У загальному вигляді можна сказати, що правова доктрина являє собою систему ідей про право, що міститься в працях видатних вчених юристів, що визначає зміст і функціонування правової системи, що безпосередньо впливає на два основні блоки цієї системи - блок правотворчості і блок правореалізації. Слід сказати, що правова доктрина як система ідей про право об'єктивно існує в будь-якому суспільстві, інша справа, що ступінь впливу правової доктрини на процеси правотворчості та право-реалізації дуже значно варіюється в залежності від того, чи санкціонує держава положення доктрини в нормативно-правових актах чи правозастосовній практиці. Однак можна констатувати, що навіть тоді, коли держава ухиляється від такого санкціонування, мінімальний вплив правової доктрини на зазначені процеси зберігається завжди, що дає підстави ставити питання, що вона є джерелом права у будь-якій правовій системі.

За своєю природою правова доктринає сукупність результатів раціонально-пізнавальної діяльності вчених юристів щодо пізнання правової дійсності. Результати такої діяльності формулюються вченими у вигляді тих чи інших принципів права, тих чи інших нормативних категорій, які надалі законодавець кладе в основу правового регулювання суспільних відносин, у вигляді тих чи інших юридичних конструкцій, правил дозволу юридичних колізій, правових аксіом та презумпцій, правових преюдицій, актів тлумачення тих чи інших правових норм, правил складання тих чи інших юридичних актів тощо.

Коли зазначені вище результати пізнавальної діяльності вчених-юристів лише використовуються законодавцем як вихідний матеріал у процесі правотворчості, вони стають формою права. Наприклад, для того, щоб написати кримінальний кодекс, потрібно попередньо виробити логічно впорядковану систему нормативних понять, яка лежатиме в основі майбутнього кодексу. Для цього необхідно знати, як співвідносяться між собою такі поняття, як злочин, покарання, кримінальна відповідальність, підстави звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, поняття окремих злочинів та їх розмежування між собою. Все це роблять вчені-юристи. Однак, будучи закріпленою в тексті нормативно-правового акта, дана система знань не набуде властивостей особливої ​​форми права, оскільки вже має форму нормативно-правового акта. Подібне відбувається в інших випадках, коли посилання на будь-який результат науково-пізнавальної діяльності набуває загальнообов'язкового значення для громадян, органів державної влади та місцевого самоврядування, посадових осіб. Наприклад, якщо виступаючий у суді адвокат вкаже те обставина, що у справі з двох регулюючих те чи інше спірне ставлення норм застосуванню підлягає норма спеціальна, тобто. норма, що поширюється більш вузьке коло громадських відносин і з цього факту має більшої юридичної ефективністю лише на рівні презумпції, йдеться про застосування правової доктрини, оскільки ніде у чинному законодавстві даний фундаментальний, відомий з часів Риму принцип права не закріплено, тобто. відсутність державного схвалення та санкціонування правової доктрини як джерела права не означає її неможливості фактичного існування як таке.

Формування положень правової доктрини має дуже тривалий характер. Спочатку результати наукових юридичних досліджень, одержувані будь-яким ученим, носять суб'єктивний інтелектуально-вольовий характер, але з часом, будучи підтриманими іншими вченими, набуваючи в силу цього якість загальновизнаності у професійному середовищі, деякі положення доктрини можуть прийняти загальновизнаний об'єктивний характер об'єктивного правового становища , як у вказаному вище прикладі.

Держава, як говорилося вище, може санкціонувати правову доктрину, надати їй якості джерела права. У різних країнах світу це робиться різними способами, наприклад, до текстів законів чи підзаконних актів включаються вказівки на обов'язковість обліку думок та творів юристів, надання судам чи іншим юрисдикційним органам права посилатися на ті чи інші твори юристів під час розгляду конкретних спірних справ у процесі правозастосування, свідчення про можливість дозволу правових колізій положеннями доктрини та інших. Останнє широко практикується у країнах англо-саксонської і мусульманської правових систем, де під час судових розглядів допускаються посилання праці видатних вчених правознавців як джерел права.

У Російській Федерації правова доктрина не визнається державою як офіційне джерело права.Подібне означає, що суд, як і будь-який юрисдикційний орган державної влади, не вправі засновувати своє рішення на будь-яких доктринальних положеннях, що певною мірою сприяє одноманітності та законності правозастосовної практики. Звичайно, це не виключає можливості того, що при ухвалі судових рішень та винесенні правозастосовних актів посадові особи можуть користуватися коментарями, навчальною та науковою літературою, але виключно як допоміжний, неофіційний матеріал. Це положення прямо випливає з п. 2 ст. 13 Конституції Російської Федерації, яка встановлює, що ніяка ідеологія (а будь-яка доктрина, зокрема і юридична, містить елементи ідеології) неспроможна встановлюватися як державної чи обов'язкової. До того ж треба зазначити, що правова доктрина як джерело права має цілу низку недоліків, а саме: відірваність багатьох доктринальних установок від практики; можливість відображення правової доктриною вузькосоціальних інтересів; можливі помилки у осмисленні права; закріплення у ній корпоративних домагань; зрощування її з релігійними догмами тощо. Позитивні моменти правової доктрини як джерела права обумовлені тим фактом, що положення правової доктрини надають праву глибинні соціальні підстави, право набуває авторитетності, посилюється соціальне значення права, яке набуває духовного сенсу, правові обмеження набувають виправдання з боку правознавців, усуваються прогалини у тлумаченні права та оптимізується. процедура її правореалізації.

• Преюдиція - обставини, встановлені набравши законної сили вироком або іншим рішенням суду, прийнятим у рамках цивільного, арбітражного або адміністративного судочинства, визнаються судом, прокурором, слідчим, дізнавачем без додаткової перевірки. При цьому такі вирок або рішення не можуть вирішувати винність осіб, які не брали участь у розглядуваній кримінальній справі (Ст. 90 КПК України).

Юридична доктрина

Як джерела характеру може бути юридична доктрина, тобто. правові теорії, вчення про право.

Юридична доктринаяк джерело права – це розроблені та обґрунтовані вченими-юристами теоретичні положення, теоретико-юридичні конструкції, ідеї, принципи та судження про право, які у тих чи інших правових системах мають обов'язкову юридичну силу.

Юридична наука покликана виробляти способи встановлення та реалізації права, давати систематичні глибокі знання про всю юридичну реальність.

Значення наукових знань велике передусім діяльності зі створення правових норм: доктрина створює поняття та конструкції, якими користується правотворчий орган. Юридична наука виробляє прийоми та методи встановлення, тлумачення та реалізації права. Разом з тим історія права свідчить про те, що на певних етапах розвитку суспільства юридична (правова) доктрина виступала також як офіційне джерело права.

У Стародавньому Римі під час існування республіки аргументи з творів юристів часто фігурували у судах. У ІІІ ст. на окремі положення юристів-класиків посилалися як на текст закону, а в 426 р. імператором Валентин Непом Третім був виданий закон "про цитування юристів", який визнавав обов'язкове значення за творами Папініана, Павла, Ульпіана, Гая, Модестіна, а також тих юристів, твори яких наводяться цими авторами.

Серед історичних джерел можна назвати "Дігести" Юстиніана. Вони є вилучення з творів видатних давньоримських юристів. Конституцією (рішенням) імператора Східної Римської Імперії Юстиніана (IV ст.) їм було надано силу закону.

І в Середньовіччі трактати відомих юристів, які тлумачили норми права, виступали як джерела права. Так, наприклад, у XIV–XV ст., коли у західноєвропейській юриспруденції панувала школа коментаторів, купи одного з корифеїв цієї школи – Бартола вважалися в Іспанії та Португалії для судів обов'язковими.

Нині становище юридичної доктрини як джерела права залежить від характеру правової системи. Так, у мусульманському праві праці вчених-юрієтів досі є офіційними джерелами характеру.

Таким чином, юридична доктрина була основним джерелом континентально-європейського (романо-німецького) права з часів римського права до ХІХ ст., коли місце основного джерела зайняв закон (державна нормотворчість). Але й після цього юридична доктрина залишається одним із джерел у правових системах романо-німецької правової сім'ї. Значну роль юридична доктрина як джерело права грає мусульманському праві. Певне правове значення має і у системах загального (прецедентного) права.

Загальні засади права

Досить поширена думка, що джерелом норм (і насамперед норм міжнародного права) є загальні принципи права.

У деяких країнах романо-німецької правової сім'ї загальні принципи прямо закріплюються у законі як джерела права. Так, звертатися до загальних принципів права у разі прогалин у законодавстві наказується судді у цивільних кодексах Австрії, Греції, Іспанії, Італії, Єгипту.

Загальні принципи права віднесені до джерел міжнародного права ст. 38 Статуту Міжнародного Суду Організації Об'єднаних Націй. Ця стаття свідчить: " Суд, який має вирішувати передані йому суперечки виходячи з міжнародного права, застосовує... загальні принципи права, визнані цивілізованими націями " .

Релігійні пам'ятки (стародавні релігійні тексти)

Джерелом права окремих країнах виступають склепіння релігійних правил, юридична сила яких може перевищувати силу офіційних документів, що видаються державними органами. У всіх рабовласницьких і феодальних державах роль релігії була великою, вона істотно впливала на право тієї чи іншої країни. Як приклад можна вказати на шаріат ("шаріат" у перекладі з араб. - "Шлях дотримання"), який є зведенням норм мусульманського права.

Джерелами права виступають священні книги різних релігій, положення яких мають загальнообов'язкове значення у відповідних системах релігійного права (християнського канонічного права, індуського права, юдейського права, мусульманського права). Так, Коран і Сунна (вислови пророка Мухаммеда) є двома головними джерелами мусульманського права, П'ятикнижжя та Талмуд – юдейського права, Закони Ману – індуського права.

У цьому необхідно пам'ятати, що відповідне релігійне право (мусульманське, індуське тощо.) – це право певної релігійної громади (право, регулююче поведінка членів громади віруючих), а чи не національно-державна правова система. Тому не можна змішувати, наприклад, індуське право з національно-державною правовою системою Індії, а мусульманське право – з правовою системою тієї чи іншої держави, населення якої сповідує іслам.

Білет 5: Структура правової норми.

Під структурою правової норми розуміється внутрішня будова норми - її основні частини (структурні елементи), їхнє взаєморозташування та взаємозв'язок. Норма права будується за моделлю умовної пропозиції: «якщо …, то… інакше…». Елементи правової норми складають її логічну структуру: гіпотеза, диспозиція, санкція, в адміністративному, цивільному, кримінальному, кримінально-процесуальному та інших.

Гіпотеза свідчить про факти, умови, обставини, у яких підлягає виконання її розпорядження; на суб'єктів, яких норма адресована. Види: проста, складна, альтернативна.

Проста гіпотеза - гіпотеза, де зазначено одна обставина, з наявністю чи відсутністю якого пов'язується дія юридичних норм.

Наприклад, ст. 444 ГК РФ: «Якщо в договорі не зазначено місце його укладання, договір визнається укладеним у місці проживання громадянина або місці перебування юридичної особи, яка направила оферту».

У складній гіпотезі дія норми залежить від наявності чи відсутності одночасно двох чи більше обставин.

Наприклад, п. 4 ст. 101 КК РФ: "Примусове лікування в психіатричному стаціонарі спеціалізованого типу з інтенсивним спостереженням може бути призначене особі, яка за своїм психічним станом становить особливу небезпеку для себе або інших осіб і вимагає постійного та інтенсивного спостереження".

Альтернативна гіпотеза ставить дію норм у залежність від однієї з кількох перелічених у законі причин.

Наприклад, ст.387 ДК РФ: «Права кредитора за зобов'язанням переходять до іншої особи на підставі закону та настання однієї із зазначених у ньому обставин …», і далі перераховуються всі можливі обставини.

Диспозиція містить правило чи модель поведінки учасників регульованих відносин, встановлене державою, за обставин, передбачених гіпотезою. Види: проста, складна чи описова, альтернативна.

Проста диспозиція показує і називає варіант конкретної поведінки, але з розкриває його.

Наприклад, п. 1 ст. 269 ​​ГК РФ: «Особа, якій земельну ділянку надано у постійне користування, здійснює володіння та користування цією ділянкою …».

Складна або описова диспозиція вказує та перераховує всі суттєві ознаки поведінки.

Наприклад, ст. 249 ДК РФ: «Кожен учасник пайової власності зобов'язаний пропорційно зі своєю часткою брати участь у сплаті податків, зборів та інших платежів за загальним майном, а також у витратах на його утримання та збереження».

Альтернативна диспозиція показує кілька варіантів поведінки, і учасники правовідносин можуть наслідувати один з них.

Наприклад, п. 2 ст. 246 ГК РФ: «Учасник часткової власності вправі на власний розсуд продати, подарувати, заповідати, віддати в заставу свою частку, або розпорядитися нею іншим чином ...».

Санкція - це логічно завершальний елемент (структурний елемент), який містить вказівку на несприятливі наслідки, що виникли після порушення диспозиції.

У філософському та соціологічному підходах, під санкцією розуміють як негативні явища (показання, осуд), а й позитивні наслідки (заохочення, схвалення) за соціально корисне поведінка.

Проста чи абсолютно певна санкція - та, де розмір несприятливих наслідків точно вказано.

Наприклад, ст. 137 КоАП «Виготовлення та використання радіопередаючих пристроїв без дозволу тягне за собою накладення штрафу в розмірі 50 рублів з повною конфіскацією використовуваної радіоапаратури».

Складна чи відносно певна санкція - та, де межі несприятливих наслідків вказані від мінімального до максимального або тільки до мінімального.

Наприклад, п.1 ст. 161 КК РФ: «Грабіж, тобто відкрите розкрадання чужого майна, - покарання виправними роботами на строк від одного року до двох років, або арештом терміном від чотирьох до шести місяців, або позбавленням волі терміном до чотирьох років».

Альтернативна санкція - це санкція, де названо і перераховано кілька видів несприятливих наслідків, у тому числі правозастосовник вибирає лише одне, найбільш доцільне для вирішуваного випадку.

Наприклад, ст. 125 КК РФ «Завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя або здоров'я стані і позбавленого можливості вжити заходів до самозбереження за дитинством, старості, хвороби або внаслідок своєї безпорадності, у випадках, якщо винний мав можливість надати допомогу цій особі і був зобов'язаний мати про нього турботу, або сам поставив його в небезпечний для життя або здоров'я стан, - карається штрафом у розмірі від п'ятдесяти до ста мінімальних розмірів оплати праці або у розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до одного місяця або обов'язковими роботами на строк від ста двадцяти до ста вісімдесяти годин, або виправними роботами терміном до одного року, або арештом терміном до трьох місяців».

