Из сказанного выше уже можно себе представить отноше­ние постмодернистов к юриспруденции. Не оставляя камня на камне от всего нашего мира и мировоззрения, они, естествен­но, крайне критически относятся и к традиционной теории права*. А именно, предлагается ее полная деконструкция. Тра­диционная теория права - это типичный метанарратив, про­явление доминирующего дискурса. Необходимо подорвать до­минирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса.

Под деконструкцией права понимается обнажение его фраг­ментарности, отсутствия в нем целостности и последовательно­сти. Как и все остальное, право должно изучаться в социальном контексте, должна быть показана историческая и культурная

* Надо отметить, что существуют два очень близких постмодернизму направления в современной философии права - это так называемые «кри­тические правовые исследования» и феминистская юриспруденция. Они имеют ряд сходных черт с рассматривавшимся уже нами юридическим реа­лизмом, а также с марксистской теорией права.

специфика права. Постмодернистские правоведы пытаются продемонстрировать, что современное законодательство не есть нечто нейтральное (как оно пытается представить себя), но яв­ляется феноменом позднего капитализма. Соответственно, пра­во должно подвергнуться критическому анализу, который про­демонстрирует классовый характер права, откроет защиту им капиталистических ценностей.

Постмодернизм также ставит задачу изучения того, как уча­стники правового процесса конституируются дискурсом пра­ва. Одобряя те тенденции в развитии традиционной филосо­фии права, которые подчеркивают интерпретативный характер правовой деятельности («внутренняя точка зрения» Г. Харта, интерпретативная модель Р. Дворкина), они призывают пойти дальше и проанализировать все факторы, влияющие на интер­претацию юридических текстов. Прежде всего, это социаль­ные роли, определяющие интерпретацию.

Интерпретация является проявлением власти, судьи и адво­каты выступают как представители элиты. На интерпретацию права влияют их моральные и политические убеждения. Ак­тивное и неизбежное участие в интерпретации принимает по­литическая идеология. Поэтому нужна не «внутренняя точка зрения», а критическая точка зрения.

Некоторые постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Фрагментарной, множе­ственной и нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать такое же право - плюралистическое, приме­няемое по-разному множеством различных «интерпретатив-ных сообществ».

Постмодернисты призывают обратить внимание на субъект права в контексте дискурса права. Они говорят о смерти «субъ­екта права». В соответствии с модернистской концепцией субъ­екта, у человека отсутствует индивидуальная целостность, нет выбора, свободной воли, невозможны такие вещи, как «согла­сие» или «намерение».

Для участников судебных процессов характерна множест­венная, меняющаяся идентичность. В качестве примера приво­дится «постмодернистский процесс» в Висконсине в 1991 г. Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдаю­щей раздвоением личности, точнее, наличием множества «личностей» в одном теле.

Причем об изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из этих «личностей», остальные дали бы согласие. Более того, изнасилованная «личность» вообще-то тоже согласилась на секс, но утверждалось, что она была слишком незрелой, или не вполне здоровой, чтобы ее согласие могло считаться подлинным. Традиционные юридические по­нятия «личности», «признания», «истинных показаний» были поставлены под сомнение.

Кроме того, истерия в СМИ вокруг этого процесса - тоже.одна из тем, которой уделяют большое внимание постмодер­нисты. Для постмодернизма в целом характерно представле­ние об" огромной роли средств массовой информации, которые по сути и создают нашу картину мира. Постмодернистские те­оретики права уделяют большое внимание взаимодействию права и СМИ, тому, как последними создается наш образ пра­ва, который потом влияет на правосудие (шоу-право).

Один из современных постмодернистских авторов, Пьер Шлаг, анализирует следующий пример, взятый из популярно­го телесериала «Закон в Лос-Анджелесе»*. Некто Стюарт Мар-ковиц, сотрудник небольшой юридической фирмы в Лос-Анд­желесе (и весьма симпатичный персонаж в сериале), арестован за вождение в пьяном виде. У него обнаруживают 0,9 промил­ле алкоголя в крови. Стюарта в суде будет представлять Майкл Кьюзак, его партнер по фирме и очень компетентный юрист. Происходит следующий диалог между Майклом, Стюартом и его женой Энн:

Майкл. Профессор Хаймсон - лучший токсиколог штата. Если он даст свидетельство в нашу пользу, все будет O"k. Лад­но, к фактам... Итак, ты выпил стакан вина перед тем, как вый--ти из ресторана, не так ли?

