivalidad comercial, ya que ambas ciudades se encontraban en las rutas de las caravanas de los comerciantes 1 .


En Yathrib, las enseñanzas de Mahoma fueron recibidas casi por unanimidad. Los fieles habitantes de Medina y los compañeros de Mahoma formaron una comunidad musulmana: la ummah. El Profeta se convirtió en el líder espiritual (imam) de la ciudad y, más tarde, en el gobernante de Medina, comandante militar y juez. La concentración del poder espiritual y secular en manos de Mahoma (y después de su muerte, los califas - sucesores) condujo a una mezcla de la comunidad y el estado, la religión, la ley y la política.


La historia del estado árabe está sujeta a un patrón universal: la formación de una sola asociación sociocultural y política de personas está asociada con el surgimiento de ideas y cultos religiosos comunes (cristianismo en el Imperio Romano, judaísmo en Israel, ortodoxia en Kievan Rusia).


Los sermones de Mahoma, que reflejan la voluntad de Alá, fueron cantados por él y no se reflejaron por escrito durante su vida. La revelación fue memorizada por los compañeros del profeta: hafiz. Después de la muerte de Mahoma, su sucesor, el primer califa que se convirtió en jefe del estado árabe, Abu Bekr decidió recopilar todos los textos de sermones existentes e involucrar a los Hafiz sobrevivientes para preparar una colección de revelaciones. La primera versión del texto sagrado escrito de los musulmanes se llamaba "hojas" y no se reconocía como vinculante para los creyentes musulmanes. Sólo la segunda edición del libro llamado Mus-haf (pergamino) se hizo canónica y pasó a la historia con el nombre de Corán 1 .


En la estructura de Korn, hay 114 suras (probablemente "revelaciones") y 6.000 versos (versos) 2 . Según su contenido y naturaleza, el Corán incluye reglas religiosas, morales, religiosas, así como normas legales. No más de doscientos versos son realmente legales en el Corán. Así, René David señala: “Los autores musulmanes distinguen entre estrofas que establecen el estatus personal (hay 70 de ellas), estrofas relacionadas con el “derecho civil” (también 70), estrofas de carácter penal (30 en número), estrofas que regulan el procedimiento judicial (13), las "estrofas constitucionales" (10), las estrofas relativas a la economía y las finanzas (10), y finalmente las estrofas relativas al "derecho internacional" (25) 3 . Además, abogados y teólogos han descubierto unas 225 contradicciones en el texto de Korn.


Debido a la inconsistencia e insuficiencia de las instrucciones del Corán para racionalizar la vida de la sociedad musulmana, surgió la necesidad de crear las reglas de conducta necesarias basadas en la autoridad religiosa del profeta. Estas reglas se convirtieron en compañeros y seguidores del profeta, teólogos y juristas reunidos en sunnas - tradiciones (costumbres, tradiciones) que reflejaban las palabras y hechos del profeta y sus compañeros. “En la actualidad, tenemos a nuestra disposición una gran cantidad de colecciones de hadices (historias sobre las acciones del profeta), sin embargo, la principal de ellas son seis colecciones compiladas por autores famosos en el siglo X: Sahim (verdadero) Bukhari, Sahim Muslim, Sunan (colección de hadices) Abu Daud, Sunan Tirshizi, Sunan Hasan y Sunan Ibn Shadma. La Sunnah en su acción legal está cerca de la costumbre legal, ya que la implementación de los hadices es una repetición (reproducción) de las acciones del profeta y sus compañeros como norma ideal. 4


Hay tres grupos de hadices en la sunnah: 1) válidos; 2) débil; 3) dudoso 5 . Solo los hadices válidos son reconocidos como obligatorios para los musulmanes. Varios teólogos árabes emprendieron el trabajo de dividir los hadices en válidos, débiles y dudosos. Las más autorizadas y auténticas son las colecciones de hadices del Imam Muhammad ibn Ismail al-Bukhari (siglo VIII), que incluye 7563 hadices, y Muslim ibn al-Hajjaft (siglo VIII), que contiene 7433 hadices309.


Sin embargo, debido a la variedad de autores, los hadices legales eran inconsistentes. Los teólogos y juristas islámicos han desarrollado reglas para resolver las contradicciones entre los hadices. Un especialista nacional en derecho islámico señala: “Si dos tradiciones se contradicen, entonces un qadi (juez musulmán) debe decidir sobre la base de uno más confiable... Si ambos hadices tienen la misma confiabilidad, entonces se da preferencia a la que contiene la acción posterior, o dicho del profeta, y también aquella en que fue mayor el número de los presentes” 1 .


Las razones del surgimiento de la doctrina jurídica musulmana, que se ha convertido en fuente del derecho, son:


La inconsistencia y las lagunas en el Corán y la Sunnah como textos sagrados que contienen normas legales, lo que sugiere el surgimiento de formas racionales santificadas por el Islam para resolver contradicciones y eliminar lagunas;


El dogmatismo, la inmutabilidad del Corán y la Sunnah y, en consecuencia, su incapacidad para racionalizar las relaciones sociales emergentes, debieron conducir necesariamente a la creación de prescripciones jurídicas flexibles, oportunas y justificadas desde el punto de vista del sentido común y el reconocimiento por parte de los comunidad musulmana.


3. La pluralidad y heterogeneidad de los hadices requirió trabajo intelectual para recopilar, eliminar las contradicciones entre las leyendas sobre las acciones del profeta de sus compañeros, lo que se expresó en la presentación de los eruditos musulmanes (mujtahids) en sus obras de sunnah 1 .