Квиток 6.

Система права - це внутрішню будову структурних елементів права.

Складається з:

1. Галузь права - сукупність норм права, що регулюють якісно однорідну групу суспільних відносин, через різні предмети та методи правового регулювання. Також є найбільшим елементом у системі права, що регулює рід суспільних відносин.

Для поділу права на галузі використовуються предмет та метод правового регулювання, щоб розрізняти одну галузь права від іншої.

2. Правовий інститут - відокремлену групу юридичних норм, регулюючих якісно однорідні суспільні відносини всередині однієї галузі права або їх стику, тобто. вид суспільних відносин.

3. Кілька близьких характером регулювання правових інститутів утворюють підгалузь права. Наприклад, у складі цивільного права виділяють авторське, житлове, патентне право, у складі фінансового права виділяється підгалузь податкового права.

4. Норма права - це загальнообов'язкове, формально певне правило поведінки, гарантоване державою, відбиває рівень свободи громадян, і організацій, виступає регулятором громадських відносин.

Також у система права включає субінститути.

Предмет правового регулювання - суспільні відносини, регульовані цією сукупністю норм права.

Кожній галузі відповідає власний предмет регулювання. Предмет регулювання складається об'єктивно і залежить від законодавця. Предметом правового регулювання можуть бути суспільні відносини, що відрізняються стійкістю та повторюваністю, зацікавленістю суспільства та держави у існуванні їх у правовій формі та захисті з боку держави, здатністю до зовнішнього контролю, наприклад, судовими чи адміністративними органами. Але внутрішні сімейні відносини не піддаються зовнішньому контролю за нормами права.

Метод правового регулювання - спосіб впливу права на суспільні відносини.

Метод характеризуються : а) порядком встановлення суб'єктивних прав та обов'язків суб'єктів суспільних відносин; б) санкціями; в) ступенем самостійності дій суб'єктів.

Метод правового регулювання буває:

1. Імперативний метод (авторитарним, владним) ґрунтується на підпорядкованості, субординації учасників суспільних відносин. Цим методом жорстко регулюється поведінка (дії) суб'єктів і часто ставляться в нерівне становище, наприклад, - громадянин і адміністративний орган. Цей метод уражає кримінального, адміністративного, податкового права.

2. Диспозитивний метод (автономний) встановлює права та обов'язки суб'єктів, надаючи їм можливість обрати варіант поведінки або додатковою угодою врегулювати свої взаємини. Цей метод притаманний цивільного, сімейного, трудового права.

Класифікація системи права:

1. Галузі матеріального та процесуального права.

2. Приватне та публічне право.

3. Внутрішньодержавне та міжнародне право.

Білет 7. Галузі права.

Галузь права - система інститутів та норм права, що регулюють суспільні відносини одного роду.

Кожна з галузей відрізняється предметом правового регулювання (однорідні суспільні відносини, закріплені у правових нормах). Також вони відрізняються за методом регулювання (прийом та спосіб юридичного впливу на людину).

Основні методи:

1. Імперативний - суворі розпорядження, обов'язкові до виконання. Він притаманний галузям адміністративного та кримінального права, т.к. за їх порушення настає кримінальна чи адміністративна відповідальність.

2. Диспозитивний пропонує право вибору.

Галузі права поділяються на публічні та приватні

3. Громадські регулюють відносини у сферах державної влади, судової, виконавчо-розпорядчої діяльності.

4. Приватні гарантують захист приватних інтересів.

Основні галузі права:

1. Конституційне право. Предмет складають відносини, що встановлюють конституційний устрій, форму державного устрою, загальні принципи організації органів держави. Конституційні норми мають найвищу юридичну силу.

2. Кримінальне право регулює відносини, створені задля боротьбу зі злочинністю. Основне джерело - КК РФ, що складається з Загальної (правові норми) та Особливої ​​частин (відповідальність за скоєний злочин).

3. Кримінально-процесуальне право. Закріплює порядок притягнення осіб до кримінальної відповідальності, із порушенням справи, і до винесення вироку суду. Джерело – КПК України.

4. Кримінально-виконавче право регулює відносини, що виникли у зв'язку із виконанням покарань. Джерело - ДВК РФ, в якому закріплений правовий статус судимих, порядок погашення судимості, відбуття покарання та ін.

5. Адміністративне право регулює відносини у сферах підтримки суспільної безпеки та порядку, державного управління. Джерело - КоАП РФ.

Приватні галузі права:

5. Трудове право юридично закріплює відносини працівників та роботодавців. Головне джерело - ТК РФ.

2. Сімейне право. Закріплює норми у сфері сім'ї: регулюються відносини серед подружжя, батьків, дітей тощо. Джерело - СК РФ.

3. Цивільне право регулює майнові, особисті немайнові відносини. Джерело - ДК РФ.

4. Цивільно-процесуальне право. Закріплює процедуру цивільного судочинства (розгляд справи на суді, можливості оскарження та ін) Джерело - ЦПК України.

5. Фінансове право регулює відносини щодо формування бюджету держави, збору податків, витрачання та розподілу державних коштів.

6. Земельне право закріплює відносини із володінням, користуванням, розпорядженням землею. Основне джерело - Земельний кодекс РФ.

7. Підприємницьке право регулює відносини, пов'язані з діяльністю громадян, юридичних осіб, спрямованої на отримання прибутку від виконаних робіт та послуг, із ризиком майнової відповідальності.

Крім цього галузі права поділяють також на матеріальні (встановлюють права та обов'язки суб'єкта) та процесуальні (встановлюють процедуру реалізації норм).

Питання 10. Правовий звичай як джерело права . Правовий звичай - історично склалося і санкціоноване державою правило поведінки, включене до системи правових і визнане джерелом права. Звичайне право є одним з найдавніших явищ в історії людства. Вивчення звичаїв, їх співвідношення коїться з іншими джерелами права важливо задля розуміння історичного процесу виникнення права, і навіть наступності у розвитку правових норм. У правової науці, як вітчизняної, і зарубіжної, традиційне право вивчалося і вивчається в історичному аспекті й у плані порівняння нормальної норми коїться з іншими соціальними нормами. Визнання державою відрізняє правовий звичай від простого звичаю, який є джерелом права. Держава може визнати звичай правовим у однієї з таких форм: - у вигляді відсилання до норми звичаю у тексті нормативно-правового акта; - у вигляді судового рішення, коли суд посилається на норму звичаю. Текст звичаю не фіксується у нормативно-правових актах. Якщо це відбувається, то вже не можна говорити про правовий звичай як джерело права - його замінює нормативно-правовий акт, частиною якого і стає норма звичаю. Ознаки правового звичаю: - локальний характер ув'язнених у ньому норм - норма правового звичаю поширює свою дію на порівняно невелику територію та (або) на невелику групу людей, що об'єднується за кровноспорідненою чи професійною ознакою; - має юридичну силу - захищається можливістю застосування заходів державного примусу; - ні суперечити прийнятим у цьому суспільстві нормам моралі та державної політики у цій галузі правового регулювання (останнє питання вирішується правозастосовним органом); - Існує досить тривалий час і відомий досить широкому колу осіб. Застосування:

Звичаї (звичайні норми) визнаються джерелами права над всіх державах, і лише обмеженому колі правових відносин. Найбільш широко правові звичаї застосовують у банківській практиці, комерційному обороті, сфері страхування, міжнародної торгівлі. Правовий звичай закріплює давно сформовані суспільні відносини, які у звичку. Державне санкціонування тут, зазвичай, проявляється у цьому, що державні органи своєї діяльності використовують їх як нормативної основи винесення владно-розпорядчих рішень, видання судових і адміністративних актів. Іноді посилання до правового звичаю прямо дається у законі чи іншому нормативному акті. Учасники правових відносин мають право обґрунтовувати свої вимоги та захищати права посиланнями на сформовані правові звичаї. Різновидом правового звичаю є звичаї ділового обороту - сформовані і широко застосовувані у сфері підприємницької діяльності правила поведінки, не передбачені законодавством, незалежно від цього, чи зафіксовані вони у якому-небудь документі. У розвинених правових системах правовий звичай виступає як додаткове джерело права, коли норма правового звичаю заповнює прогалину, що у результаті неврегульованості тієї чи іншої умови у договорі чи прогалини законодавства.

Питання 11. Правова доктрина як форма права

Доктрина, або юридична наука , - це виклад правових принципів, правил поведінки в трактатах, працях авторитетних представників юридичної науки та практики, яким надається загальнообов'язкове значення. Доктрина як джерело права визнавалася у Стародавньому Римі. Римські юристи, авторитет яких був надзвичайно високий, мали право надавати роз'яснення, які були обов'язковими для судів. У період середньовіччя таку ж роль грали роботи глосаторів. На XIX ст. Російський Урядовий Сенат цитував у своїх актах праці вітчизняних цивілістів. В даний час доктрина визнається як джерело права в Англії. Суди під час розгляду справ посилаються на трактати правників. На мусульманському праві доктрина визнається як найважливіше джерело права. Наприклад, у законодавстві деяких країн (Єгипет, Ліван, Сирія, Судан) судді при розгляді сімейних справ застосовують «найкращі висновки штибу Абу Ханіфи».

У сучасному російському законодавстві та теорії права у формальному юридичному сенсі доктрина не визнається джерелом права, а в широкому сенсі – визнається. Коментарі до законодавства провідних вчених – юристів та практиків, хоч і не є офіційним джерелом права, але використовуються юристами у правозастосовній практиці для роз'яснення положень нормативно-правових актів. Правова наука має значення для розвитку юридичної практики, правильного тлумачення закону, вдосконалення законодавства. Досвід світової правозастосовної практики свідчить, що значення та роль правової науки зростають. Багато її розробок активно впроваджуються у реалізацію права.

Роль наукової доктрини у російському праві явно недооцінюється. Можна зустріти думки, що вона має суто теоретичний, прогностичний, прикладний, рекомендаційний, умовний характер. Нормативно-правове і правозастосовне значення доктрини заперечується, оскільки вона є джерелом російського права. Проте розгляд та вирішення суддями справ про захист ділової репутації змушує замислитися над протилежним.

Безумовно, доктрина як джерело права асоціюється насамперед із мусульманським правом, а також англо-американською правовою сім'єю. Наприклад, у мусульманському праві вона пов'язана з іджмою, а в англо-американській правовій сім'ї – з науковими працями та висловлюваннями авторитетних учених-юристів.

Властивістю правової доктрини як джерела права є достовірність, обґрунтованість, загальноприйнятість, гнучкість, доступність для суб'єктів права та правозастосовників, авторитетність, добровільність дії, індивідуальність, прогностичні та регулятивні якості. Правова доктрина має низку недоліків – абстрактність та узагальненість мови, небезпека відображення правової доктриною вузько соціальних інтересів та корпоративних домагань, раціоналізмом та можливими помилками в осмисленні права.

Від інших джерел права правову доктрину можна відмежувати за такими критеріями: формою висловлювання правова доктрина виступає неписаним джерелом права, тоді як нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір мають письмове вираження; творцями правової доктрини виступають особи, обізнані у праві, знавці права, тоді як нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, юридичний прецедент, судова практика формуються органами структурі державної влади, а правової звичай складається у фактичної життя всього суспільства; правової доктрині властивий абстрактний, загальний характер на відміну казуїстичності, конкретності судової практики, правового прецеденту та правового звичаю; правова доктрина, як і правовий звичай, реалізується суб'єктами права добровільно, на основі переконання в авторитетності, загальноприйнятості докринальних положень, тоді як інші джерела права дотримуються переважно під загрозою застосування заходів державного примусу; правова доктрина складається цілеспрямовано корпорацією юристів, а правовий звичай формується стихійно суспільством; процес створення правової доктрини носить тривалий характері і не підпорядковується процесуальним правилам; правова доктрина відрізняється своєрідними способами придбання загальнообов'язковості – визнанням державою в нормативно-правових актах обов'язковості певних ідей чи робіт юристів, застосування судовими органами праць знавців права як правової основи справи при прийнятті рішень, фактичну дію правової доктрини в силу її дотримання суб'єктами права.

• Правова доктрина - які у деяких країнах за наявності прогалини у законодавстві, відсутності відповідного прецеденту, становища з робіт відомих вчених для юридичного вирішення спору, має правове значення.

  За загальним правилом будь-яка доктрина ділиться на офіційну, що створюється на національному рівні або наднаціональному (наприклад - експертні висновки), та наукову, що створюється в університетах та інших професорських об'єднаннях.

  Як і богословські доктрини, правова доктрина обов'язково підкріплена авторитетом традиції.

  Правова доктрина - вважалася і вважається протягом багато часу характерним джерелом права для англо-саксонської правової сім'ї.

  Наприклад, у Великій Британії до думок найбільш відомих вчених-юристів (головним чином минулого), звертаються у разі, коли пробіл у праві не може бути заповнений статутом або судовим прецедентом. Такими доктринами є, наприклад, праці Блекстона («Коментарі законів Англії», 1765), Коука («Правові інститути Англії», 1628), Фостера («Рішення королівських судів», 1763), і навіть різні праці Дж. Локка, Дж. Мілля, Е. Берка, А. Дайсі та ін. У романо-німецькій правовій сім'ї правова доктрина втратила своє колишнє правове значення. Наприклад, у Російській Федерації джерелом права вона не визнається. У той самий час компетентні наукові праці, тлумачення законодавства (наприклад, наукові коментарі Конституції, федеральних законів) можуть бути свого роду допоміжними засадами для посадових осіб та державні органи, які застосовують норми права.

Пов'язані поняття

Тема монографічного дослідження обрано з урахуванням аналізу сучасних теоретичних проблем визначення природи міжнародного цивільного процесу, які у міжнародному приватному праві. На наш погляд, складнощі, що виникають у процесі визначення природи та змісту міжнародного цивільного процесу, віднесення його до тієї чи іншої галузі, системи права, обумовлені загальнотеоретичними проблемами російської правової доктриниміжнародного права.

Групу доктринальних джерел романо-німецького права відкриває правова доктрина. Великий вплив доктрина робить на законодавця. По суті, він використовує доктринальні підходи, які виходять не лише з емпіричного розуміння законодавства, а й із національних умов його застосування. На думку дослідника Б. Діксона, законодавець виражає ті тенденції, які встановлені в доктрині, і нормативно закріплює її пропозиції.