Стюарт. Ну, я пил вино за обедом, так что, я думаю... Майкл. Да, но время очень важно. Позволь мне кое-что объяснить. Чтобы алкоголь проник в кровь, должно пройти тридцать минут. Это означает, что, если ты выпил стакан вина как раз перед тем, как сесть в машину, наш свидетель-эксперт сможет показать, что в момент, когда тебя арестовали, алкого-

* Цит. по: Freeman M. D. Op. cit., p. 1179-1189. 249

ля в крови у тебя еще не было... Это очень важно... Итак... Когда, как ты думаешь, ты выпил последний стакан вина?

(Стюарт и Энн понимают, в чем дело).

Энн. Он выпил его как раз перед тем, как мы ушли.

Майкл. Вы готовы показать это в суде?

Энн. Да.

Майкл. Хорошо... Очень хорошо.

Как пишет Пьер Шлаг, Майкл получил именно то свиде­тельство, которое хотел, ни разу ни говоря о правде. Он избе­гает открыто призывать к лжесвидетельству. Но ни закон, ни профессиональная этика не требуют от него знать правду. «Мы начинаем понимать, что будет ли Стюарт осужден или нет, совершенно не зависит от того, был ли он пьян в момент ареста. Это полностью зависит от того, насколько хорошо сыг­рают свои роли различные актеры (прежде всего, Майкл, Стю­арт, Энн, полицейский, прокурор округа и эксперты) <. .> Об­раз права, представленный здесь, - это представление, рито­рические ходы в рамках предписанных, стилизованных ролей, которые разыгрываются различными актерами для того, чтобы применить или нейтрализовать институциональную власть»*. В зависимости от того, как актеры применят имеющиеся у них ресурсы власти (влияния), исход дела будет разным.

Майкл разыгрывает свою роль хорошо: Он приготовил сле­дующие аргументы для защиты: Стюарт имел 0,9 промилле ал­коголя в крови, что едва превышает допустимые в Калифор­нии 0,8 промилле; два свидетеля покажут, что Стюарт пил вино незадолго до того, как сесть в машину; Главный токсико­лог штата, весьма уважаемый специалист, покажет, что в дан­ной ситуации Стюарт не мог быть пьян в момент ареста.

С этим Майкл идет к прокурору округа, женщине, которую он называет по имени. Он излагает ей свои аргументы, добав­ляя, что дело будет рассматривать судья Мэттьюс - друг на­чальника фирмы Майкла. Майкл просит ее об одолжении. «Майкл и прокурор округа явно состоят в отношениях „про­фессиональной дружбы" - неформальных отношениях, воз­никающих на основе повторяющихся контактов <.. .> На осно­ве профессиональной дружбы поддерживается сеть неформа-

* Ibid. Р. 1180.

льных связей, через которую длинная рука закона делает боль­шую часть своей работы: сделки с правосудием, согласован­ные приговоры, примирения сторон и т. д. Это сеть права внут­ри права - теневое право <...> Теневое право уменьшает сто­имость трансакций благодаря институту, известному как банк одолжений - огромная, постоянно меняющаяся совокупность связей, лояльностей, долгов и обязательств < . .> Банк одолже­ний - это в значительной части феодальный институт, иерар­хический по структуре и действующий на основе лояльности, чести и профессиональной дружбы...

В конце концов банк одолжений, теневое право и Майкл де­лают свое дело - обвинение заменено на „неосторожное вож­дение". <.. .> В конце эпизода Стюарт (в своем офисе) < . .> го­ворит: „Я виновен: три стакана вина"»*.

Пьер Шлаг комментирует это так: «Это - великолепная на­ходка сценариста, великолепная, так как подтверждает глав­ную идею, что право - это игра власти и манипуляции [кур­сив мой. - С. М.]. Юристы манипулируют и контролируют. Закон манипулирует и контролирует»**.

Согласно Шлагу, сериал «Закон в Лос-Анджелесе» говорит нам правду о праве, правду, которую знают юристы и все, кто сталкивался с реальным правосудием. Право - это мир заку­лисных игр, обмана и манипуляций. Истина, рациональность и моральные ценности используются участниками правосудия Только инструментально - если они помогают эффективно манипулировать присяжными. Кому точно нет места в этом се­риале, утверждает Шлаг, так это Рональду Дворкину.