A diferencia de las fuentes religiosas de la Shariah (el Corán y la Sunnah), la jurisprudencia musulmana se basa en los principios de la racionalidad, creada con el consentimiento de Alá por personas eruditas y puede cambiar con el tiempo.


La "edad de oro" de la jurisprudencia musulmana duró dos siglos y medio, desde el siglo VIII hasta el siglo X. y se llama el período de la codificación y los imanes (madhabs - escuelas de derecho musulmanas). El apogeo de la jurisprudencia cayó en el período de la dinastía abasí, que tomó el poder en 750.


Las primeras escuelas de derecho islámico surgieron en Medina y Kufa (una ciudad iraquí). La primera escuela, de persuasión musulmana, fue la escuela de Abu Hanifa. A lo largo de dos siglos, surgieron diversas corrientes y tendencias en la jurisprudencia islámica. Así, el investigador doméstico de derecho musulmán M.T. Khaidarova señala que “según la leyenda, 500 escuelas de derecho desaparecieron ya en el siglo IX” 2 .


La ley musulmana chiíta está muy extendida en Irak, Yemen e Irán, varios estados de Asia Central y cubre no más del 8% de todos los musulmanes. Los chiitas, a su vez, se dividen en 20 escuelas, entre las que se conocen los zeydigs y los jafaritas.


Las escuelas de leyes islámicas difieren entre sí en temas tales como: fuentes de la ley islámica; el procedimiento para la transferencia del poder del imán;


el papel y el significado de ijtihad; los límites del uso de ijma y qiyas; interpretación del Corán y la Sunnah según la letra o el espíritu. Naturalmente, las madhhabs y las enseñanzas chiítas también difieren en detalles sobre ciertas instituciones de la ley musulmana, especialmente la ley de propiedad, la ley de matrimonio y familia y la ley de sucesiones, ya que su naturaleza está predeterminada por las condiciones históricas locales. Al mismo tiempo, la diferencia entre las escuelas jurídicas musulmanas es aceptable desde el punto de vista de las instrucciones del Corán.


El significado social y legal de la jurisprudencia musulmana consistió en el hecho de que los juristas árabes reunieron numerosos y dispares hadices (historias sobre la vida del profeta Mahoma) en colecciones que se convirtieron en fuentes clásicas de la ley musulmana: las sunnas.


En el siglo XIX, ocurrieron dos hechos que afectaron el desarrollo de la ley y la doctrina islámicas:


La codificación de la ley islámica como expresión de una nueva tendencia en la historia del Islam: el papel creciente de la ley secular y el estado. En 1869 -1877. En el Imperio Otomano, las instituciones del derecho musulmán civil y procesal se sistematizaron bajo el nombre de Majalla. Esta ley codificada, que contiene 1850 artículos, reunió muchos principios y normas de la ley islámica, dándoles certeza y accesibilidad. Majala siguió funcionando hasta mediados del siglo XX y después de la caída del Imperio Otomano en el Líbano, Jordania y Kuwait.


La occidentalización y modernización del derecho musulmán es la percepción y recepción de los conceptos, valores e instituciones del derecho europeos por parte de los estados árabes en relación con el desarrollo de las relaciones comerciales y económicas y el proceso de colonización por parte de Occidente de una serie de estados orientales. El pensamiento jurídico europeo se reflejó en el derecho musulmán en la forma de la idea de simplificar el derecho siguiendo las líneas de los códigos europeos, la necesidad de eliminar los fundamentos religiosos del derecho y la justicia, y la teoría de crear un derecho nuevo y flexible en Occidente. sentido. Por ello, en la primera mitad del siglo XX se llevaron a cabo reformas del aparato estatal en los estados de habla árabe, se crearon tribunales laicos y se adoptaron códigos para diversas ramas del derecho basados ​​en el Código Civil francés de 1804 y el Código alemán. Código Civil.


Pero, a partir de la segunda mitad del siglo XX, el renacimiento de la ley musulmana comenzó después del colapso del sistema colonial y la obtención de la libertad por parte de muchos estados árabes.


En los estados modernos de cultura islámica, se ha restaurado el funcionamiento de las fuentes tradicionales de la ley musulmana, incluidas las doctrinas en forma de ijma, qiyas y fatwa. Las ideas religiosas también inciden en los actos jurídicos adoptados por los estados árabes, que en forma deberían haber correspondido a sus homólogos europeos. Por ejemplo, el 19 de septiembre de 1981, los países árabes adoptaron la Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos, basada en las Sagradas Escrituras de los musulmanes y fijando el estatus personal de los musulmanes. Al texto de la declaración, los autores adjuntaron especialmente una tabla de correspondencias con el Corán de las disposiciones de este documento 1 .


Puede atribuirse a los rasgos característicos de la doctrina jurídica musulmana como fuente del derecho. En primer lugar, el pensamiento de los juristas musulmanes, las normas de la ley y las construcciones legales que crean tienen una fuente en la religión, el Islam, y su contenido debe basarse en las prescripciones del Corán y la Sunnah. Por lo tanto, la doctrina legal musulmana reconoce el propósito de la ley como la creación de condiciones para la perfección espiritual y moral de la personalidad de un musulmán, su observancia de las normas religiosas y legales y la creación en la vida terrenal de una apariencia de paraíso. más allá 2 . Es decir, en el mundo musulmán, el derecho, aunque se percibe como una bendición, no se considera un valor absoluto, como en varios estados europeos. Además, la ley para los juristas islámicos es inseparable de la religión, la moralidad, la tradición y las reglas del culto. Entonces, durante la vida de un musulmán, se asignan cinco deberes sagrados, por los cuales no solo puede seguir la responsabilidad en el más allá, sino también la responsabilidad legal: oración a Dios (oración), peregrinaje a La Meca, dar limosnas, etc. René David señala out: “El islam en su esencia, como el judaísmo, es una religión de la ley. En consecuencia, la aplicación de la ley y la doctrina islámicas está sujeta al principio de religiosidad. La ley musulmana es obligatoria solo para los musulmanes creyentes, mientras que los no musulmanes no están obligados a seguir los preceptos del Islam, incluso viviendo en el territorio de los estados islámicos.