Однак названі та інші аналогічні терміни та поняття не мають теоретично певної природи. У зв'язку з цим, слід погодитися, висновком А. Л. Кононова: «Поняття принципів права у радянській правової доктринііснує головним чином як … гранично ідеологізований. По суті під принципами права розумілися не так правові, як політичні ідеї… Винятково позитивістське розуміння права не надавало принципам значення самостійних джерел права, виводило їх із законодавчих норм і вже через це розуміння вони не могли служити критерієм оцінки цих норм, як, втім, не допускалася і сама оцінка».

Ювенальне право у правової доктриніі юридичної літератури прийнято розглядати як самостійну галузь права, як і міжгалузевий інститут, як і галузь законодавства, як і область наукового пізнання, і, нарешті, як навчальну дисципліну.

Коли йдеться про правову політику, необхідно чітко представляти її принципову відмінність від інших видів політики, а також диференціювати це термінологічно. Слід, наприклад, розмежовувати поняття. правова доктрина»(Концепція, вчення), правова ідеологія та правова культура від поняття «правова політика».

Відзначаючи справедливість та обґрунтованість позиції Т.М. Пряхіною та іншими вченими у тому, що правова позиція Конституційного Судна РФ – джерело конституційної доктрини, навряд можна погодитися з думкою у тому, що існує правова доктринаКонституційного суду Російської Федерації, конституційна доктрина суб'єкта федерації, по крайнього заходу, в автономному, самостійному вигляді.

Доктрина правовогоДержави вимагає зміни всієї правової системи Росії, до якої має органічно увійти процесуальне законодавство і формується система судочинства.

7) правова доктрина(рішення з конституційних питань, що приймаються на правових актах та на працях видатних юристів – спеціалістів з конституційного права);

У вітчизняній та зарубіжній правовій науці досі не сформувалося єдиного, визнаного усіма вченими думки про природу, значення та місце правової доктрини у правовій системі суспільства. Права І.Ю. Богдановська, яка зауважила, що «у багатьох правових системах питання про те, чи є доктрина джерелом права, ще суперечливішим, ніж питання про визнання його джерелом судової практики» 1 . Як правило, характеристика правової доктрини в юридичній літературі обмежується визначенням та вказівкою на те, що твори юристів визнаються джерелом права в Англії та на мусульманському сході 2 . Так, французький компаративіст Рене Давид справедливо зауважує: «Протягом багато часу доктрина була основним джерелом права у романо-німецької правової сім'ї; саме в університетах були головним чином вироблені у період XIII-XIX століть основні засади права. І лише відносно недавно з перемогою ідей демократії та кодифікації першість доктрини була замінена першістю закону ... можна встановити справжнє значення доктрини всупереч часто спрощеним формулам, згідно з якими вона не є джерелом права » 3

У російській юридичній науці існують різні підходи до розуміння правової доктрини. У етимології (науці про походження слова) виділяються дві версії про джерела слова «доктрина». Одні філологи походження поняття «доктрина» пов'язують із запозиченням у ХІХ ст. російською мовою з латинського слова «doctrina» - вчення, основне становище, що походить від дієслова «docere» - вчити 2 . Інші мовознавці посилаються на російське походження слова "доктрина". Так, професор М. Фасмер пише: «Дока - «знавець, розумна людина» ... зазвичай вважають семінарським освітою від латинського «doctus, doctor» «вчений». Зеленін пояснював це слово як споконвічне від дошлий - від доходити - дійшли своїм розумом до вирішення будь-якої задачі »3.

Етимологічний аналіз слова «доктрина» дозволяє виділити два смислові значення: а) доктрини як вчення, тексту; б) доктрини як сукупності ідей, що поділяються вченими - доками, розумними людьми. Щодо правознавства правова доктрина може розумітися як вчення про право (текст, створений вченим-юристом) та ідеї, що підтримуються та захищаються корпорацією юристів.

Російське законодавство містить законні визначення доктрини. Наприклад, під доктриною інформаційної безпеки Російської Федерації розуміється сукупність офіційних поглядів на цілі, завдання та принципи та основні напрями забезпечення інформації в Російській Федерації 1 .

У філософському значенні доктрина є вчення, наукову чи філософську теорію.

Таким чином, більшістю вчених доктрина характеризується як система уявлень, поглядів, принципів про природу, суспільство та людину. 2

На думку, правова доктрина може розглядатися у трьох значеннях. По-перше, правова доктрина є юридичну науку в цілому або окремі галузі знання про право. У цьому значенні правова доктрина є сукупність знань, теорій, ідей, понять, суджень про право, правових явищах (нормах права, правовідносинах, системі права, правотворчості тощо). По-друге, правова доктрина може розумітися як окреме вчення про готівкове або будь-яке право або ідеальне правопорядку. У цьому сенсі правової доктриною є думки мислителів, як минулого, і сучасності про право. Наприклад, правові доктрини Платона та Аристотеля чи Ганса Кельзена, Рудольфа Ієрінга тощо.

По-третє, правової доктриною можуть називатися панівні у суспільстві ставлення до праві, його роль і цінності 3 . Іншими словами йдеться про правової ідеології як складової частини державної ідеології, а також правової свідомості поряд із правовою психологією. Саме правова доктрина як складова частина правової ідеології присвячена справжнє дослідження.

Сутність правової доктрини, її стійкі, глибинні характеристики розкривається в таких рисах. По-перше, правова доктрина, як і правова психологія, відбиває юридичну дійсність, буття права: норми права, правовідносини, правова поведінка тощо. Правова ідеологія відбиває готівковий чи існував у минулому правопорядок. У той самий час з властивої людському розуму здібності до фантазії, передбачення, у правовій свідомості суспільства формуються ставлення до ідеальному праві, що забезпечує мир, спокій і щастя всім людям землі. За своєю природою такими ідеалами є концепції правової держави, соціальної та демократичної держави, комуністичного суспільства, ідеї державно-правової та культурної єдності слов'ян.

По-друге, правова ідеологія визначається матеріальними умовами життя суспільства, виражає ті чи інші інтереси соціальних груп та класів. Так, доктрина природного права народилася в надрах зароджуваного класу капіталістів, які потребують звільнення від феодальних пут і кайданів і тому виступали за рівність всіх станів, повалення абсолютизму, необмеженої та всесильної влади монарха. У таких умовах лише концепція суспільного договору людей з владою та природні права на свободу, власність, прагнення на щастя могли стати виправданням революції, зламу не наступного договору влади, праву на повстання. Так, Декларація незалежності Сполучених Штатів каже: «Ми вважаємо самоочевидним, що всі люди народжені рівними, що вони наділені ... деякими невід'ємними правами, серед яких життя, свобода і прагнення до щастя. Уряди встановлюються для забезпечення цих прав, і якщо будь-яка форма правління стає згубною для народу, то народ має право змінити або знищити її та встановити новий уряд…» 1

По-третє, правова доктрина є раціональний бік правової свідомості суспільства на відміну правової психології, яка носить емоційний характер. В силу даної обставини для правової ідеології, що лежить на розумі, мисленні, характерні такі особливості як:

— системність, яка означає, що правова ідеологія охоплює все коло тих, хто потребує правового регулювання суспільних відносин у їхніх зв'язках і взаєминах, сприяючи тим самим вибору правильного методу регулювання цих відносин. У той час як правова психологія відображає лише безпосередньо сприймані почуттями відносини в їх окремих деталях і частковості, а тому не дає єдиної картини того, що відбувається, всіх взаємозв'язків у суспільстві і не може з цієї причини надати правильні рекомендації щодо впорядкування суспільних відносин;

абстрактність, абстрактність від частковостей, деталей і зосередженість на загальному, найбільш значущому. Загальний характер правої доктрини знаходить своє вираження у формуванні спеціально-юридичних категорій (угода, юридичний факт, об'єкт правопорушення тощо) та теорій (правотворчості, юридичної відповідальності тощо), а також мови права – мови нормативно-правових актів та мови, якою спілкуються юристи;


науковість правової ідеології, яка передбачає отримання достовірних, обґрунтованих знань про право, його роль у регулюванні відносин у соціумі;


правова ідеологія більш статична і тому відстає від розвитку суспільних відносин, тоді як правова психологія, будучи безпосередньо пов'язаною з юридичною дійсністю динамічно, і жваво, гнучко реагує на зміну суспільних відносин;


правова доктрина виявляється у вигляді поглядів щодо права, тоді як правова психологія об'єктивується у формі почуттів та емоцій.


абстрактність, статичність, а іноді й хибність правової ідеології може стати причиною помилок, вибору невірного шляху розвитку права, що загрожує соціально-економічними, політичними та духовними втратами;


По-четверте, правова ідеологія є передумовою створення правових норм, надаючи правотворчого процесу свій понятійний апарат та методологічний інструментарій щодо виявлення суспільних потреб у правовому регулюванні суспільних відносин та формулюванні юридичних конструкцій та правил. Крім того, дія права неможлива без його сприйняття та засвоєння свідомістю та волею людини, тобто правосвідомістю.


Призначення, цінність правової доктрини проявляється у її функціях. До цього часу загальнотеоретичному дослідженню не піддавалося питання функціях правової ідеології. Лише окремих монографічних працях вітчизняних теоретиків права називаються деякі з функцій правової ідеології.


Зазначають дві функції правової ідеології. По-перше, функцію відображення (рефлексії), пізнання юридичної дійсності у формі правових поглядів, принципів, ідеалів та цінностей. Рефлексивна функція правової ідеології ґрунтувалася на дослідженнях психологів і, природно, постулатах марксистсько-ленінського вчення про свідомість. По-друге, функція регулятивна, що означає, що правова ідеологія впливає свідомість і волю суб'єктів правничий та цим з урахуванням засвоєння індивідів її принципів, ідеалів і цінностей впорядковує суспільні відносини.


В. В. Сорокін у своїй роботі про правову систему перехідного періоду наводить функції правової ідеології в перехідних умовах: пізнавальна, мобілізаційна, інтегруюча, охоронно-легітимуюча та регулятивна. 1


Таким чином, за своєю природою правова доктрина (ідеологія) має регулятивні можливості — за нормативним, ідеологічним, виховним впливом на волю та свідомість суб'єктів права з метою переконання їх у необхідності певних типів правомірної поведінки. На нашу думку, одним із втілень регулятивної функції правової доктрини є те, що остання є джерелом права, тобто виступає формою вираження та закріплення правових норм.


1.2. Місце правової доктрини у системі джерел права


Правова доктрина набула характеру джерела права на зорі історії права, за часів виникнення та розквіту держави великих воїнів, державних діячів та юристів — стародавніх римлян (з третього століття до нашої ери до загибелі Візантії, східної римської імперії 1454 року під натиском мусульман).


У всіх правових системах світу правова доктрина є джерелом права. Панівна теорія права зводить джерела права до об'єктивованих, формалізованим і санкціонованим державою правилам поведінки, не враховуючи неписані і які у правових системах світу форми висловлювання права — правові звичаї, юридичні прецеденти, правові доктрини. Вирішення питання про віднесення правової доктрини до джерел права визначається розумінням категорії «джерело права». У той самий час, джерело права слід розуміти у кількох сенсах. По-перше, з позицій походження слова, його загальновживаного значення джерело є: те, що дає початок чомусь, звідки виходить щось; писемний пам'ятник, документ, на основі якого будується наукове дослідження. По-друге, джерела права розуміються як сили, фактори, причини, що породжують право. Джерело права коріниться у суспільній практиці, в економічних, соціальних, політичних та культурних відносинах, що відображаються у правосвідомості народу та закріплюються у тих чи інших формах права, набуваючи рис формальної визначеності, загальнообов'язковості, нормативності та гарантованості силою державного примусу. По-третє, в інформаційному, ідеологічному сенсі джерело права сприймається як ідеї, принципи, цінності, сприйняті чинним позитивним правом.


По-четверте, джерела права можна як джерел пізнання правових систем минулого і сучасності. Це свого роду матеріал, за допомогою якого пізнається походження та сутність тієї чи іншої правової системи. Джерелами пізнання права можуть бути нормативно-правові акти, судові та адміністративні рішення, збірники правових звичаїв, твори та коментарі вчених, археологічні та етнографічні пам'ятки.


По-п'яте, джерело права у формально-юридичному аспекті рівнозначне зовнішньої формі висловлювання права, тобто формі його існування та вираження зовні. Це значення джерела права, з погляду, і має власне юридичний характер.


Матеріальний та ідеологічний аспекти джерела права відображають генезис права, його виникнення, причини, що лежать в його основі, сутність права, а тому належать до питань походження та розуміння права, а також проблем теорії правотворчості, предмета філософії та соціології права. Джерело права як джерело наших знань права, як правило, використовується в історичних науках про право (історії держави та права Росії, історії держави та права розвинених країн).


Джерело ж права у спеціально-юридичному сенсі відбиває закономірності існування та організації права, форми його висловлювання, тобто права як, реального, сформованого соціального феномена. У практичному відношенні джерело права у цьому значенні характеризує основі, яких форм права впорядковуються суспільні відносини, які форми права встановлюють правничий та обов'язки суб'єктів права, з допомогою яких форм права вирішуються юридичні відносини правозастосовними органами. У цьому сенсі теорія джерел права охоплюється предметом юридичної теорії, догми права, аналітичної юриспруденції та має практичне значення.


Сутність і призначення джерел права виявляється у таких рисах:

Джерела права надають праву формальну визначеність, ясність, точність і недвозначність, що перешкоджає довільному тлумаченню та застосуванню юридичних норм для чиїхось інтересів. Іншими словами формальна визначеність права забезпечує реалізацію принципу формальної рівності - застосування рівної міри всім суб'єктам права;


Джерела права забезпечують стабільність, стійкість права, як наслідок передбачуваність, мир і порядок життя;


Джерела права гарантує визначеність та чіткість правового становища суб'єктів права, упорядкованість діяльності держави, що виключає свавілля та зловживання владою 1 ;


Джерела права є засобом упорядкування, організації змісту права. Так, у нормативно-правових актах юридичні норми виражаються в особливому порядку: розподіляються за розділами, частинами, параграфами, статтями, пунктами тощо. Такий порядок розташування правових норм забезпечує їх взаємозв'язок, сприяє правильному розумінню та застосуванню;


За допомогою джерел право стає доступним для його сприйняття, тлумачення та застосування суб'єктами права та правозастосовними органами;


Завдяки зовнішнім формам існування та вираження права піддається науковому пізнанню та осмисленню. Джерела права - юридична дійсність, емпірія, на дослідження якої з'являється наука - юриспруденція;


За допомогою джерел права право вдосконалюється та покращується;


Поза джерелами, форм вираження позитивне право немає і є лише цінності, ідеали правосвідомості законодавця чи народу. Джерелом права такі ідеали, ідеї, цінності стають, коли визнаються обов'язковими державою у тій чи іншій формі через їх авторитет чи підтримку суспільством.