Постмодернисты, а также очень близкие к ним сторонники «критических правовых исследований» (иногда их даже объе­диняют под одним названием «постмодернистская критиче­ская юриспруденция») отрицают возможность истины, объек­тивности и справедливости в морали и праве, возможность основывать право на принципах честности, справедливости, равенства, которые мы все разделяем и которые служат инте­ресам всех. Их представления основаны на идеях морального релятивизма и скептицизма - идеях о том, что нет общечело­веческих ценностей, все ценности относительны.

* Ibid. Р. 1180-1181.

Опираясь на философскую традицию, идущую еще от ан­тичных софистов, а также Ницше, Маркса и Фрейда, они утверждают, что моральные и правовые ценности - это всего лишь выражение (и прикрытие) политических отношений гос­подства, доминирования. Мораль и право существуют для то­го, чтобы защищать интересы тех, кто господствует в общест­ве, элиту от угнетенных. Мораль и право - это иллюзия, на­правленная на поддержку статус-кво и блокирование перемен в интересах угнетенных.

Кроме того, в обществе с глубоким социально-экономиче­ским неравенством интересы господствующих и подчиненных очень сильно отличаются. В таком обществе не может быть единой, цельной системы ценностей и основанной на ней еди­ной системы моральных принципов в праве (последнюю пыта­ется найти Дворкин, за что его ожесточенно критикуют постмо­дернисты и «критические исследователи»).

Критика постмодернизма

Как следует расценивать постмодернистские идеи в целом и постмодернистскую теорию права в частности? В том и дру­гом много точных наблюдений. Постмодернистами поставле­ны верные и глубокие вопросы. Другое дело, что на них даны очень спорные ответы. Постмодернизм - это по своей сути философия отчаяния. Недаром многие известные постмодер­нисты были участниками революционных событий 60-х гг. прошлого века в Западной Европе и США. Поражение этих выступлений повлекло разочарование ряда их участников в марксизме, в возможности добиться каких-то изменений, а за­тем и вообще разочарование в разуме и человеке.

В целом, постмодернизм - это ложное и по своей сути че­ловеконенавистническое учение. Оно опирается на крайне со­мнительные философские основания, прежде всего моральный релятивизм и скептицизм. Но всякий релятивизм - это само­опровергающееся учение. Если все относительно, то реляти­визм тоже входит в это «все». Значит, относительно и утверж­дение об относительности всего, и у нас нет никаких основа­ний придерживаться именно его, а не, скажем, утверждения о том, что ничего не относительно.

Доводы в пользу морального релятивизма не выдерживают критики. Аргумент: у одних одни моральные представления, у других - другие, значит, нет объективности в морали - ло­жен. Из того, что одни думают, что Земля круглая, а другие - что Земля плоская, еще не следует, что нет истины в геогра­фии. Ссылки на разнообразие нравственных представлений у разных народов и культур тоже не доказывают правоту реля­тивизма.

Как писал Дж. Финнис, современные исследования по антро­пологии показали, что «все человеческие общества демонстри­руют заботу о ценности человеческой жизни; во всех сообщест­вах самосохранение в общем и целом признается как законная мотивация действия, ни в одном убийство других человеческих существ не позволяется без совершенно определенных обосно­ваний. Все человеческие общества расценивают продолжение рода как благо, за исключением особых обстоятельств. Все че­ловеческие общества ограничивают сексуальную активность;

во всех обществах есть определенные запреты на кровосмеше­ние, запрет сексуальной вседозволенности и изнасилования, и поощрение стабильности и постоянства в сексуальных отно­шениях. Все общества демонстрируют заботу об истине, обучая молодежь не только практическим (например, избежанию опас­ностей), но и спекулятивным и теоретическим (например, рели­гия) предметам. Человеческие существа в детстве могут вы­жить, только если о них заботятся, и они живут в обществе, ко­торое распространяется за пределы нуклеарной семьи. Соответ­ственно, все общества отдают предпочтение ценностям сотруд­ничества, ставят общее благо на первое место по сравнению с индивидуальным благом и ценят справедливость внутри групп. Все знают дружбу. Все имеют концепции «моего» и «тво­его», собственности и взаимности. Все ценят игру - серьезную и формализованную или расслабленно-рекреационную. Все об­ращаются с телами умерших членов группы в соответствии с традиционными ритуалами, отличающимися от процедур вы­брасывания мусора. Все демонстрируют внимание к силам или принципам, считающимися сверхчеловеческими; в той или иной форме религия универсальна»*.