En segundo lugar, la naturaleza religiosa de la ley musulmana se expresa en un mecanismo especial de acción de la Sharia y la originalidad de la conciencia de los musulmanes. El origen divino y la indiscutibilidad de la ley musulmana determinaron el mecanismo voluntario de operación de la ley musulmana. La observancia de la ley islámica se basa en las creencias religiosas y los sentimientos de los creyentes, según los cuales la aplicación de las disposiciones de la ley musulmana es un acto de caridad y actúa como una virtud valorada por Alá. Naturalmente, en caso de violaciones de la ley (muy poco frecuentes en los países árabes), se aplicarán medidas coercitivas estatales al perpetrador.


La jurisprudencia musulmana se distingue por la adhesión a la tradición, el orden de vida de los antepasados, el culto a los textos sagrados antiguos y, al mismo tiempo, los abogados no desaprovechan una oportunidad oculta: la flexibilidad de la doctrina, su capacidad para adaptarse a las nuevas relaciones sociales. .


La peculiaridad de la jurisprudencia islámica se expresa en la existencia de formas doctrinalmente permisibles y compatibles con la religión de eludir la letra de la ley, trucos y trucos: estratagemas e hiyala 2 .


En los países musulmanes, se permite la existencia de diferentes y opuestas escuelas de derecho - madhhabs, una de las cuales es libre de elegir un creyente, y el jefe de estado establece como obligatoria. Al mismo tiempo, la doctrina legal musulmana desarrolló una teoría de la correlación de varias enseñanzas, la eliminación de contradicciones entre científicos y la clasificación de mujtahids, así como las reglas para aplicar las fuentes de la ley.


La doctrina legal musulmana es la predominante y, de hecho, la fuente principal de la ley islámica después del Corán, ya que todas las demás fuentes de la ley fueron desarrolladas y aplicadas por juristas, incluidos los textos de la sunna compilados por eruditos. El jurista francés E. Lambert escribe: “Según la acertada expresión de Snoke-Yurgronier, la ijma es actualmente la única base dogmática del derecho musulmán. El Corán y la Sunnah son solo sus fuentes históricas. El juez moderno busca los motivos de la decisión no en el Corán o en una colección de tradiciones, sino en los libros que exponen las decisiones, consagrados por ijma. Un cadí que trataría de interpretar las disposiciones del Corán con su propia autoridad o quisiera evaluar la posible autenticidad de los adats él mismo cometería el mismo acto contrario al respeto por la ortodoxia, que quisiera establecer el significado de iglesia. textos emitidos en apoyo de sus dogmas ... Esta tercera fuente de la ley islámica es ijma es de una importancia práctica excepcionalmente grande. Sólo cuando están escritas en iju, son aplicables las normas de derecho, cualquiera que sea su origen” 1 .


La jurisprudencia musulmana como fuente de derecho, habiendo surgido como satisfacción de una necesidad urgente de eliminar contradicciones en el texto del Corán, sistematizar hadices, desarrollar nuevas fuentes de derecho para racionalizar las relaciones sociales emergentes no previstas por los libros sagrados, recibió sanción estatal mediante el uso de tribunales religiosos y creyentes musulmanes, así como acto público oficial de aprobación. Además, en los estados árabes, la doctrina jurídica como fuente del derecho tiene otra forma: el desarrollo de actos jurídicos. Así, en Egipto, el abogado y estadista Muhammad Kadri Pasha (1821-1888) recibió el encargo de redactar un proyecto de ley en el ámbito del estatuto personal (la posición del individuo en el ámbito jurídico privado). Kadri Pasha sistematizó la ley islámica sobre la base de las disposiciones de la escuela Hanifi en 1875. Aunque el proyecto no se llevó a cabo, sin embargo se utilizó hasta la década de 1920. el último siglo. En Túnez, un papel similar jugó el código doctrinal de la familia de 1899 de D. Santillana, y en Argelia el código de normas de derecho musulmán de la corriente maliki de 1916 de M. Moran366.


La doctrina jurídica musulmana como fuente del derecho tiene tres formas de manifestación:

ijmu - la opinión unánime de la comunidad musulmana o de los estudiosos del derecho similar a la opinión general romana de los juristas (communis opinio prudenium). Adel Ghulam Haidar revela dos significados del término "ijma": 1) voluntad, integridad, intención; 2) unanimidad, unanimidad del alto clero, eruditos y teólogos sobre los temas en discusión 1 . Ijma como expresión de la doctrina islámica dominante se basa en la opinión generalmente aceptada, universalmente reconocida y unánime entre los juristas musulmanes, adquiriendo así las características de obligatoriedad universal en la sociedad.


qiyas - inferencia por analogía - la extensión de las disposiciones del Corán, sunnah, doctrina a relaciones que no están directamente reguladas por ellas, pero coinciden, de naturaleza y naturaleza similares;


- fatwa: la opinión de teólogos y abogados autorizados sobre casos legales específicos, que recuerda el ius responddi romano (el derecho de los abogados sancionado por el estado a dar opiniones vinculantes para los tribunales sobre cuestiones de derecho). K. Zweigert y H. Kötz argumentan: “Cuando se llegó a un acuerdo común, los juristas islámicos recibieron el derecho de exigir tal poder que la ciencia de la Europa continental no poseía ni siquiera en los años de su mayor prosperidad” 1 .