Категорія джерела права відбиває всі відомі світової практиці види форм висловлювання права, тоді як зовнішня форма права охоплює своїм значенням писані джерела права (нормативно-правові акти, договори з нормативним змістом, судові прецеденти). Отже, категорія джерела права є універсальною, оскільки узагальнює риси як писаних, і неписаних форм права (правоусвідомлення, правова доктрина, принципи права, правовий звичай). 1


Правова доктрина як наука чи панівні у суспільстві ставлення до праві має такі риси джерела права:


- Це теорія або сукупність знань, уявлень про право даного суспільства, зміст окремих правових норм, конкретні способи вирішення юридичних казусів;


– необхідність існування правової доктрини визначається суспільними потребами у стабільності та порядку відносин між людьми. У можливості правової доктрини задовольняти людські потреби у правовому регулюванні громадських відносин проявляється її соціальна цінність;


– правова доктрина має об'єктивовану форму у вигляді письмових коментарів, підручників, посібників тощо. або усних думок, що висловлюються вченими в суді. Правова доктрина — неписаний джерело права, який виявляє себе у безпосередньому дії права — для формування нормативного регулятора і втілення їх у життя. Так, правової системи Великобританії з вісімнадцятого сторіччя відомий «Коментар до англійських законів» Блекстона 1 . В усній формі правова доктрина широко використовувалася в римському приватному праві класичного періоду, коли претор вирішував суперечку, ґрунтуючись на думці, яку висловлював запрошений у розгляд авторитетний і шановний юрист;


- Правова доктрина створюється вченими-юристами. Наукові уявлення про право формуються в результаті проведених досліджень, спрямованих на пізнання сутності правових явищ та практичне вдосконалення права;


– проте, будь-яке вчення про право набуває характеру джерела права. Щоб стати джерелом права правова доктрина має бути визнана обов'язковою для правозастосовних органів офіційно в нормативно-правових актах чи неофіційно юридичної практикою. Надання тій чи іншій правової концепції юридичної обов'язковості визначається її науковим авторитетом серед науковців та практиків. Наприклад, у 426 році в Римській імперії було прийнято Закон про цитування — Lex citationis. Цим законом наказувалося вважати джерелами права праці п'яти римських юристів (Папініана, Павла, Гая, Ульпіана та Модестіна) 2 . В Англії, навпаки, в Середні віки за правовою доктриною утвердився статус джерела права завдяки діяльності судів. Отже, застосування правової доктрини під час вирішення юридичної справи, зрештою, залежить від волі суду чи іншого правозастосовного органу. У зв'язку з цим правова доктрина має і таку особливість - отримавши об'єктивну форму вона відривається від її творця і не може бути змінена. Навіть якщо у подальшому автор доктрини переглянув свої погляди, це позначиться її застосуванні судами. У за традицією законодавством і наукою правова доктрина не визнається джерелом права;


– правова доктрина включає у собі як науково доведені і достовірні знання на право, а й імовірнісні судження, які мають властивостями істинності і обгрунтованості. Інакше кажучи правова доктрина, будучи результатом розумової діяльності, носить ідеологічний характері й нерідко висловлює ті чи інші ідеали, цінності;


- Правова доктрина виражає інтереси тих чи інших верств суспільства. Так, концепція природних прав людини, суспільного договору виникла у надрах класу буржуазії, що зароджувався в Європі, — торговців, промисловців, банкірів, ініціатива яких сковувалася феодальними порядками нерівноправності станів і королівським абсолютизмом. Та чи інша правова доктрина може бути використана для виправдання суперечливих конституційному порядку дій державних органів;


- Правова доктрина є основним та первинним джерелом права. Офіційно визнана у цьому суспільстві правова доктрина пронизує правову систему, механізм правового регулювання. 1


Законодавство є відображенням панівних у даному суспільстві уявлень про сутність та призначення права в суспільстві.


Правова доктрина наповнює змістом юридичну освіту та формує правосвідомість як професійних юристів, так і громадян.


Правова доктрина має регулятивний характері і юридичне значення, коли є частиною правової свідомості суб'єкта.


З урахуванням названих ознак правова доктрина може бути визначена як система ідей про право, що визнані як обов'язкові офіційно державою або юридичною практикою в силу їх авторитету та загальноприйнятості, що виражають певні соціальні інтереси і визначають зміст і функціонування правової системи та безпосередньо впливають на волю та свідомість суб'єктів права.


Визнання правової доктрини як джерело права визначається наступними причинами. По-перше, формальна визначеність правової доктрини досягається за допомогою письмової форми вираження творів юристів та популярності доктрини серед професійних юристів та суб'єктів права. По-друге, загальнообов'язковість правової доктрини випливає з авторитетності, поваги до вчених-юристів у суспільстві, а також загальноприйнятості та загальновизнаності робіт правознавців у юридичному корпусі та суспільстві. Нарешті, реалізація правової доктрини забезпечується державним санкціонуванням у нормативно-правових актах чи судовій практиці, хоча правова доктрина може діяти de facto без затвердження офіційними органами. 1


Формами висловлювання правової доктрини виступають:


- принципи права як основні ідеї, що виражають сутність і призначення права і пронизливі процес формування та реалізації права (принцип рівноправності, справедливості, законності, гуманізму, відповідальності за провину та ін);

доктринальне (наукове) тлумачення правових норм;


визначення юридичних понять та категорій - вина, відповідальність, договір, майно, сім'я та інші, необхідні для одноманітного розуміння та застосування права на практиці;


юридичні конструкції, що відбивають закономірності, логіку організації правової матерії. Професор С.С. Алексєєв із цього приводу зазначає: «…юридичні конструкції конституюють суворо певну модельну схему чи типове побудова правомочий, обов'язків, відповідальності, процедур, які мають математично строгий характер» 1 . До юридичних конструкцій відносяться склад правопорушення, структура норми права та правовідносини, юридична відповідальність, договори та ін;


правила вирішення юридичних колізій - протиріч між правовими нормами. Так, професор О.Ф. Черданцев пише: «До правил, що мають на меті забезпечити дійсне несуперечність один одному норм однієї системи права, належить також таке правило, сформульоване ще римськими юристами: lex posterior degorat legi prior (наступний закон з того ж питання припиняє дію попереднього). Хоча зазначене правило не зафіксовано в російському законодавстві, проте його можна вважати складовою системи права »2;


юридична техніка або правила та прийоми складання та оформлення правових актів 3 ;


юридичні догми;


правові позиції;


правові преюдиції.


Усі правові системи світу, як минулого, і сучасності своїм первинним джерелом мають правову доктрину з часів виникнення юридичної науки.


Правова доктрина — первинне, провідне джерело права, якому мають відповідати інші джерела права, зокрема конституція та закони. Досягнення юридичної доктрини знаходять висловлювання у позитивному праві. Будучи самостійним джерелом права, правова доктрина виступає формою, вмістилищем для інших джерел права - юридичних звичаїв, судової практики, нормативно-правових актів та ін. звичаї, закони, судові прецеденти, розповіді про вчинки та рішення пророка Мухаммеда. Внаслідок чого такі твори набували обов'язкової юридичної сили та застосовувалися судами, а також суб'єктами права 1 .


До переваг правової доктрини як джерела права слід віднести:


наукову достовірність, що виражає відповідність уявлень вчених юридичної дійсності та узгодження їх із панівними у суспільстві правовими парадигмами;


аргументованість, обґрунтованість проведеними дослідженнями та юридичними експериментами – нормами позитивного права, матеріалами юридичної практики, соціологічними, історичними та порівняльно-правовими еміричними даними;


гнучкість до умов життя, що змінюються, здатність запропонувати рішення оригінального і нетипового юридичного казусу;


передбачення перспектив еволюції права, випередження життя;


переконливість і авторитетність, що виражаються в дотриманні вченими етичним імперативам служіння істині, наукової чесності, колективному скептицизму і прагнення духовно-морального вдосконалення суспільства на засадах добра і справедливості;


загальновизнаність, що межує з загальнообов'язковістю, та обумовлена ​​прийняттям доктринальних уявлень зі станом юристів та суспільною свідомістю як істинні та необхідні для встановлення порядку в соціальному житті;


доступність для суб'єктів права та правозастосовників праць вчених-юристів, експертних висновків, загальноприйнятих правових ідей у ​​вигляді сентенцій, принципів, аксіом;


письмова форма висловлювання, що дозволяє встановити зміст правової доктрини;


добровільність дотримання правової доктрини в силу її переконливості та визнання у юридичних колах та суспільстві;


здатність дати відповідь на питання, що виникають у практиці правозастосування (прогалини у праві, неясність та суперечливість законодавства);


здатність врахувати обставини конкретної справи і як наслідок знайти юридично правильне і справедливе рішення, яке може бути забезпечене застосуванням словами К. Маркса «рівної міри до нерівним людям»;


збереження правової доктриною національного юридичного досвіду, забезпечення його наступності, органічного розвитку та трансляції з покоління до покоління.


Таким чином, правова доктрина є системою уявлень про право, які визнаються обов'язковими державою через їх авторитет, загальноприйнятість і здатність упорядковувати відносини в суспільстві.


1.3. Генезис правової доктрини


p align="justify"> Процес складання панівних і визнаних суспільством і державою уявлень про право характеризується наступними рисами.


По-перше, ідеї про право формуються вченими-юристами, а чи не державними органами як нормативно-правові акти чи правові прецеденти. Так, досі в Англії зберігається обов'язкове значення творів таких вчених як Гленвілль («Про закони і звичаї Англії» 1187), Бректон, Літтлтон («Про тримання»), Кок («Інституції англійських законів» 1628), Блекстона («Коментарі до анлійських законів» 1769) та інших, всього близько 12 авторів 1 . Роботи цих вчених в Англії вважаються авторитетними книгами (books of authority) 2 і застосовуються англійськими суддями.


По-друге, формування правової доктрини не підпорядковується будь-яким процесуальним правилам, як у процедурі прийняття нормативно-правових актів чи винесення обов'язкових юридичних рішень у конкретних справах.


По-третє, процес створення домінуючих у суспільстві уявлень про право має суб'єктивно-об'єктивний характер. Історії світової думки відомі дві течії у розумінні співвідношення свідомості (духу, мислення) та дійсності (буття, природи): ідеалістична (першість духу над буттям) та матеріалістична (переважання матерії, буття над свідомістю людини). На наш погляд, вірним є матеріалістичне тлумачення співвідношення матерії та свідомості в дусі творів Маркса та Енгельса, не спотворених радянськими апологетами, коли визнається самостійність та творча, перетворювальна роль людської свідомості. Відомі слова К. Маркса: «Філософи лише по-різному пояснювали світ, але справа полягає в тому, щоб змінити його» 3 . Об'єктивність, природно-історичний характер складання правової доктрини проявляється в тому, що ідеї про право відображають реально існуючу юридичну дійсність (позитивне право, правоутворення, правореалізацію), визначаються конкретно-історичними умовами існування права (географічними, кліматичними, геополітичними факторами), традицією, культур духовний склад народу. Крім того, правова доктрина як джерело права виникає як об'єктивна, історична необхідність з метою задоволення потреб суспільства у створенні порядку та стабільності суспільних відносин, забезпеченні виживання людства в умовах протистояння йому середовища, як наслідок потреби в осмисленні права, його цінності та ролі, його виправданні , усунення протиріч, прогалин, сумнівів щодо змісту та змісту правових норм


Суб'єктивний характер правової доктрини виявляється у тому, що правові ідеї та цінності є плодом цілеспрямованої, свідомої діяльності людини та виражають інтереси тих чи інших соціальних сил. Наприклад, доктрина природного права зародилася в період боротьби в Західній Європі буржуазії проти феодалів і королівського абсолютизму і обгрунтовувала рівність всіх людей від природи, їхню свободу від будь-яких соціальних і духовних пут для того, щоб звільнити клас пролетаріату, що народжується, для експлуатації їх капіталістами.


Як і у випадку з правовим звичаєм формування правової доктрини має тривалий характер 1 . Для набуття юридичної сили та чи інша система поглядів на право має отримати визнання у суспільстві та державі, стати авторитетною та загальноприйнятою, а це можливо лише в умовах фундаментальних юридичних досліджень, їх обговоренні та конкуренції та подальшого схвалення будь-яких ідей як вірні та загальновизнані. .


Як правило, правова доктрина для свого застосування в юридичній практиці має отримати схвалення серед юристів та суспільства, стати загальноприйнятою, загальновизнаною. Справедливі слова Л.І. Петражицького: «…можливо й у історії нерідко бувало таке явище, що відомі думки вченої юриспруденції набувають значення нормативних фактів, тобто. виникають і поширюються імперативно-атрибутивні переживання з посиланням те що, що така думка загальноприйнято у науці» 1 .


Нарешті, для набуття правової доктриною юридичної сили вона має бути визнана суспільством та державою. По-друге, держава може надати правову доктрину у форму нормативно-правового акта. По-третє, у законодавстві держава може відбито про пануванні тих чи інших поглядів лише у спільній формі без конкретизації їх змісту. По-четверте, обов'язковість правової доктрини може випливати із застосування її судами та іншими правозастосовними органами. У цьому відношенні цікаві міркування В. В. Сорокіна, який схиляється до думки, що судова практика не створює нових правил поведінки, а виявляє загальноприйняті ідеї та цінності панівної правової доктрини 2 . По-п'яте, загальнообов'язковість уявлень про право може ґрунтуватися на їх загальноприйнятості, загальновизнаності, авторитетності в юридичних колах та суспільстві.


Порівнюючи правову доктрину коїться з іншими джерелами права, можна знайти риси подібності і різницю між ними.


По-перше, правова доктрина створюється вченими-юристами, що представляють суспільство, тоді як нормативно-правові акти та договори, юридичні прецеденти та судова практика формуються спеціально уповноваженими державними органами. Правовий звичай, як і правова доктрина, виникає у суспільстві, але участі юридичного стану.


По-друге, формою висловлювання правова доктрина то, можливо писаної і неписаної, тоді як нормативно-правові акти і договори мають лише письмову форму закріплення, а юридичні прецеденти і звичаї ставляться до неписаним джерел права і передаються в усній формі. Так, французький дослідник Рене Давид підкреслює: "Звичай в Африці залишився усним ... Соціальний порядок детально регламентується не кодексами і законами, а так званими фомба (звичаями предків), що відповідають китайським правилам або японським гирі". 2


По-третє, правова доктрина виникає подібно до нормативно-правових актів і договорів, юридичним прецедентам цілеспрямовано в ході підлеглих розуму досліджень, тоді як правовий звичай формується стихійно, несвідомо з метою задоволення суспільних потреб у порядку та стабільності. Так, давньоримській державі був відомий звичай зв'язування боржника, який не виконав зобов'язання мотузкою з вантажем пропорційно сумі боргу. Термін «зобов'язання» розумівся у національному римському праві як узи, кайдани — iuris vinculum (правові узи).