* FinnisJ.Op. cit., p. 164-165.

Другие исследователи указывают и на иные общечеловече­ские ценности. Иначе не может и быть: мы все - люди, и все живем в обществах в условиях нехватки ресурсов, мы все стремимся жить и хотим избежать боли и т. д. (см. «мини­мальное содержание естественного права» Г. Харта). Общ­ность фундаментальных условий существования порождает общие ценности.

Моральный релятивизм выдает себя за высокогуманное и терпимое учение. Если все ценности относительны, то нет ни­каких оснований утверждать, что ценности нашей культуры, лучше, чем ценности других. И мы, соответственно, не имеем права считать другие культуры хуже нашей (более отсталыми, чем наша) и навязывать другим культурам свои ценности. Но, придерживаясь морального релятивизма, можно с такими же основаниями сказать: «Ваши ценности ничем не лучше наших, поэтому возьмем и навяжем вам наши, если захотим».

Основываясь на моральном релятивизме, мы должны тер­петь и одобрять существование чудовищного зла. Мы не име­ем права критиковать нацистскую Германию, осуждать убий­ство миллионов людей в концлагерях, мы не должны иметь ничего против Бен Ладена и Шамиля Басаева, поскольку у них другие ценности, а значит, ничем не хуже наших. Один счита­ет, что надо делать добро, другой - что можно мучить малень­ких детей для развлечения. Согласно моральному релятивизму (и постмодернизму), это всего лишь субъективные взгляды, ни один из них не лучше другого.

Мы также не должны критиковать жизнь своего общества, не осуждать его пороки, не стремиться к исправлениям нравов. Зачем что-то менять? Сейчас одна система ценностей, если что-то изменим - будет другая, но они несопоставимы, ни одна не лучше и не хуже другой. Зачем бороться с расизмом и сексизмом? Ведь получается, что для этого нет никаких объ­ективных моральных оснований. Мы должны признать, что все дискуссии о добре и зле, о смысле жизни и т. д., которые люди ведут на протяжении тысячелетий, - пустое и бессмыс­ленное времяпрепровождение.

Моральные релятивисты должны объяснить, почему язык морали и представления обычных людей о морали таковы, что мораль - это нечто серьезное, что споры о ней имеют смысл,

что могут быть морально правильные и неправильные поступ­ки, одним словом, почему язык морали полностью противоре­чит идеям морального релятивизма. Слишком многое в жизни общества зависит от объективных ценностей, чтобы эту идею было можно с легкостью отбросить.

Сходные вещи можно сказать и о постмодернистской кон­цепции человека. Постмодернисты превращают человека в био­робота, полностью запрограммированного дискурсом, культу­рой, властью и не способного увидеть истину. Если это так, то как вообще возможны разногласия? Как возможны изменения в обществе? Если мы полностью запрограммированы культу­рой, то это ведь относится и к самим постмодернистам. Как же они могут выйти за рамки культуры, чтобы увидеть это?

Любопытно, что постмодернисты столкнулись с тем, что некоторые их идеи противоречат их же собственным целям. Постмодернисты выступают за множественность, различие, освобождение подавленных дискурсов и голосов, а именно:

женщин, негров, сексуальных меньшинств, нелегальных им­мигрантов и т. д. Но если все сконструировано, то, по сути, ни­каких рас, женщин и т. д. нет, кого же тогда защищать? Не слу­чайно некоторые постмодернисты заговорили о «стратегиче­ском эссенциализме», то есть о том, что хотя, например, всякая раса - это фикция, социальный конструкт, но в борьбе против угнетения черной расы надо временно делать вид, что она ре­ально существует.