Finalmente, el lenguaje de la jurisprudencia musulmana se distingue por su originalidad, que, dejando de lado construcciones y conceptos teóricos abstractos, está al mismo tiempo plagado de metáforas, alegorías y expresiones y técnicas poéticas. A diferencia del pensamiento europeo, la mentalidad de los eruditos musulmanes combina armoniosamente filosofía, teología, jurisprudencia y poesía. Los poemas de Omar Khayyam, únicos en estilo y significado, son conocidos en todo el mundo.


Así, un análisis comparativo del recorrido histórico de la doctrina jurídica en Roma, Inglaterra y la familia jurídica musulmana permite formular los patrones generales del surgimiento de la doctrina jurídica, las razones para reconocerla como fuente de derecho, así como como las formas de adquisición de bienes jurídicamente vinculantes por las doctrinas del derecho.


Las razones para reconocer la doctrina del derecho como fuente del derecho en Roma, Inglaterra y los estados musulmanes son: la necesidad de asegurar los procesos de creación y funcionamiento del derecho, racionalizando las relaciones sociales sobre la base de principios espirituales y morales comunes formados por el derecho doctrina y corporación de abogados; la necesidad de armonizar normas de derecho generales y típicas con situaciones de vida únicas; inconsistencia, incertidumbre, lagunas en el derecho positivo o textos religiosos; el formalismo, la naturaleza ritual de la formación y operación de la ley, el lenguaje peculiar de la ley, que divergía del lenguaje popular, condujo al surgimiento de una corporación especial de juristas que eliminaron la contradicción entre la ley abstracta y formal y las disputas legales reales; la fragmentación e inaccesibilidad de las costumbres, leyes y tradiciones religiosas exigió su consolidación escrita y uniforme, que fue realizada por juristas.


2.4 La doctrina jurídica como fuente del derecho en el ordenamiento jurídico de Rusia


El significado, el destino histórico y el curso del desarrollo de la ley rusa y la mentalidad legal desde el siglo X hasta la actualidad, así como la doctrina legal que surgió en un momento posterior, estuvieron predeterminados por las siguientes circunstancias.


En primer lugar, la adopción del cristianismo por parte de Rusia en el siglo IX y, como resultado, el desarrollo de la cultura jurídica rusa según las imágenes cristianas del amor, la bondad y la belleza. Sorprendente es el hecho de que el cristianismo en Rusia se llamara Ortodoxia, que tiene una raíz común con el arquetipo eslavo de la Ley y la Verdad. La ortodoxia es la correcta glorificación de Dios de acuerdo con los principios de la fe, en contraste con el catolicismo y los movimientos religiosos de la Reforma, que rechazaron la verdadera fe. El filósofo ruso N.A. Berdyaev afirma: “La ortodoxia se mantuvo al margen de la lucha religiosa apasionada durante varios siglos, durante siglos vivió bajo la protección de grandes imperios (Bizancio y Rusia) y mantuvo la verdad eterna de los procesos destructivos de la historia mundial... La ortodoxia es la forma de cristianismo menos distorsionada en su esencia por la historia humana” 1 .


La legislación de Rusia, bajo la influencia de la ortodoxia, adoptó una serie de fuentes del derecho bizantino y, hasta el siglo XVIII, sirvió como una forma de realización de los principios ortodoxos de la vida humana. Entonces, a partir del siglo X, los nomocánones bizantinos comenzaron a usarse en Rusia: colecciones de reglas religiosas, Pilot, Prochiron y otros actos de Bizancio, adaptándose naturalmente a las condiciones de la vida rusa 1.


Además, la vida de una persona rusa se determinó sobre la base de los estatutos de la iglesia adoptados por los príncipes de Kiev: el Estatuto de San Vladimir, el Estatuto de Svyatoslav sobre los diezmos de la iglesia, el Estatuto de Novgorod del Gran Duque Vsevolod sobre los tribunales de la iglesia. , personas y estándares comerciales.


Además, a partir de la unificación de las tierras rusas bajo el dominio de Moscú, los zares rusos comenzaron a reivindicar su origen divino y su servicio a Dios, a la iglesia y al pueblo, lo que encontró su justificación ideológica en la enseñanza de Filoteo "Moscú es la Tercera Roma". ". A partir del siglo XIV, el Estado ruso se volvió teocrático por su propia naturaleza, cuyo ideal supremo era la adhesión a los preceptos divinos de la ortodoxia 1 .