4. Для правової доктрини, як і для нормативно-правових актів і договорів, що виходять від держави, судової практики характерна загальна, абстрактна мова. Правовий прецедент і правовий звичай, навпаки, відрізняються казуїстичністю, детальністю, конкретною мовою, розрахованою на різноманітні життєві ситуації.

Правова доктрина та правовий звичай через свою авторитетність і загальноприйнятість застосовуються добровільно, на внутрішнє переконання, тоді як інші джерела права дотримуються під загрозою застосування державного примусу — допустимого правом фізичного та психічного насильства.


Справедливі міркування І.Ю. Богдановської: «Подібність прецеденту зі звичаєм полягає в тому, що вони створюються переважно шляхом неодноразового повторення однієї й тієї ж становища у времени» 1 . Нормативно-правові акти та договори, судова практика також закріплюють типову, повторювану поведінку людей. Правова доктрина здатна виявляти типові способи поведінки, і навіть формувати невідомі раніше шляхи вирішення різних юридичних ситуацій — прогалин у праві, протиріч та неясності правових і т.д.


Формування правової доктрині носить тривалий характері і не підпорядковується суворо певної процедурі, як у разі з правовим звичаєм. Дореволюційний професор Н.М. Коркунов називає дві ознаки правового звичаю: розумність та тривалий час застосування 2 .


Правова доктрина носить універсальний характері і застосовується по всій території країни, тоді як інші джерела права можуть мати локальне значення і застосовуватися в окремих місцевостях. Так, нормативно-правові акти Російської Федерації можуть діяти у межах тієї чи іншої суб'єкта федерації, а правові звичаї за своєю сутністю партикулярні і розрізнені залежно від традицій, культури, духовного складу народу. Наприклад, у мусульманських державах склався звичай милостині - внеску жебракам як прояв соціальної допомоги та турботи 1 .


9. Подібно до нормативно-правових актів правова доктрина відрізняється системністю, впорядкованістю, несуперечливістю, у той час як інші
джерела права розрізнені, хаотичні, заплутані і позбавлені будь-якої логіки. Так, судових прецедентів в Англії налічується кілька десятків тисяч, які не мають будь-якої системи та логіки опублікування в судових звітах.


10. Нарешті, правова доктрина має своєрідні методи санкціонування — офіційне визнання державою нормативно-правових актах, засвоєння судової практикою, фактичне действие. Нормативно-правові акти та договори приймаються особливими державними органами, а юридичний прецедент та судова практика стають обов'язковими завдяки діяльності правозастосовних органів. Правовий звичай набуває обов'язковості за допомогою посилань у законодавстві, застосування в судовій практиці, а також шляхом запису звичайного права.


Природно, правова доктрина може стати змістом інших джерел права — нормативно-правових актів чи судової практики, набуваючи особливих регулятивних властивостей — забезпеченості державним примусом. Водночас правова доктрина не втрачає самостійності і може застосовуватися без санкціонування державою.


Отже, формування правової доктрини як джерела права характеризується специфікою: творцями правової доктрини є вчені-правознавці; виникнення правової доктрини - процес свідомий, не підпорядкований будь-яким процедурним нормам; за формою висловлювання правова доктрина може бути писаною та неписаною; процес складання правової доктрини тривалий і від переконливості, визнання її необхідності суспільством; правова доктрина проявляється у вигляді принципів та правил, що мають загальний характер; властивість формальної обов'язковості правової доктрини визначається одностайністю, єдністю поглядів вчених-юристів з будь-якого питання; обов'язковість правової доктрини ґрунтується на її санкціонуванні державою в нормативно-правових актах, судової практики та фактичної дії.


2. ПРАВОВА ДОКТРИНА ЯК ДЖЕРЕЛО ПРАВА В ІСТОРІЇ РІЗНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМ СВІТУ


2.1. Правова доктрина як джерело права у римському праві


За переказами та джерелами, що дійшли до нашого часу, відомо, що в колисці європейської правової культури — римській державі зародилася вперше в історії людства юридична наука. Спочатку в архаїчний період розвитку римського права (750 - 350 рр.. До нашої ери) заняття правом належало особливій групі осіб - колегії понтифіків 1 . Понтифіки поряд з авгурами та феціалами були жерцями, священнослужителями, носіями та зберігачами давніх релігійних знань, зокрема сакрального права. Тоді практично все життя громадян вічного міста визначалося божественним правом — fus 2 . Успіх у суспільному та цивільному житті залежав від дотримання різних релігійних ритуалів та обрядів. Так, авгурам належало право тлумачити волю богів за небесним знаменням, польотом птахів чи нутрощами тварин щодо сприятливості тих чи інших дій у сфері політики. У свою чергу, колегія феціалів опосередковувала участь римської громадянської громади в міжнародних відносинах, передбачаючи зовнішню політику інших держав, проводячи з іноземними послами переговори та скріплюючи міжнародні договори своїми клятвами. У веденні понтифіків перебували тлумачення громадянського права, зберігання формул позовів, з яких громадяни могли захищати свої права у процесі 3 .


За історичним переказом до колегії понтифіків спочатку входили лише представники панівного в римському суспільстві класу-патриціїв, знаті 4 . Плебеї не допускалися до відправлення релігійних обрядів у Стародавньому Римі. За різними даними кількість жерців у колегії коливається від чотирьох до п'ятнадцяти осіб. І. А. Покровський вірно зазначає, що «...суворий формалізм древнього правничий та процесу, карав найменше недогляд у вигляді й букві, робив їх допомогу майже переважають у всіх юридичних положеннях (при укладанні угоди, постановці процесу тощо.) необхідної» 1 .


У класичний період розвитку римського права римські юристи стали регулярно викладати права. Навчання праву було підпорядковане вимогам практики в знавцях цивільного права, які вміли майстерно тлумачити та застосовувати юридичні норми, а тому складалося спочатку з однієї частини instructio - участі учнів у консультаціях своїх вчителів - юристів. Будучи практичною юриспруденцією, римське правознавство відрізняється казуїстичністю, спрямованістю на дозвіл окремих життєвих випадків. Юристи Стародавнього Риму майже вдавалися до узагальненим, теоретичним дослідженням, обмежуючись скрупулезним аналізом і оцінкою конкретних ситуацій з погляду цивільного права.


Фактично римське правознавство — особливий стиль мислення, формує мову правничий та свій світ права, крізь який оцінюється життя громадян римської держави. Аристократичний характер юридичної науки, її автономність і недоступність розуміння необізнаними особами, об'єктивно зумовлювали авторитет і високе соціальне значення професії юриста.


На відміну від понтифіків римські юристи стали тлумачити права не лише відповідно до його літери, а й духом, сенсом, тим самим, відступаючи від традицій, обрядів, що скували права та відкрили шлях до вільного з'ясування
права та його розвитку. Так, Цельс говорив: «Знати закони — отже сприймати їх слова, але їх зміст і значення» 1 .


Вперше у світовій історії римські юристи стали оцінювати право з погляду його відповідності справедливості, природного права. На думку істориків і правознавців вважається, що концепція природного права була запозичена римськими знавцями права у грецьких філософів, особливо у стоїків. Завдяки ідеї існування якогось абсолютного, вічного, космічного порядку, якому завжди відповідають людські закони, римська юриспруденція стала розвивати, доповнювати, і навіть змінювати панівне у Римі позитивне право 3 .


Саме римській юриспруденції належить першість у формуванні особливого методу, стилю мислення, що зберігся до нашого часу – діалектики, яка була запозичена римлянами у греків (Геракліт, Сократ, Платон). Практично вся робота юриста протікала в умовах зіткнення різних точок зору, порівняння колідуючих юридичних норм і вибору найбільш вірного і справедливого для цього випадку рішення протилежних правил поведінки.


Нарешті, римська юриспруденція була присвячена переважно приватному праву (цивільному праву, сімейному праву та міжнародному приватному праву - за прийнятою в романістичній літературі міжнародне приватне право називається ius gentium або право народів).


Римське правознавство вперше в історії людства сформулювало відомі сучасній науці ознаки позитивного права - загальнообов'язковість, формальну визначеність, нормативність, духовно-моральний зміст, регулятивність та забезпеченість силою державного примусу.


Римська юриспруденція характеризується консервативністю, прихильністю до сформованих уявлень, принципів і понять при зміні реального суспільного життя.


Правова доктрина Стародавнього Риму з погляду мовознавства створила унікальні і досі застосовувані у багатьох правових системах світу чіткі, лаконічні та практичні конструкції та вирази – сентенції. Так, у фразі "nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali" (немає злочину без покарання, немає покарання без закону, немає злочину без законного покарання) виражає принципи законності та невідворотності покарання за правопорушення. У таких сентенціях римські юристи формулювали правила вирішення колізій — протиріч правових норм. Наприклад, у виразі «lex specialis degorat generali» (спеціальний закон скасовує дію загального закону) сконцентровано поширене у всіх країнах світу правило вирішення конкуренції загальних та спеціальних норм права 1 . Для правової науки Стародавнього Риму характерно те, що думки та твори юристів стали de facto джерелом права, з якого римські громадяни та суди черпали знання про правові норми. «Джерельний характер навчань римських юристів був викликаний життєвою необхідністю. По-перше, за законами римської держави суддею міг стати будь-який громадянин, який не мав жодних знань у галузі права. Тому суддя був змушений просити поради у авторитетних римських юристів, якому і слідував при вирішенні конкретної справи. По-друге, державне (позитивне або писане право, що походить від держави) право римської держави за рідкісним винятком було не доступне для загального відомості і знаходилося в особливих державних архівах, що знаходилися в культових будинках - храмах Сатурналій. У зв'язку з чим право часто передавалося в усній традиції з покоління в покоління спочатку понтифіків, а потім і світських юристів, а також у численних письмових творах. З цієї причини римські суди застосовували римське право безпосередньо, але в основі його викладу римськими юристами у трактатах. По-третє, цивільне право не могло врахувати всіх різноманітних та строкатих ситуацій, які виникали у житті та вимагали юридичного дозволу. Крім того, у суспільному житті виникали такі відносини, які й зовсім не охоплювалися змістом звичаїв та законів. По-четверте, авторитет, повага до професії юриста зумовлювали їхню роль у створенні нового права.


По-перше, переважно, право юристів виступало джерелом права через його визнання у суспільстві, чіткості, визначеності, здатності задовольняти нагальні запити життя людей без офіційного державного схвалення (жрецьке сакральне право і право юристів до надання окремим юристам ius respondendi).


По-друге, правова доктрина в Стародавньому Римі набувала характеру джерела права шляхом надання державою окремим вченим правотворчих функцій стосовно окремих юридичних казусів (право відповідей, закон про цитування) - право юридичної експертизи. При цьому держава лише санкціонувала практику застосування навчань римських юристів римськими суддями та приватними особами. 1 Не слід змішувати в цьому випадку правову доктрину із судовою практикою. Судова практика за змістом вбирала у собі юридичну доктрину, а формою виступала як судових рішень держави.


По-третє, юридична сила визнавалася державою за проектами нормативно-правових актів, складеними правознавцями (вічний едикт Юліана, а також консультації імператорів з юристами в імператорській раді) — своєрідні експертні висновки у процесі правотворчості.


Нарешті, римської правової доктрини відбилося дію універсальної закономірності — набуття правової наукою якості джерела права, здатного впорядковувати відносини у суспільстві. При цьому творчість та дієвість правової доктрини визначається взаємовідносинами юридичного стану та держави. По-перше, процес посилення впливу закону як результату безпосередньої правотворчості державної влади є синхронним із бюрократизацією (етатизацією) суспільного життя. По-друге, згортання у громадському житті почав демократичної та корпоративної саморегуляції проявляється у зниженні ролі таких джерел права як звичайне право, правова доктрина та судова практика.


2.2. Правова доктрина як джерело права в англійському праві


Англійське право виникло в V - VI ст. на півночі та північному сході Британських островів у зв'язку з Великим переселенням народів, коли племена англів, саксів, ютів та датчан перетнули море, що відокремлювало континентальну Європу від Британії, і вступили у переможну битву з римлянами 1 . Відомо, що Британські острови до англо-саксонського завоювання були населені кельтами, підкореними I в. до н.е. римлян. З падінням римського володарювання біля Англії утворилося кілька самостійних королівств (Уессекс, Кент, Мерсія, Мідленд та інші), життя яких підпорядковувалося старовинним звичаєм їхніх предків 2 .


Римський період в історії Англії не залишив за собою слідів у культурі, мові та праві. "Римське панування, хоча воно й тривало в Англії чотири століття - від імператора Клавдія до початку V століття, - залишило в Англії не більший слід, ніж кельтський період у Франції або іберійський період в Іспанії", - слушно зазначає французький правознавець Рене Давид 1 . Невипадково, юридична наука корінною відмінністю права англомовних країн від континентальної (романо-германської) правової сім'ї визнає самобутність англійського права, яке не сприйняло на відміну від інших країн Європи ідеї, інститути, поняття та юридичні конструкції римського права.


З приводу неписаного характеру англійського права один із найзнаменитіших юристів Англії зазначав: «Хоча закони Англії неписані, не здається абсурдним називати їх законами — як відомо, ті з них, які були проголошені з питань, що розглядаються в раді за рекомендаціями магнатів і за допомогою влади короля також є законами, адже «що забажає король, має силу закону» (наведений принцип перегукується з римським правом періоду імперії, коли серед джерел права переважали конституції римських імператорів, а правотворчість ґрунтувалася на правилі — legibus solutus est — що завгодно імператору, то має силу закону 2. Іншими словами, римська юриспруденція відбивалася на доктрині в Англії (примітка автора).


Своєрідність англійської правової доктрини як джерела права проявляється у наступному. По-перше, мислення англійських юристів відрізняється казуїстичністю, прагненням вирішити конкретні життєві ситуації. По суті, більшість творів по праву Англії є зборами судових позовів з викладом фактичних обставин і способів вирішення справи. Відома доктрина прецеденту і техніка відмінностей з'явилися завдяки вченим лише XIX столітті 1 . Англійські правознавці Бакленд і МакНеер, порівнюючи англійське і римське право, зауважують: «Як юрист загального права, і римський юрист уникають узагальнень і наскільки можна визначень. Їхній метод — активна казуїстика. Вони переходять від одного конкретного випадку до іншого і прагнуть створити не щось на зразок логічної системи, а механізм регулювання, що діє, для кожного з них, не побоюючись логічних невідповідностей, які рано чи пізно можуть призвести до труднощів» 1 .