Если разум и истина - это фикции, если мы придержива­емся разных и несопоставимых логик, то зачем вообще постмо­дернисты пишут свои книги? Зачем беспокоится о том, чтобы пропагандировать свои убеждения, если нельзя говорить об истине, правильном и неправильном? Для кого все это? Если для тех, кто с ними и так согласен, то это не имеет большого смысла. Если для того, чтобы переубедить тех, кто не согла­сен, то это подразумевает, что с ними можно вести диалог, их можно переубеждать, а значит, у нас есть общее смысловое поле (что как раз отрицают постмодернисты).

Нельзя согласиться и с постмодернистской теорией права. Очень трудно поверить в то, что в праве нет ничего, кроме от­ношений господства и подавления, манипуляции и лжи. Ци­ничный взгляд не обязательно означает истинный. Даже

Маркс и Энгельс, столь чтимые постмодернистами, признава­ли, что государство (соответственно и право) даже в классовом обществе выражает не только классовые, но и общечеловече­ские интересы, например, строя дороги, поддерживая систему образования, финансируя оборону.

Вопреки мнению постмодернистов, право всегда ставило некоторые пределы на пути произвола господствующей элиты и, со времен Хаммурапи, защищало определенные интересы угнетенных классов. Поэтому забота о защите прав женщин, национальных и сексуальных меньшинств и т. д. и одновре­менное разрушение (деконструкция) права, вместо его совер­шенствования -- представляются большой ошибкой постмо­дернистов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Автор надеется, что текст лекций достаточно ясен и доста­точно краток, чтобы сделать ненужным развернутое заключе­ние, В рамках данной работы было возможно рассмотреть лишь некоторые наиболее важные проблемы и теории совре­менной философии права.

Очень многое осталось за пределами книги. Лишь вкратце были изложены теории принятия судебного решения. Не было ничего сказано о таких интересных и важных темах, как тео­рии конституционной интерпретации, права человека, пробле­ма ответственности и вины и т. д.

Автор не мог, да и не пытался предлагать готовые решения многих проблем. В современной философии права вопросов значительно больше, чем ответов, едва ли не каждая проблема становится предметом оживленных дискуссий, в ходе которых проясняются позиции сторон и тенденции развития конкрет­ных теорий (в частности, усиление позиций современных есте­ственно-правовых теорий). Именно это автор и попытался по­казать в данном пособии. Более же глубокое изучение филосо­фии права должно основываться на вдумчивом чтении источ­ников: текстов классических теоретиков права и работ совре­менных исследователей.

Литература

Алексеев С. С. Философия права. - М., 1997.

Аристотель. Поэтика. Риторика. - СПб., 2000.

Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Соч.: В 2 т. - Т. 2. - М., 1989.

Кант И. Соч.: В 6 т. - М., 1963-1966.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч.-2-е изд.-Т. 2.

Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. - М., 1997.

Платон. Собр. соч.: В 4 т. - М., 1990.

Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. пособие. - М., 1997.

Юм Д. О первоначальном договоре // Д. Юм. Соч.: В 2 т. - Т. 2. - М., 1996.

Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга третья. О морали//Соч. :В2 т.- Т. L-M.,1996.

Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. - London: Weidenfeld and Nickolson, 1954.

Bentham J. A Fragment on Government. - Cambridge: Cambridge University Press, 1988.

D "Amato A. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Cross. Philosophy of Law.- Belmont: Wadsworth, 1991.-P. 19-30.

D "Amato A. The Speluncean Explorers - Further Proceedings // Stanford Law Re­view. - 1980. - 32. - P. 467-485.

Devlin P. The Enforcement of Morals. - Oxford: Oxford University Press, 1965.

Dworkin R. A. Matter of Principle. - Cambridge (Massachusets): Harvard Univer­sity Press, 1985.

Dworkin J. Paternalism // J. Feinberg, H. Cross. Philosophy of Law. - Belmont:

Wadsworth, 1991.-P. 209-218.

Dworkin R. Law"s Empire. - Cambridge: Harvard University Press, 1986.

Dworkin R. Natural Law Revisited // University of Florida Law Review. - 1982. - 34.-P. 165-188.

Dworkin R. Taking Rights Seriously. - Cambridge: Harvard University Press, 1977.

Dworkin R. What is Equality? Part 4: Political Equality //University of San Fran­cisco Law Review. - 1987. - 22, N 1. - P. 1-30.