En segundo lugar, a diferencia de los países de Europa occidental, Rusia no aceptó el derecho y la jurisprudencia romanos y hasta el siglo XVIII se mantuvo original en el campo de la cultura jurídica: no racional y mística (origen espiritual, divino), conciliar, cultura tradicional de obligación legal , servicio a la sociedad y al estado. Por estas razones, los valores de la libertad humana, el individualismo, los derechos individuales, el derecho formal, que supuso el razonamiento escolástico, un estudio abstracto del derecho, la fe en la razón y la omnipotencia del hombre que pretendía ocupar el lugar de Dios en el mundo , son ajenos a Rusia. En Rusia, antes del inicio de las reformas según el modelo occidental y la secularización de ciertas esferas de la vida, no había necesidad de las ciencias, incluidos los estudios de derecho, mientras que en Europa occidental, a partir del siglo XII, aparecen universidades en las que se domina el derecho romano, y no la actual ley real, se estudia en una serie de disciplinas académicas y derecho de la ciudad. Los únicos "eruditos legales" eran los monjes ortodoxos que aseguraban la creación, transferencia y aplicación de la ley de acuerdo con los cánones religiosos de la fe ortodoxa. La vida de la sociedad rusa prescindía del estado de los abogados y de la ley coercitiva.


En tercer lugar, la posición euroasiática de Rusia, que continuó la colonización de los territorios orientales hasta el siglo XVIII, no solo determinó la composición multinacional y multiconfesional de Rusia, sino que también afectó el propósito del estado y la ley rusos: proteger a la sociedad de los ataques externos. enemigos, asegurando el orden interno y asegurando la supervivencia del pueblo ruso en constante e incesante agresión del este y oeste y la lucha con la naturaleza. El tamaño, el territorio del país, el clima, la composición étnica se convirtieron en la razón del surgimiento de un poder fuerte, virtuoso y autoritario de los zares rusos, el desarrollo del gobierno local del pueblo, la catolicidad de la ley y su servicio a la Divinidad. y la verdad de la gente. Por supuesto, la invasión tártaro-mongola en el siglo XIII trajo bajas humanas, pérdidas espirituales, la muerte de ciudades, lugares de culto y afectó la situación socioeconómica en Rusia. Desde el punto de vista de la cultura y el desarrollo legal, dos siglos de lucha entre Rusia y el estado mongol tenían un doble significado. En primer lugar, Rusia ha perdido sin rastro parte de sus obras escritas de arte popular y religioso, incluidas las dedicadas a la importancia del derecho en la vida rusa. En segundo lugar, la lucha por la independencia dio vida a una epopeya popular especial, reviviendo el espíritu independiente del pueblo ruso y su autocracia. Es cierto que en la literatura histórica, los seguidores del movimiento euroasiático (L.N. Gumilyov) presentaron la hipótesis de que el pueblo ruso y los mongoles eran aliados para repeler el ataque de la Europa católica a los recursos naturales de Rusia. Para la provisión de tropas y protección, los príncipes rusos pagaron tributo a los khans mongoles, y la independencia de Rusia fue asegurada por el autogobierno interno y la existencia dividida de los estados ruso y mongol. uno


En Rusia, a diferencia de los países de Europa Occidental, en el siglo XVI no existía la ciencia del derecho, y hasta la segunda mitad del siglo XVIII no se publicó ni una sola obra jurídica, lo que se debió a la unidad de la moral y la
principios legales en la vida de Rusia, y la creación y aplicación de la ley en las profundidades de la práctica legal: procedimientos legales que no requirieron una investigación abstracta especial. El trabajo jurídico se redujo a la recopilación de diversas fuentes del derecho y su sistematización, así como a la formulación de nuevas reglas de trabajo respecto a situaciones prácticas. En esencia, durante este período en Rusia hubo un proceso de acumulación de fuentes legales y experiencia en su procesamiento, que se transfirieron en el curso del trabajo práctico de un funcionario a otro sin capacitación especial. Al mismo tiempo, como señalan los autores del Código de Leyes de 1497 y 1550, Stoglav 1551, las cartas estatutarias, las órdenes, así como el Código de la Catedral de 1649, fueron actos de codificación, trabajo intelectual laborioso y laborioso que había no hay análogos en la Europa moderna hasta el siglo XIX - Códigos de Napoleón en Francia y en Alemania hasta principios del siglo XX. El Código de la Catedral de 1649 siguió en vigor hasta la publicación en el siglo XIX del Código de Leyes del Imperio Ruso. Por esta razón, los primeros creadores de derecho en Rusia en términos de selección de fuentes y la técnica de su transformación en actos estatales fueron los practicantes, funcionarios que administraban justicia.


El origen de la doctrina legal: la jurisprudencia en Rusia se asoció con las siguientes razones. En primer lugar, el surgimiento de varios y a menudo contradictorios actos legales del Imperio Ruso requirió trabajo para estudiar las fuentes de la ley rusa, eliminar contradicciones, abolir disposiciones obsoletas y crear nuevas reglas de conducta. Anteriormente, los funcionarios públicos hacían frente a ese trabajo, pero ahora se requería un trabajo mental decidido para estudiar derecho, así como la formación de abogados profesionales para las necesidades de la administración pública. Entonces, S. E. Desnitsky cree correctamente: "Al comienzo de cualquier sociedad, cuando la gente del pueblo apenas comienza a vivir decentemente, las leyes en tal ciudadanía inicial generalmente son solo unas pocas más allá de la medida y, por lo tanto, son conocidas por todos y inteligibles sin enseñanza.” 2


En segundo lugar, debido a la formación de un lenguaje legal especial que no coincide con el idioma nacional, se necesitaban personas que pudieran interpretar los conceptos legales y hacerlos comprensibles y aplicables a las condiciones de la vida rusa. En esta ocasión, S. E. Desnitsky escribe: “Es sorprendente que en Rusia, hasta ahora, casi no se haya aplicado un esfuerzo especial a la jurisprudencia nacional sobre... la razón de esto, quizás, fue que en Rusia todo está en el idioma natural en las noticias nacionales.
fue publicado, y en los decretos rusos nunca hubo palabras tan difíciles e ininteligibles como las que se observan en las leyes del gobierno feudal ”3.