Англійська правова доктрина характеризується міркуванням випадку або за аналогією. Справедливі слова Едварда X. Леві: «Хід думки від прецеденту до прецеденту. Це трикроковий процес, у якому становище, що було описовим для першого випадку, далі стає нормою права і застосовується до наступної аналогічної ситуації 2 .


Авторами правової доктрини в Англії виступали практикуючі юристи, як правило, судді. Наприклад, Гленвілл був юстиціарієм при дворі короля Генріха І, а Е. Кок обіймав посаду голови суду загальноцивільних позовів 3 .


Доктрина в Англії має утилітарний характер і покликана задовольняти потреби людини і суспільства при вирішенні юридичних казусів. У своїй основі твори англійських юристів мають вчення про право — теорію автономії, свободу особи від держави, пріоритет природних прав над суспільними інтересами. Прагматизм англійсько-правової доктрини, слабкість університетських та наукових традицій у формуванні права ставлять під сумнів існування правової доктрини в Англії як самостійного феномену. Доктринальна думка розчиняється на практиці вирішення юридичних суперечок.


Навчання англійських юристів консервативні, віддані старовині та заведеному з давніх-давен порядку. До цього часу в англійському правосудді застосовуються роботи, звичаї та прецеденти XI-XII століть. Сімейному праву відомий прецедент раннього середньовіччя, згідно з яким чоловік може вимагати розірвання шлюбу, якщо у його дружини холодні ноги (1950 року адвокат домігся застосування зазначеного старовинного прецеденту). Як вірно помітили німецькі компаративісти К. Цвайгерт і X Кетц за Максом Вебером архаїзм, громіздкість, суперечливість і заплутаність англійського права на руку професійним юристам. Недоступність права для англійських громадян зумовлює необхідність звернення по допомогу до адвокатів. Через це корпорація юристів в Англії зацікавлена ​​у збереженні англійського права незмінним 1 .


На відміну від континентальної Європи англійська держава практично не зазнала рецепції римського права. Хоча заради справедливості слід зазначити, що римське право проникло в морське та торгове право. Крім того, окремі інститути громадянського права виникли завдяки принципам римського права (наприклад, розвиток сервітутного права зобов'язаний римському праву у викладі Бректона).


Правова доктрина в Англії має письмову форму висловлювання і конкретних творців - Е. Кока, Г. Брэктона, У. Блекстона та ін. Внаслідок чого правова доктрина як джерело права набуває формальну визначеність після її видання та застосування як обов'язковий судами. На відміну від римської правової доктрини, що мала різні форми вираження (фактична дія, судове застосування, імператорське схвалення, закріплення у вигляді нормативно-правового акта), англійська юриспруденція набуває юридичної сили лише після її застосування в судах. 2


Англійське правове мислення відрізняється процедурним, процесуальним характером. Матеріальні правничий та обов'язки мають значення з погляду англійських юристів лише у разі визнання судом і дотримання всіх формальностей судочинства.


По відношенню до релігії правова доктрина Англії носить світський, секуляризований характер і не втілює духовні ідеали і догмати віри. У той же час, англійський монарх виступає главою англіканської церкви і зобов'язаний зберігати совість своїх поданих, а посада лорд-канцлера, хранителем королівської совісті, переважно замінялася представниками духовенства. Нарешті, доктрини справедливого, милосердного і сумлінного суду сприйняли канцлерської юстицією завдяки існуванню канонічного права.


Правова доктрина в Англії формувалася в надрах юридичного стану — представників пануючого класу, які здобули освіту і не потребували матеріального змісту, а тому мали час для здійснення безоплатної судової діяльності та видання книг з англійського права.


Нарешті, юридичну силу твори англійських юристів черпають завдяки судовому визнанню, авторитетності, загальноприйнятості в юридичних колах з суспільної потреби у правовому захисті суб'єктів права за умов неписаного, суперечливого, пробельного англійського права. У системі джерел права за юридичною силою трактати англійських правознавців поступаються статутам, прецедентам та звичаям. Найчастіше англійська правова думка стає формою для англійських звичаїв, законів та прецедентів. Хоча, як справедливо зауважує Рене Давид, «твори англійських юристів мають величезний престиж. Їхнє викладення права своєї епохи мало в судах авторитет, рівний авторитету закону у Франції» 1 .


Таким чином, громадський авторитет та державне санкціонування англійської правової доктрини як джерела права засновані на автономії корпорації юристів в Англії, формуванні загальновизнаних юридичних уявлень у надрах судових позовів та відображенні вченими древніх законів, звичаїв, судових прецедентів та підходів до вирішення. Примітно, що, на відміну від континетальної правової системи, в англійському праві переважає прагматизм юридичних досліджень, синтез науки та практики, переважання юристів-суддів серед юридичних професій. Нарешті, правова думка в Англії відрізняється органічним, еволюційним шляхом розвитку, уникнувши революцій, кризи доктрини та запозичення юридичного досвіду інших держав (Древнього Риму та континетальної Європи). У той самий час секуляризація правової свідомості позбавляє англійське право глибинного духовного сенсу та ідеалів розвитку, перетворюючи їх у методику вирішення юридичних суперечок – інструмент задоволення тлінних людських потреб.


2.3. Правова доктрина мусульманської системи прав


Коріння мусульманської правової сім'ї, поширеної у понад 50 державах світу і що об'єднує приблизно мільярд віруючих, сягає періоду формування наймолодшої зі світових релігій — ісламу в VI — VII ст. н.е. на території Аравійського півострова 1 . Самобутність та унікальність мусульманського права та юридичної доктрини обумовлена ​​історією ісламських духовних та моральних ідей та цінностей. Має рацію французький знавець мусульманського права Р. Шарль, відзначаючи що: «Іслам (від кореня саламу — бути покірним богу) — це насамперед релігія, потім держава і, нарешті, культура» 2 .


Духовною основою створення єдиної арабської держави став іслам – релігійне одкровення, яке бог (Аллах) передав пророку Мухаммеду (570 – 632 рр. н.е.). Мухаммед, який походив із бідної меканської сім'ї, після одруження з вдовою торговця Хадідже на сороковому році свого життя став вести проповіді серед жителів міста Мекки. Загальносоціальний характер проповідей Мухаммеда, який виступав проти багатобожжя, старих вірувань, а також низки торгових інститутів (лихварства та надмірне багатство) викликали незгоду та засудження з боку заможних верств мекканського суспільства. Піддавшись гонінням і замахам життя, Мухаммед був змушений бігти в Ясріб (Медіну — місто пророка) 16 липня 622 року. Медина була давнім противником Мекки у суперництві у сфері торгівлі, оскільки обидва міста лежали на караванних шляхах купців 1 .


У Ясрібі вчення Мухаммеда було сприйнято майже одностайно. Віруючі жителі Медини та сподвижники Мухаммеда утворили мусульманську громаду – умму. Пророк став духовним лідером (імамом) міста, а згодом – правителем Медини, воєначальником та суддею. Зосередження духовної та світської влади в руках Мухаммеда (а після його смерті халіфів — наступників) призвело до змішання громади та держави, релігії, права та політики.


Історія арабської державності підпорядкована універсальній закономірності - формування єдиного соціально-культурного та політичного об'єднання людей пов'язане із зародженням загальних релігійних уявлень та культів (християнство в Римській імперії, іудаїзм в Ізраїлі, православ'я в Київській Русі).


Проповіді Мухаммеда, що відбивали волю Аллаха, вимовлялися їм наспів і не були за його життя відбиті на листі. Одкровення заучувалося напам'ять сподвижниками пророка — хафізами. Після смерті Мухаммеда його наступник — перший халіф, який став главою арабської держави, Абу Бекр вирішив зібрати всі існуючі тексти проповідей і залучити Хафізів, які залишилися в живих, для підготовки збірки одкровень. Перший варіант писаного священного тексту мусульман отримав назву «аркушів» і не був визнаний як обов'язковий для віруючих мусульман. Лише друга редакція книги під назвою Мусхаф (сувій) стала канонічною і увійшла в історію під ім'ям Корану 1 .


У структурі Корна виділяється 114 сур (ймовірно, «одкровень») та 6000 віршів (аятів) 2 . За змістом і природою в Коран входять релігійні, моральні, культові правила, і навіть норми права. Власне правовими у Корані виступають трохи більше двохсот віршів. Так, Рене Давид зазначає: «Мусульманські автори розрізняють строфи, які встановлюють особистий статус (їх 70), строфи, що стосуються «громадянського права» (також 70), строфи кримінально-правового характеру (у кількості 30), строфи, що регламентують судову процедуру ( 13), «конституційні строфи» (10), строфи, що стосуються економіки та фінансів (10), і, нарешті, строфи, що стосуються «міжнародного права» (25) 3 . Крім того, в тексті Корна юристи та богослови розкрили близько 225 протиріч.


Через суперечливість і недостатність приписів Корану для впорядкування життя мусульманського суспільства виникла потреба у створенні необхідних правил поведінки, що спиралися на релігійний авторитет пророка. Дані правила стали сподвижниками та послідовниками пророка, богословами та юристами збиратися в сунни — перекази (звичаю, традиції), які відображали слова та вчинки пророка та його сподвижників. «В даний час нам доступна величезна кількість зборів хадисів (розповідей про вчинки пророка), однак, головні з них шість зборів, складених відомими авторами в X столітті: Сахім (істинні) Бухарі, Сахім Муслім, Сунан (збірник хадісів) Абу Дауд, Сунан Тіршизі, Сунан Хасан та Сунан Ібн Шадма». Сунна за своєю юридичною дією близька до правового звичаю, оскільки реалізація хадісів представляє повторення (відтворення) вчинків пророка та його сподвижників як ідеальної норми. 4


У сунні розрізняють три групи хадисів: 1) дійсні; 2) слабкі; 3) сумнівні 5 . Обов'язковими для мусульман визнаються лише справжні хадиси. Ряд арабських богословів розпочав роботу з поділу хадисів на дійсні, слабкі та сумнівні. Найбільш авторитетними та автентичними є збірники хадісів імама Мухаммада ібн Ісмаїла аль-Бухарі (VIII ст.), Що включає 7563 Хадіс і Мусліма ібн аль-Хаджджафта (VIII ст.), Що містить 7433 Хадіса309.


Проте через різноманітність авторів правові хадиси були суперечливі. Ісламські богослови та правознавці розробили правила вирішення протиріч між хадисами. Вітчизняний фахівець із мусульманського права вказує: «Якщо два перекази суперечать один одному, то каді (мусульманський суддя) повинен вирішувати на основі більш достовірного… Якщо за достовірністю обидва хадиси рівні, то перевага надається тому, що містить пізнішу дію, або вислів пророка, а також те, за якого кількість присутніх була більшою» 1 .


Причинами виникнення мусульманської правової доктрини, що стала джерелом права, є:


Суперечливість і пробільність Корану і Сунни як священних текстів, що містять юридичні норми, що передбачають виникнення освячених ісламом раціональних шляхів вирішення протиріч та усунення прогалин;


Догматизм, незмінність Корану і Сунни і як наслідок їх нездатність упорядковувати соціальні відносини, що виникають, повинні були з необхідністю спричинити створення гнучких, своєчасних і обґрунтованих з точки зору здорового глузду і визнання мусульманською громадою юридичних приписів.


3. Численність і суперечливість хадисів вимагали інтелектуальної роботи зі збирання, усунення протиріч між сказаннями про вчинки пророка його сподвижників, що виявилося у викладі мусульманськими вченими (муджтахідами) у своїх творах сунн 1 .


На відміну від релігійних джерел шаріату (Корану та сунни) мусульманське правознавство спочиває на принципах раціональності, створюється за згодою Аллаха обізнаними людьми і здатне змінюватися з часом.


"Золоте століття" мусульманського правознавства тривало протягом двох з половиною століть з VIII по X ст. і називається періодом кодифікації та імамів (мазхабів - мусульманських шкіл права). Розквіт правознавства припав на період правління династії Аббасидів, які захопили владу в 750 році.


Перші школи мусульманського права виникли у Медині та Куфі (іракському місті). Першою школою - мусульманським толком - стала школа Абу Ханіфи. Протягом двох століть виникли різні течії, напрямки в ісламській юриспруденції. Так, вітчизняний дослідник мусульманського права М.Т. Хайдарова показує, що «згідно з переказами, вже у IX столітті зникло 500 правових шкіл» 2 .


Шиїтське мусульманське право поширене в Іраку, Ємені та Ірані, низці середньоазіатських держав і охоплює не більше 8% усіх мусульман. Шіїти, у свою чергу, розбиваються на 20 шкіл, серед яких відомі зейдиги та джафарити.


Школи мусульманського права відрізняються одна від одної з таких питань, як: джерела мусульманського права; порядок переходу влади імаму;


роль та значення іджтихаду; межі використання іджми та кіясу; тлумачення Корану і сунни відповідно до букви або духу. Природно, що мазхаби і навчання шиїтів розходяться і в деталях, що стосуються тих чи інших інститутів мусульманського права - особливо майнового права, шлюбно-сімейного і спадкового права, оскільки їх характер визначається місцевими історичними умовами. При цьому розбіжності мусульмансько-правових шкіл є допустимими з погляду приписів Корану.


Соціально-юридичне значення мусульманської юриспруденції полягало в тому, що арабські правознавці зібрали воєдино розрізнені та численні хадиси (оповідання про життя пророка Мухаммеда) у збірники, що стали класичними джерелами мусульманського права, — сунни.


У дев'ятнадцятому столітті відбулися дві події, що відбилися на розвитку мусульманського права та доктрини:


Кодифікація мусульманського права як вираження нової тенденції історії ісламу — зростання ролі світського правничий та держави. У 1869 -1877 рр. в Османській імперії було проведено систематизація інститутів цивільного та процесуального мусульманського права під назвою Маджалла. Цей кодифікований акт, що містить 1850 статей, зводив багато принципів і норм мусульманського права, надаючи їм визначеність і доступність. Маджала продовжувала діяти до середини XX століття і після падіння імперії Османа в Лівані, Йорданії та Кувейті.


Вестернізація та модернізація мусульманського права - сприйняття та рецепція європейських концепцій, цінностей та інститутів права арабськими державами у зв'язку з розвитком торгово-економічних зв'язків та процесом колонізації Заходом низки східних держав. Європейське правове мислення позначилося мусульманському праві як ідеї впорядкування права на зразок європейських кодексів, необхідності усунення релігійних основ із правничий та правосуддя і теорії створення нового, гнучкого права у західному розумінні. Внаслідок чого в першій половині XX століття в арабсько-мовних державах було проведено реформи державного апарату, створено світські суди та прийнято кодекси з різних галузей права на основі Французького Цивільного Кодексу 1804 року та Німецького Цивільного Уложення.