En tercer lugar, el surgimiento de la doctrina correcta se basó no solo en las razones objetivas para el desarrollo de la ley rusa, sino también en la política consciente del estado ruso de tomar prestada la cultura de Europa occidental, incluida la ley, olvidando las tradiciones, la historia del derecho ruso. conciencia, que no necesitaba una explicación racional e ideología, ya que descansaba en principios ortodoxos y no racionales de la existencia humana.


La ciencia, de hecho, fue traída, plantada en Rusia por el estado, las universidades y las academias, lo que no puede considerarse una excusa para nuestro analfabetismo y la falta de sentido de la educación. Sin duda, la educación y las ciencias naturales y técnicas en Rusia tuvieron una importancia perdurable para la cultura rusa, pero la educación humanitaria, incluidas la educación jurídica y la ciencia, solo copió las enseñanzas y doctrinas occidentales durante un siglo, que no pudieron arraigarse en la mente y las instituciones públicas rusas. .


Debido a estas circunstancias, el pensamiento doctrinario jurídico ruso durante los siglos XVIII - XIX. se caracterizó por los siguientes rasgos:


lenguaje general y abstracto de razonamiento y conclusiones, no basado en los hechos históricos de Rusia y verificación del conocimiento adquirido a partir de la experiencia;


los logros del pensamiento jurídico, por regla general, fueron descriptivos y analíticos, reducidos al estudio de la forma y el contenido de los actos jurídicos sin tener en cuenta las condiciones para su funcionamiento, así como el conocimiento de la ley natural invisible e irreal, que luego fue sustituida por la escuela positivista en el siglo XIX 1 ;


El pensamiento jurídico ruso repitió, reprodujo las ideas jurídicas de Europa occidental, sin crear una comprensión original especial del derecho y su ideal;


como consecuencia, las doctrinas de los juristas rusos, con raras excepciones, no fueron demandadas en la práctica al crear el derecho positivo o su implementación. Así, el proyecto de S.E. Desnitsky sobre la separación de poderes no fue aprobado por la emperatriz Catalina I, M.M. Speransky no encontró el apoyo de los nobles y el emperador, y A.P. Kunitsyn fue expulsado de la Universidad de San Petersburgo en 1818 por intentar evaluar la legislación rusa;


la abstracción de la práctica legal de la doctrina legal rusa fue causada por la búsqueda del más alto ideal espiritual en la ley, entendiendo el camino histórico del estado ruso: buena voluntad, principios maternos en Rusia, compasión por los marginados 1 . Paradójicos en la historia mundial son los hechos de la historia de la ley rusa en los siglos XVII-XIX. — la abolición de la pena de muerte por Elizaveta Petrovna, una actitud misericordiosa hacia los delincuentes políticos, el humanismo real del derecho penal, la consideración de disputas civiles y casos penales sobre la base no de una ley escrita, sino de la conciencia 2 ; La importancia de la doctrina jurídica rusa, de hecho, se redujo a la preparación de abogados para el trabajo práctico en el aparato estatal y la sistematización, procesamiento y adopción de actos jurídicos. En otras palabras, el papel de la doctrina jurídica en Rusia en los siglos XVIII-XIX. consistía en la participación en el proceso de elaboración de leyes: en la redacción y publicación de leyes y otros actos del Imperio Ruso, así como en el mantenimiento de la ley positiva en el proceso de su implementación.


En el siglo XIX, la naturaleza de la doctrina jurídica como fuente del derecho en Rusia se expresó:


- en preparación bajo la supervisión de M.M. Código completo de leyes de Speransky
el Imperio Ruso y asegurando las reformas de Alejandro II;


– preparación y publicación, con la participación de abogados, de las Leyes Básicas del Imperio Ruso de 1906;


- el surgimiento de una corporación de abogados en relación con la reforma judicial, que comenzó a implementar las ideas y valores del pensamiento legal ruso en la resolución de casos legales específicos, así como en la adopción de actos estatales.


Durante el siglo XIX, dos tendencias opuestas lucharon en el pensamiento político y legal y en la vida pública: un regreso conservador (tradicional) a los ideales de la Rusia prepetrina: la ortodoxia, la catolicidad, la estadidad, la moralidad popular, y una tendencia liberal, que sugería reformas en Rusia hacia la garantía de los derechos humanos y el bienestar económico.


La peculiaridad del desarrollo de la doctrina jurídica rusa en el período soviético se manifestó en el hecho de que:


- Inicialmente se rechazó el valor del derecho y la jurisprudencia en materia de construcción de un estado socialista como herramienta de la burguesía, y posteriormente el derecho y la ideología jurídica se convirtieron en una herramienta del gobierno soviético para implementar la idea de crear el socialismo. . Durante 70 años, la doctrina legal soviética, expresando el enfoque marxista de la ley como la ley de la clase dominante, fue la fuente principal de la ley soviética, penetrando el proceso de creación de la ley y su implementación;


- la ley fue privada de fundamentos espirituales y fue reconocida como el resultado de la acción de factores materiales y mezclada con la ley - un sistema de normas legales. En otras palabras, el enfoque dominante del derecho fue el normativismo;


- el valor de la investigación jurídica consistía principalmente en el conocimiento de la forma de la ley - el sistema y la estructura de la ley, los métodos de su creación e implementación, pero no el estudio de los requisitos y condiciones históricas, sociales y espirituales para la existencia de la ley ;


- el derecho era estatista, que se expresaba en el culto al acto jurídico normativo como fuente perfecta del derecho, expresando adecuadamente la voluntad del estado. La doctrina jurídica en el período soviético de la historia rusa sólo era posible como ciencia de clase, de partido, de estado. uno


Desde mediados de los 80. Desde el punto de vista de los actos constitucionales y otros actos constitutivos, Rusia se ha embarcado en el camino de la restauración del estado ruso y la reforma legal a lo largo del camino de la creación de un estado de derecha y la implementación del concepto de ley natural como la ideología legal dominante.


Por lo tanto, las características peculiares de la doctrina jurídica rusa incluyen:


- la combinación en la conciencia jurídica de la ley y la verdad, la moral y la ortodoxia como la encarnación de los ideales de bondad, justicia, paz y amor, la misericordia del pueblo ruso. Jurista nacional P.I. Novgorodtsev entre los fundamentos de la filosofía rusa de los nombres de la ley: “Dado que la Ley de Dios, la ley del amor, es la norma más alta para todas las relaciones de la vida, la ley y el estado deben extraer su espíritu de este mandamiento más alto. No una escisión entre el derecho, por un lado, y la moral, por el otro, como proclamaba la nueva filosofía del derecho, sino una nueva conexión directa entre el derecho y la moral y su subordinación a una ley religiosa superior forman la norma de la vida social. ” 1 ;


- una forma espiritual irracional, pero mística, de comprender el significado de la ley al servicio de la sociedad y el ideal moral. Según G. Florovsky, “si para el comportamiento humano el único regulador es la norma de la ley religiosa o moral que percibe intuitivamente, que inspira directamente el modo de acción en cada caso individual, entonces la regulación legal de la vida por leyes universalmente vinculantes y las normas desaparecen por sí solas. Por sí mismo, se excluye cualquier mediastino entre el individuo y estos principios superiores. Y al mismo tiempo, la cristalización de la vida resulta imposible, porque todo está en proceso de incesante creación y creatividad” 2;


- evaluación del derecho positivo como un regulador formal externo, inferior en sus capacidades a la verdad - una medida espiritual y moral del comportamiento humano. En este sentido, la doctrina jurídica rusa contiene principios irracionales que provienen de la memoria del pueblo y sirven como causa y forma del surgimiento del derecho formal.


- la doctrina legal se basa en ideales como garantizar la bondad en la vida de Rusia, la catolicidad, el estado fuerte y fuerte (el estado de Pravda, el estado de garantía según N.N. Alekseev), los derechos como un deber de servir a una persona a la sociedad, el gobierno del pueblo y la protección de los ideales ortodoxos, la tolerancia y la asistencia mutua de los pueblos de Rusia 1;


- el carácter estatal de la aparición de la doctrina jurídica, su subordinación a las necesidades del estado y la vida social práctica. La posición dependiente de la ciencia jurídica, la experiencia ideológica de la jurisprudencia y la justicia soviéticas han llevado al hecho de que la mayoría de los científicos, los profesionales y la legislación rusa no consideran que la doctrina jurídica en Rusia se encuentre entre las fuentes del derecho;


– la doctrina jurídica actúa como fuente de derecho en Rusia tanto en el proceso de adopción de las normas jurídicas como en su aplicación. El texto de la Constitución rusa de 1993 en los capítulos primero y segundo establece como doctrina jurídica dominante el concepto de ley natural, que se distingue por el individualismo, el antropocentrismo, la no religiosidad y la ausencia de un ideal espiritual en la comprensión del derecho.


2.5 Doctrina jurídica del ordenamiento jurídico romano-germánico


La doctrina jurídica romano-germánica opera en el marco de la familia jurídica romano-germánica, o familia de derecho continental (Francia, Alemania, Italia, España y otros países), tiene una larga historia jurídica. Se formó en Europa como resultado del esfuerzo de científicos de universidades europeas, quienes desarrollaron y desarrollaron a partir del siglo XII, sobre la base de las codificaciones del emperador Justiniano, una ciencia jurídica común para todos, adaptada a las condiciones de la mundo moderno.


La familia jurídica romano-germánica es fruto de la recepción del derecho romano y en la primera etapa doctrinal era exclusivamente producto de la cultura, tenía un carácter independiente de la política. En la etapa siguiente, esta familia comenzó a obedecer las conexiones regulares generales del derecho con la economía y la política, principalmente con las relaciones de propiedad, intercambio, transición de la coerción no económica a la económica, etc. Aquí se ponen en primer plano las normas y principios del derecho, considerados como reglas de conducta que responden a las exigencias de la moral, y sobre todo de la justicia. La ciencia jurídica ve su tarea principal en determinar cuáles deben ser estas normas. Desde el siglo XIX la principal fuente (forma) de derecho en los países donde domina esta familia es la ley. La ley forma, por así decirlo, el esqueleto del estado de derecho, cubre todos sus aspectos, y otros factores dan vida a este esqueleto en gran medida. El derecho no se considera de forma estrecha y textual, sino que muchas veces depende de métodos amplios de su interpretación, en los que se manifiesta el papel creador de la doctrina y la práctica judicial. Los abogados y la propia ley admiten teóricamente que el orden legislativo puede tener lagunas, pero que estas lagunas son prácticamente insignificantes.


Todos los países de la familia romano-germánica tienen constituciones escritas, cuyas normas son reconocidas como la más alta fuerza legal, expresada tanto en la conformidad de la constitución con las leyes de los estatutos como en el establecimiento por parte de la mayoría de los estados del control judicial. sobre la constitucionalidad de las leyes ordinarias. Las constituciones delimitan la competencia de varios órganos estatales en el campo de la elaboración de leyes y, de acuerdo con esta competencia, diferencian varias fuentes de derecho.