Проте, з другої половини XX століття почалося відродження мусульманського права після краху колоніальної системи та набуття свободи багатьма арабськими державами.


У сучасних державах ісламської культури відновлено дію традиційних джерел мусульманського права, у тому числі і доктрини у формі іджми, кіясу та фетви. Релігійні уявлення позначаються і прийнятих арабськими державами юридичних актах, які формою мали б відповідати європейським аналогам. Наприклад, арабські країни 19 вересня 1981 року прийняли Загальну ісламську декларацію прав людини, засновану на священному писанні мусульман і що закріплює особистий статус мусульман. До тексту декларацію автори спеціально додали таблицю відповідностей Корану положень цього документа 1 .


До характерних рис мусульманської правової доктрини як джерела права можна зарахувати. По-перше, мислення мусульманських юристів, створювані ними норми правничий та юридичні конструкції мають джерело у релігії — ісламі, за змістом мають ґрунтуватися на розпорядженнях Корану і сунни. Тому мусульманська правова доктрина метою права визнає створення умов для духовного, морального вдосконалення особистості мусульманина, дотримання ним релігійно-правових норм та створення у мирському земному житті подоби райського, потойбіччого життя 2 . Тобто, у мусульманському світі, право, хоч і сприймається як благо, проте, не розглядається як абсолютна цінність як у низці європейських держав. Більше того, право для ісламських юристів є нерозривним з релігією, моральністю, традицією та культовими правилами. Так, протягом життя на мусульманина покладається п'ять священних обов'язків, за які може бути не тільки відповідальність у потойбіччя, а й відповідальність правова - вчинення молитви Богу (намаз), паломництво в Мекку, подача милостині, та ін Рене Давид вказує: « Іслам за своєю сутністю, як і юдаїзм - це релігія закону »1. Як наслідок застосування мусульманського правничий та доктрини підпорядковується принципу релігійності. Мусульманське право обов'язково тільки для віруючих мусульман, тоді як немусульмани не повинні дотримуватися розпоряджень ісламу, навіть проживаючи на території ісламських держав.


По-друге, релігійна природа мусульманського права виявляється у особливому механізмі дії шаріату і своєрідності свідомості мусульман. Божественне походження та незаперечність мусульманського зумовили добровільний механізм дії мусульманського права. Дотримання мусульманського права ґрунтується на релігійних переконаннях і почуттях віруючих, згідно з якими реалізація положень мусульманського права є богоугодною справою та виступає чеснотою, що цінується Аллахом. Природно, що у разі порушень права (нечастих в арабських країнах) до винного будуть застосовані державні примусові заходи.


Мусульманське правознавство відрізняється прихильністю до традиції, порядку життя предків, схилянням перед давніми священними текстами, і водночас юристи не нехтують прихованою можливістю — гнучкістю доктрини, її можливістю пристосовуватися до нових соціальних відносин.


Своєрідність ісламського правознавства виявляється у існуванні доктринально допустимих і відповідних релігії способів обходу букви закону, хитрощів і хитрощів — стратагем і хийала 2 .


У мусульманських країнах допускається існування різних та протилежних шкіл права — мазхабів, один з яких вільний вибирати віруючий, а глава держави встановлювати як обов'язковий. При цьому мусульманська юридична доктрина розробила теорію співвідношення різних навчань, усунення протиріч між вченими та класифікацію муджтахідів, а також правила застосування джерел права.


Мусульманська правова доктрина є переважним і, власне, головним джерелом мусульманського права після Корану, оскільки інші джерела права розробили і застосовувалися правознавцями, зокрема тексти сунни, складені учеными. Французький юрист Еге. Ламбер пише: «За вдалим висловом Сноук-Юргронье іджма нині є єдину догматичну основу мусульманського права. Коран і сунна — це лише його історичні джерела. Сучасний суддя шукає мотиви на вирішення над Корані чи збірник традицій, а книгах, у яких викладено рішення, освячені іджмою. Каді, який би спробував тлумачити своєю власною владою положення Корану або хотів би сам оцінити можливу справжність адатів, вчинив би такий же акт, що суперечить повазі ортодоксальності, який хотів би сам встановити сенс церковних текстів, виданих на підтвердження його догм… Це третє джерело мусульманського права - іджма - має винятково велике практичне значення. Тільки записаним в иджу, норми права незалежно від своїх походження підлягають применению» 1 .


Мусульманське правознавство як джерело права, виникнувши як задоволення нагальної потреби усунення протиріч тексту Корану, систематизації хадисів, розвитку нових джерел права для впорядкування громадських відносин, що не виникають, не передбачених священними книгами, отримала державне санкціонування шляхом застосування релігійними судами та віруючими мусульманами, а також акта схвалення. Крім того, в арабських державах правова доктрина як джерело права має й іншу форму – розробки нормативно-правових актів. Так, у Єгипті юристу та державного діяча Мухаммаду Кадрі-Паше (1821 - 1888 рр..) Було доручено скласти проект закону в галузі особистого статуту (положення особи у приватно-правовій сфері). Кадрі-Паша систематизував мусульманське право на основі положень ханіфітської школи у 1875 році. Хоча проект був введений у дію, проте він застосовувався до 20-х гг. минулого сторіччя. У Тунісі подібну роль грав доктринальний сімейний кодекс 1899 р. Д. Сантіллани, а в Алжирі - зведення норм мусульманського права малікітського штибу 1916 р. М. Морана366.


Мусульманська правова доктрина як джерело права має три форми прояви:

іджму — одностайна думка мусульманської громади або вчених-юристів подібна до римської спільної думки юристів (communis opinio prudenium). Адель Гулам Хайдар розкриває два значення терміна «іджму»: 1) воля, цілісність, намір; 2) одностайність, одностайність вищого духовенства, вчених-богословів з питань 1 . Іджма як вираження панівної ісламської доктрини ґрунтується на загальноприйнятості, загальновизнаності та одностайності серед мусульманських юристів, набуваючи тим самим рис загальнообов'язковості в суспільстві.


кіяс - висновок за аналогією - поширення положень Корану, сунни, доктрини на відносини, ними прямо неврегульовані, але збігаються, подібні за своїм характером і природою;


- фетва - укладання авторитетних богословів і юристів після конкретних юридичних справ, що нагадує римське ius respondendi (санкціоноване державою право юристів давати обов'язкові для судів висновки з питань права). К. Цвайгерт і X. Кетц стверджують: «При досягненні загальної згоди ісламські правознавці отримували право вимагати такої влади, якої не мала наука континентальної Європи навіть у роки свого найвищого розквіту» 1 .


Нарешті, своєрідністю відрізняється мова мусульманського правознавства, яка, нехтуючи абстрактними теоретичними конструкціями і поняттями, водночас пронизана метафорами, алегоріями та поетичними висловлюваннями та прийомами. На відміну від європейського мислення, склад розуму мусульманських учених гармонійно поєднує філософію, богослов'я, правознавство та поезію. У всьому світі відомі неповторні за стилем та змістом вірші Омара Хайама.


Отже, порівняльний аналіз історичного шляху правової доктрини у Римі, Англії та мусульманської правової сім'ї дозволяє сформулювати загальні закономірності виникнення правової доктрини, причини визнання її джерелом права, і навіть форми набуття вченнями про право якості юридичної обов'язковості.


Причинами визнання правої доктрини як джерела права в Римі, Англії та мусульманських державах виступають: потреба у забезпеченні процесів створення та функціонування права, упорядкування суспільних відносин на основі єдиних духовно-моральних початків, що формуються правовою доктриною та корпорацією юристів; необхідність узгодження загальних, типових норм права із неповторними життєвими ситуаціями; суперечливість, невизначеність, пробільність позитивного права чи релігійних текстів; формалізм, обрядовий характер формування та дії права, своєрідний і мова права, що розходиться з народною мовою, обумовлювали виникнення особливої ​​корпорації правознавців, що знімали протиріччя між абстрактним і формальним правом та реальними юридичними суперечками; розрізненість і недоступність звичаїв, законів і релігійних переказів вимагали їх письмового та одноманітного закріплення, що було зроблено вченими-юристами.


2.4 Правова доктрина як джерело права у правовій системі Росії


Сенс, історичну долю і перебіг розвитку російського правничий та правової ментальності з Х століття і донині, і навіть що виникла пізніший час правової доктрини, визначили такі обставини.


По-перше, прийняття християнства Руссю в IX столітті, і як наслідок розвиток російської правової культури за християнськими образами Любові, Добра та Краси. Дивним є той факт, що християнство на Русі отримало назву православ'я, що має спільний корінь зі слов'янським архетипом Права та Правди. Православ'я – правильне прославлення Бога відповідно до догматів віри на відміну від католицизму та релігійних рухів Реформації, які відкинули істинну віру. Російський філософ Н.А. Бердяєв стверджує: «Православ'я залишалося осторонь пристрасної релігійної боротьби низки століть, століття жило під охороною великих імперій (Візантії та Росії) і зберігало вічну істину від руйнівних процесів світової історії… Православ'я і є форма християнства найменш спотворена у суті своїй людській .


Законодавство Русі під впливом православ'я сприйняло ряд джерел візантійського права і до XVIII століття служило формою реалізації православних початків людського життя. Так, з X століття на Русі стали застосовуватися візантійські номоканони - збірники релігійних правил, Кормча, Прохірон та інші акти Візантії, природно пристосовуючись до умов російського життя 1 .


Крім того, життя російської людини визначалося на основі прийнятих київськими князями церковних статутів - Статуту Святого Володимира, Статуту Святослава про церковну десятину, Новгородський статут великого князя Всеволода про церковні суди, людей і мірил торгових.


Понад те, починаючи з об'єднання Російських земель під керівництвом Москви, російські царі стали претендувати на своє божественне походження і служіння Богу, церкви та народу, що знайшло своє ідеологічне обґрунтування у вченні Філофея «Москва — Третій Рим». З XIV століття російська держава стає за своєю природою теократичною, вищим ідеалом якого стає дотримання божественних заповітів православ'я 1 .


По-друге, Росія не сприйняла на відміну країн Західної Європи римського правничий та юриспруденції і до XVIII століття залишалася самобутньої у сфері правової культури: позараціональної і містичної (духовної, божественного походження), соборної, традиційної культурою правообов'язку, служіння суспільству та державі. З цих причин Росії чужі цінності свободи людини, індивідуалізму, прав особистості, формального закону, що передбачав схоластичні міркування, заняття абстрактним вивченням права, вірою в розум і всесильність людини, яка претендувала зайняти місце Бога у світі. У Росії до початку реформ за західним зразком та секуляризації окремих сфер життя не було потреби в науках, у тому числі дослідженнях права, тоді як у Західній Європі з XII століття з'являються університети, в яких у низці навчальних дисциплін вивчається римське право, а не чинне королівське та міське право. Єдиними «вченими-правознавцями» були православні ченці, які забезпечували створення, передачу та дію права за релігійними канонами православної віри. Життя російського суспільства обходилася без стану юристів та примусового закону.


По-третє, Євразійське становище Росії, яка продовжувала колонізацію східних територій до XVIII, зумовило як багатонаціональний і багатоконфесійний склад Росії, а й позначилося призначенні російської держави й права — захист суспільства від зовнішніх ворогів, забезпечення внутрішнього порядку і забезпечення виживання російського народу постійної та безперервної агресії з боку Сходу та Заходу та боротьбою з природою. Розміри, територія країни, клімат, етнічний склад стали причиною виникнення сильної, доброчесної та авторитетної влади російських царів, розвитку народоправства на місцях, соборності права та його служінню Божественної та народної правди. Безумовно, татаро-монгольська навала в XIII столітті завдала людських жертв, духовних втрат, загибелі міст, культових споруд, і позначилося на соціально-економічному становищі Росії. З погляду культури та правового розвитку два століття боротьби Росії та монгольською державою мали двояке значення. По-перше, Росія втратила безслідно частину своїх писемних творів народної та релігійної творчості, у тому числі присвячених значенню права в російському житті. По-друге, боротьба за незалежність викликала до життя особливий народний епос, що відроджує незалежний дух російського народу та його самодержавність. Правда, в історичній літературі послідовники євразійського руху (Л.Н. Гумільов) висувають гіпотезу про те, що російський народ та монголи були союзниками щодо відображення нападу католицької Європи на природні багатства Росії. За надання війська та захист російські князі платили данину монгольським ханам, а незалежність Русі забезпечувалася внутрішнім самоврядуванням та розділеним існуванням російського та монгольського держав. 1


У Росії її на відміну країн Західної Європи XVI столітті науки про право немає і до другої половини XVIII був видано жодного юридичного твори, що було обумовлено єдністю морального і
правового почав у житті Росії, і створенням та застосуванням права в надрах юридичної практики - судочинства, що не вимагали спеціальних абстрактних вишукувань. Юридична робота зводилася до збирання різних джерел права та їх систематизації, а також формулювання нових правил роботи щодо практичних ситуацій. Фактично, у період у Росії йшов процес накопичення юридичних джерел та досвіду їх обробки, які передавався під час практичної роботи від одного чиновника іншому без спеціального навчання. При цьому, як зауважують автори Судебники 1497 і 1550 рр., Стоглав 1551 р., статутні грамоти, накази, а також Соборне Укладення 1649 р. були актами кодифікації, трудомісткої та кропіткої інтелектуальної роботи, яка не знала аналогів у сучасній Європі до XIX Кодекси Наполеона у Франції, а в Німеччині до початку XX століття. Соборне Уложення 1649 продовжувало діяти до видання в XIX столітті Зводу Законів Російської Імперії. Тому першими творцями права в Росії з погляду відбору джерел і техніки їх перетворення на акти державні були практики - державні службовці, що відправляли правосуддя.


Зародження правової доктрини — законознавства у Росії пов'язані з такими причинами. По-перше, поява різноманітних юридичних актів Російської Імперії, що часто суперечать один одному, вимагало роботи з вивчення джерел російського права, усунення протиріч, скасування застарілих положень і створення нових правил поведінки. Раніше з такою роботою справлялися державні службовці, нині ж була потрібна цілеспрямована розумова праця з вивчення права, а також підготовка професійних юристів для потреб державного управління. Так, С. Є. Десніцький вірно вважає: «На початку будь-якого суспільства, коли обивателі ще тільки починають порядно жити, закони в такому первісному громадянстві зазвичай бувають над міру прості небагато, і тому всім відомі і зрозумілі без вчення». 2


По-друге, в силу формування особливої ​​юридичної мови, не співпадає з народною мовою, були потрібні особи, які могли б тлумачити юридичні поняття і робити їх зрозумілими і придатними до умов російського життя. З цього приводу С.Є. Десницький пише: «Дивно, що в Росії до цих пір ніякого майже особливого старання до вітчизняної юриспруденції додається не був про… причиною тому, можливо, було те, що в Росії природною мовою все у всенародну звістку
видавалося, й у російських указах був ніколи таких важких і незрозумілих слів, які спостерігаються у законах феодальних правлінні» 3 .