En la doctrina jurídica romano-germánica y en la práctica legislativa se distinguen tres tipos de derecho común: códigos, leyes especiales (legislación vigente) y textos refundidos de normas.


La mayoría de los países continentales tienen códigos civiles (o civiles y comerciales), penales, procesales civiles, procesales penales y algunos otros.


El sistema de legislación vigente es también muy diverso. Las leyes regulan ciertas áreas de las relaciones sociales más importantes. Su número en todos los países es grande. Entre las fuentes de la familia jurídica romano-germánica, el papel de los actos normativos subordinados es significativo (y cada vez más creciente): reglamentos, circulares administrativas, decretos ministeriales, etc.


En la familia romano-germánica se utilizan ampliamente algunos principios generales, que los abogados pueden encontrar en la propia ley, y, en su caso, fuera de la ley. Estos principios muestran la subordinación del derecho a los dictados de la justicia, tal como esta última es entendida en una determinada época y en un determinado momento. Los principios revelan la naturaleza no solo de la legislación, sino también de los derechos de los abogados. El propio legislador fija con su autoridad algunas fórmulas nuevas. Por ejemplo, el art. 2 del Código Civil Suizo establece que el ejercicio de un derecho está prohibido si excede claramente los límites establecidos por la buena conciencia, o la buena moral, o la finalidad social y económica del derecho. La Ley Básica de la República Federal de Alemania de 1949 derogó todas las leyes emitidas anteriormente que contradecían el principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres. El concepto legal de este sistema se caracteriza por la flexibilidad, expresada en el hecho de que los abogados no están dispuestos a estar de acuerdo con tal solución a un problema en particular, que en términos sociales les parece injusto. Actuando sobre la base de los principios del derecho, actúan, por así decirlo, sobre la base de los poderes que les han sido delegados. Buscando juntos la ley, cada uno en su propio campo y usando sus propios métodos, los abogados de este sistema legal luchan por un ideal común: lograr en cada problema una solución que satisfaga un sentido común de justicia basado en una combinación de varios intereses. , tanto privados como de toda la sociedad. Así, entre las fuentes importantes del derecho, hay que ver los principios generales contenidos en la legislación y derivados de ella.


En la familia jurídica romano-germánica, la doctrina constituye una fuente de derecho bastante activa. Afecta tanto al legislador como al ejecutor de la ley. El legislador expresa muchas veces sólo aquellas tendencias que están establecidas en la doctrina, y percibe las propuestas elaboradas por ella. La doctrina que afirma la identidad de derecho y ley jugó un papel particularmente negativo en el pasado, ya que durante el período de la ocupación alemana, en particular en Francia, contribuyó a la interpretación tendenciosa de las leyes antidemocráticas y justificó la necesidad de su implementación. . En Francia, volvió a estar activo después de que la Constitución de 1958 demarcara el ámbito de aplicación de la ley y la regulación. Las regulaciones ya no estaban sujetas a control en cuanto a su cumplimiento de la ley. Sin embargo, el Consejo de Estado asumió la función de comprobar su legitimidad y anuló las normas cuando eran contrarias a los "principios generales del derecho" consagrados en el preámbulo de la Constitución francesa. La tendencia antipositivista también es característica del FRG como reacción al hecho de que durante los años del nacionalsocialismo, esta doctrina contribuyó a sus actitudes políticas y raciales, porque veía en la ley sólo lo que era útil al estado. Existe la opinión de que el reconocimiento del importante papel del legislador no debe llevar a hacer la vista gorda sobre la relación real entre él y la doctrina y afirmar la dictadura de la ley.


La doctrina se usa ampliamente en la aplicación de la ley, en particular en la interpretación de la ley. Hoy, cada vez más, por ejemplo en Francia, el encargado de hacer cumplir la ley busca reconocer la naturaleza independiente del proceso de interpretación, negar que la interpretación consiste únicamente en encontrar el significado gramatical y lógico de los términos de la ley o las intenciones del legislador. Insiste en la necesidad de tener en cuenta la relación real entre él y la doctrina. Los comentarios publicados en Francia, Alemania y otros países se están volviendo cada vez más doctrinarios y críticos, y los libros de texto se están volcando hacia la práctica judicial y la práctica legal en general. Los estilos francés y alemán convergen claramente.


La posición de la costumbre en el sistema de fuentes del derecho de la familia romano-germánica es peculiar. Puede actuar no sólo además de la ley, sino también además de la ley. El papel de la costumbre contraria a las leyes es muy limitado, aunque la doctrina no lo niega en principio. En general, con raras excepciones, la costumbre aquí ha perdido el carácter de una fuente independiente de derecho.


La doctrina sobre el tema de la práctica judicial como fuente de derecho de la familia romano-germánica es muy contradictoria. Sin embargo, el análisis de la realidad permite concluir que es posible catalogar la práctica judicial como fuente auxiliar del derecho. Así lo demuestra el número cada vez mayor de colecciones publicadas y libros de referencia de la práctica judicial, así como la importancia, sobre todo, del precedente de casación. El Tribunal de Casación es el tribunal supremo. Por lo tanto, una sentencia basada, por ejemplo, en la analogía o en principios generales, confirmada por el Tribunal de Casación, puede ser aceptada por otros tribunales al decidir casos similares como un precedente de hecho.