По-третє, виникнення правої доктрини коренилося у об'єктивних причин розвитку російського права, а й у свідомої політиці російської держави щодо запозичення західноєвропейської культури, зокрема права, забуваючи про традиції, історії російського правосвідомості, не потребував раціональному поясненні і ідеології, оскільки воно спочивало на православних та нерозумних принципах людського буття.


Наука, по суті, була принесена, насаджена в Росії державою, університетами та академією, що не може розцінюватися як виправдання нами безграмотності та безглуздості освіти. Безумовно, природне і технічне освіту й науки у Росії мали неминуще значення для російської культури, але гуманітарне, зокрема юридичну освіту і наука, лише копіювали протягом століття західні навчання і доктрини, які могли прижитися у російській свідомості та громадських інститутах.


З названих причин російська правова доктринальна думка протягом XVIII – XIX ст. характеризувалася такими рисами:


загальним, абстрактним мовою міркувань і висновків, не заснованому на історичних фактах Росії та перевірці отриманих знань на досвіді;


отримані досягнення правової думки, як правило, були описовими та аналітичними, зводилися до вивчення форми та змісту юридичних актів без урахування умов їх дії, а також пізнання незримого та нереального природного права, що змінилося згодом позитивістською школою в XIX столітті 1 ;


Російська правова думка повторювала, відтворювала західноєвропейські юридичні уявлення, не створюючи особливого оригінального розуміння правничий та його ідеалу;


як наслідок доктрини російських правознавців, за рідкісними винятками, були затребувані практично під час створення позитивного права чи його реалізації. Так, проект С.Є. Десницького про поділ влади був схвалений імператрицею Катериною І, план державних перетворень М.М. Сперанського не знайшов підтримки з боку дворян та імператора, а А.П. Куніцин за спробу оцінювати російське законодавство було вигнано з Петербурзького університету в 1818 р;


абстрактність від юридичної практики російської правової доктрини була викликана пошуками вищого духовного ідеалу в праві, осмисленні історичного шляху російської державності - добротолюбства, материнського початку в Росії, співчуття до ізгоїв 1 . Парадоксальними у історії виступають факти з історії права Росії у XVII — XIX ст. - Скасування смертної кари Єлизаветою Петрівною, милосердне ставлення до політичних злочинців, дійсний гуманізм кримінального права, розгляд цивільних суперечок та кримінальних справ на основі не писаного закону, а совісті 2; Значення російської правової доктрини, по суті, зводилося до підготовки юристів для практичної роботи в державному апараті та систематизації, обробки та прийняття юридичних актів. Інакше кажучи, роль правової доктрини у Росії XVIII — XIX ст. полягала в участі у правотворчому процесі - при складанні та виданні законів та інших актів Російської імперії, а також технічному обслуговуванні позитивного права у його реалізації.


У ХІХ столітті характер правової доктрини як джерела права у Росії выразился:


– у підготовці під керівництвом М.М. Сперанського Повного Зводу законів
Російської імперії та забезпечення реформ Олександра II;


– підготовці та виданні за участю юристів Основних законів Російської імперії 1906 р.;


- Появі корпорації адвокатів у зв'язку з проведенням судової реформи, які стали проводити ідеї та цінності російського правового мислення при вирішенні конкретних юридичних казусах, а також при прийнятті державних актів.


Протягом XIX століття у політико-правовій думці та державному житті боролося дві протилежні тенденції — консервативна (традиційна) повернення до ідеалів допетровської Русі — православ'я, соборності, державності, народної моральності, та ліберальна, що передбачає реформи Росії у бік забезпечення прав людини та економічного благополуччя .


Своєрідність розвитку російської правової доктрини в радянський період виявилося в тому, що:


– спочатку відкидалася цінність правничий та юриспруденції у справі будови соціалістичного держави як знаряддя буржуазії, а надалі право і правова ідеологія стали інструментом реалізації радянською владою ідеї створення соціалізму. Протягом 70 років радянська правова доктрина, висловлюючи марксистський підхід до права як закону панівного класу, була первинним джерелом радянського права, пронизуючи процес створення права та його реалізації;


- Право було позбавлене духовних підстав і визнавалося результатом дії матеріальних факторів та змішувалося із законом - системою норм права. Інакше кажучи, панівним підходом до права був нормативизм;


- Значення юридичних досліджень переважно полягало в пізнанні форми права - системі та структурі права, способам його створення та реалізації, але не вивченню історичних, соціальних та духовних передумов та умов існування права;


- Право було етатистським, що виражалося в поклонінні перед нормативно-правовим актом як досконалим джерелом права, адекватно виражає волю держави. Правова доктрина в радянський період російської історії була можлива лише як класова, партійна, державна наука. 1


З середини 1980-х. Росія з погляду конституційних та інших установчих актів вступила на шлях відновлення російської державності та правової реформи шляхом створення правої держави та реалізації концепції природного права як панівної правової ідеології.


Таким чином, до своєрідних рис російської правової доктрини слід зарахувати:


– поєднання у правовій свідомості правничий та правди, моральності та православ'я як втілення ідеалів добра, справедливості, миру та любові, милосердя російського народу. Вітчизняний правознавець П.І. Новгородців серед основ російської філософії права називає: «Оскільки Закон Божий, закон любові, є найвищою нормою для всіх життєвих відносин, право і держава повинні черпати свій дух із цієї вищої заповіді. Не розкол між правом, з одного боку, і моральністю, з іншого, як проголосила нова філософія права, а нова, безпосередня зв'язність правничий та моральності і підпорядкування їх вищому релігійному закону утворюють норму соціального життя» 1 ;


– нераціональний, а містичний, духовний шлях розуміння сенсу права у служінні суспільству та моральному ідеалу. За словами Г. Флоровського «якщо для людської поведінки єдиним регулятивом служить інтуїтивно ним сприймана норма релігійного чи морального закону, яка безпосередньо вселяє спосіб дії в кожному окремому випадку, то сама собою відпадає юридична регламентація життя загальнообов'язковими законами та постановами. Само собою виключається і всяке середостіння між окремою особистістю та цими найвищими початками. І разом з тим виявляється неможливою кристалізація життя, бо все знаходиться в процесі безперервного творення і творчості »2;


- Оцінка позитивного права як зовнішнього формального регулятора, що поступається за своїми можливостями правді - духовно-моральному мірилу людської поведінки. У цьому сенсі російська правова доктрина несе у собі ірраціональні початку, що виходять із народної пам'яті і службовці причиною і формою виникнення формального права.


– правова доктрина лежить на таких ідеалах як забезпечення добра в житті Росії, соборності, сильної та міцної державності (держави Правди, гарантійної держави за М.М. Алексєєвим), права як обов'язки служіння людини суспільству, народоправства та захисту православних ідеалів, терпимості та взаємодопомоги народів Росії 1;


– державний характер виникнення правової доктрини, її підпорядкування потреб держави та практичного життя. Залежне становище правової науки, ідеологізований досвід радянського правознавства і правосуддя призвели до того, що правова доктрина в Росії не належить більшістю вчених, практиків, а також російським законодавством до джерел права;


- Правова доктрина виступає джерелом права в Росії як у процесі прийняття норм права, так і за його реалізації. Текст російської Конституції 1993 р. у першому та другому розділах встановлює як домінуючу юридичну доктрину концепцію природного права, що відрізняється індивідуалізмом, антропоцентризмом, нерелігійністю та відсутністю духовного ідеалу в осмисленні права


2.5 Правова доктрина романо-німецької правової системи


Романо-німецька правова доктрина діє рамках романо-германської правової сім'ї, чи сім'ї континентального права (Франція, ФРН, Італія, Іспанія та інші країни), має тривалу юридичну історію. Вона склалася в Європі в результаті зусиль вчених європейських університетів, які виробили та розвинули починаючи з XII ст, на базі кодифікацій імператора Юстиніана загальну для всіх юридичну науку, пристосовану до умов сучасного світу.


Романо-німецька правова сім'я є результатом рецепції римського правничий та у першій доктринальної стадії були виключно продуктом культури, мала незалежний від політики характер. На наступній стадії ця сім'я стала підпорядковуватися загальним закономірним зв'язкам права з економікою та політикою, насамперед із відносинами власності, обміну, переходу від позаекономічного до економічного примусу тощо. Тут першому плані висунуто норми і принципи права, які розглядаються як правила поведінки, відповідальні вимогам моралі, і справедливості. Юридична наука бачить основне своє завдання у тому, щоб визначити, якими мають бути ці норми. Починаючи з ХІХ ст. Основним джерелом (формою) права у країнах, де панує ця сім'я є закон. Закон утворює хіба що скелет правопорядку, охоплює всі його аспекти, а життя цьому скелету значною мірою надають інші чинники. Закон не розглядається вузько та текстуально, а часто залежить від розширювальних методів його тлумачення, у яких проявляється творча роль доктрини та судової практики. Юристи і сам закон теоретично визнають, що законодавчий порядок може мати прогалини, але що ці пробіли практично незначні.


У всіх країнах романо-німецької сім'ї є писані конституції, за нормами яких визнається вища юридична сила, що виражається як у відповідності до конституції законів підзаконних актів, так і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю традиційних законів. Конституції розмежовують компетенцію різних державних органів у сфері правотворчості та відповідно до цієї компетенції проводять диференціацію різних джерел права.


У романо-німецької юридичної доктрині й у законодавчої практиці розрізняють три різновиду традиційного закону: кодекси, спеціальні закони (поточне законодавство) і зведений тексти норм.


У більшості континентальних країн діють цивільні (або цивільні та торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні та деякі інші кодекси.


Система поточного законодавства також дуже різноманітна. Закони регулюють окремі сфери найважливіших суспільних відносин. Число їх у кожній країні велике. p align="justify"> Серед джерел романо-німецької правової сім'ї значна (і все більш зростає) роль підзаконних нормативних актів: регламентів, адміністративних циркулярів, декретів міністрів та ін.


У романо-німецькій сім'ї досить широко використовуються деякі загальні принципи, які юристи можуть знайти в самому законі, а в разі потреби – і поза законом. Ці принципи показують підпорядкування права велінню справедливості у вигляді, як остання розуміється у певну епоху й у певний момент. Принципи розкривають характер як законодавства, а й прав юристів. Сам законодавець своїм авторитетом закріплює деякі нові формули. Наприклад, ст. 2 швейцарського Цивільного кодексу встановлює, що здійснення якогось права забороняється, якщо воно явно перевищує межі, встановлені доброю совістю, або добрими звичаями, або соціальною та економічною метою права. Основний закон ФРН 1949 скасував всі раніше видані закони, що суперечать принципу рівноправності чоловіків і жінок. Для юридичної концепції цієї системи характерна гнучкість, що виявляється у тому, що юристи не схильні погоджуватися з таким вирішенням того чи іншого питання, яке у соціальному плані здається їм несправедливим. Діючи з урахуванням принципів права, вони діють хіба що основі делегованих їм повноважень. Здійснюючи пошук права спільно, кожен у своїй сфері та з використанням своїх методів, юристи цієї правової системи прагнуть спільного ідеалу - досягти по кожному питанню рішення, що відповідає загальному почуттю справедливості на основі поєднання різних інтересів, як приватних, так і всього суспільства. Отже, серед важливих джерел права треба бачити загальні принципи, що містяться у законодавстві та випливають із нього.


У романо-німецької правової сім'ї доктрина становить досить активно діюче джерело права. Вона впливає як на законодавця, так і на правозастосовника. Законодавець часто виражає ті тенденції, які встановлені в доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції. Доктрина, яка стверджує тотожність правничий та закону, у минулому зіграла особливо негативну роль, оскільки у період німецької окупації, зокрема мови у Франції, сприяла тенденційної інтерпретації антидемократичних законів і доводила необхідність їх виконання. У Франції вона знову активізувалася після того, як Конституція 1958 р. розмежувала сфери дії закону та регламенту. Регламенти відтепер не підлягали контролю з погляду їхньої відповідності закону. Однак Державна рада взяла на себе функцію перевірки їх законності та анулювала регламенти, коли вони суперечили «загальним принципам права», закріпленим у преамбулі французької Конституції. Антипозитивістська тенденція й у ФРН як реакція те що, що у роки націонал-соціалізму зазначена доктрина сприяла його політичним і расовим установкам, бо бачила у праві лише те, що корисно державі. Складається думка, що визнання важливої ​​ролі законодавця не повинно вести до того, щоб заплющувати очі на реальні відносини між ним та доктриною та затверджувати диктатуру закону.


Доктрина широко використовується і в правозастосовчій діяльності, зокрема, при тлумаченні закону. Сьогодні дедалі більше, наприклад мови у Франції, правозастосовник прагне визнання незалежного характеру процесу тлумачення, заперечення те, що тлумачення полягає у відшуканні граматичного і логічного сенсу термінів закону чи намірів законодавця. Він наполягає на необхідності врахування реальних відносин між ним та доктриною. Коментарі, що видаються у Франції, Німеччині та інших державах, набувають все більш доктринального і критичного вигляду, а підручники звертаються до судової практики і взагалі до юридичної практики. Французький та німецький стилі явно зближуються.


Своєрідне становище звичаю у системі джерел права романо-німецької сім'ї. Він може діяти не тільки на додаток до закону, а й крім закону. Роль звичаю всупереч законам дуже обмежена, навіть якщо така в принципі не заперечується доктриною. У цілому нині, за рідкісним винятком, звичай втратив тут характер самостійного джерела права.


Дуже суперечлива доктрина з питання судової практиці як джерела права романо-німецької сім'ї. Проте аналіз реальної дійсності дозволяє зробити висновок про можливість віднесення судової практики до допоміжних джерел права. Про це свідчить дедалі більша кількість публікованих збірників та довідників судової практики, а також значення насамперед касаційного прецеденту. Касаційний суд є найвищою судовою інстанцією. Тому судове рішення, засноване, наприклад, на аналогії чи загальних принципах, залишене чинним Касаційним судом, може сприйматися іншими судами під час вирішення подібних справ як фактичний прецедент.