Eskridge W. N. et at. The Case of the Speluncean Explorers: Twentieth Century Sta­tutory Interpretation in a Nutshell Contemporary Proceedings // George Washington Law Review. - 1993. - 61. - P. 1731-1811.

Feinberg J. Harmless Wrongdoing: The Moral Limitsof Criminal Law. -^-Oxford:

Oxford University Press, 1988. - Vol. 4.

Fuller L. The Case of the Speluncean Explorers // Harvard LawReview. -1949. - 62, N4.-P. 616-645.

Feinberg J., Cross H. Philosophy of Law. - Belmont: Wadsworth, 1991. Feinberg J. Social Philosophy. - Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973.

Finnis J. Natural Law and Natural Rights. - Oxford: Oxford University Press, 1980.

Freeman М. D. Lloyd"s Introduction to Jurisprudence. - London: Sweet and Max­well, 1996.

. Fuller L. Positivism and Fidelity of Law - A Replyto Professor Hart // Harvard

Law Review. - 1958. - 630. - P. 630-672. Fuller L. The Morality of Law. - New Haven: Yale University Press, 1964. Hampton J. Political Philosophy. - Boulder: Westview Press, 1996. Hampton J. The Moral Education Theory of Punishment // Philosophy & Public

Affairs. - 1984. - 13. - P. 208-238.

Hart H. L. Are There Any Natural Rights? // The Philosophical Review. - 1955. - 64.-P.175-191.

HartH. L. Law, Liberty and Morality.-London: London University Press, 1963. Hart H. L. The Concept of Law. - Oxford: Oxford University Press, 1961. KingM. L. Letter From a Birmingham Jail // P. R. Struhl, K. J. Struhl. Philosophy

Now. An Introductory Reader. - N. Y.: Random House, 1972. - P. 560-574. Kymlicka W. Contemporary Political Philosophy: An Introduction. - Oxford: Ox­ford University Press, 1990.

Locke J. Two Treatises of the Government. - Cambridge: Cambridge University Press, 1988.

McTaggart J. E. Hegel"s Theory of Punishment // International Journal of Ethics. -

1896.-6.-P. 482^99. MillJ. St. On Liberty. - London: Everyman, 1972.

Morris H. A Paternalistic Theory of Punishment // American Philosophical Quater-ly.-1981.-18.

Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law.- Boulder: Westview Press, 1990. Murphy J. G., Hampton J. Forgiveness and Mercy. - Cambridge: Cambridge Uni­versity Press, 1988.

NozickR. Anarchy, State and Utopia. -Oxford: Blackwell, 1974. NozickR. Philosophical Explanations. - Oxford: Clarendon Press, 1981. Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. - N. Y.: McGrawHill, 1993. Rawls J. Two Concepts of Rules // The Philosophical Review. - 1955. - 64. - P. 3-32.

Rawls J. A Theory of Justice. - Oxford: Oxford University Press, 1972. Shafer-Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quarterly. - 2000.-81.-P. 189-214.

Shafer-Landau R. The Failure of Retributivism // Philosophical Studies. - 1996. - 82.-P. 289-316.

Shapiro D. L. et al. The Case of the Speluncean Explorers: A Fiftieth Anniversary

Symposium // Harvard Law Review. - 1999. - 112. - P. 1834-1923. Stephen J. F. Liberty, Equality, Fraternity. - London: Smith Elgard & Co., 1874. Skinner В. F. Beyond Freedom and Dignity. - N. Y.: Knopf, 1971.

Suber P. The Case of the Speluncean Explorers: Nine New Opinions New Jersey:

Routledge, 1998.

Tebbit M. Philosophy of Law. An Introduction. - London and N. Y.: Routledge, 2000.

Thoreau H. D. Waldenand Civil Disobedience. -N. Y. and London: Penguin Pub­lishers, 1983.

Waldron J. Rights and Majorities; Rousseau Revisited // Majorities and Minorities / Ed. by J. W. Chapman, A. Wereheimer. - N. Y.: New York University Press, 1990.-P. 44-75.

Wolfenden Committee. Report of the Committee on Homosexual Offences and Pro­stitution. - London, 1957.

WolffJ. An Introduction to Political Philosophy. - Oxford: Oxford University Press, 1996.

WolffR. P. In Defense of Anarchism. -N. Y.: Harper&Row, 1976.

Берлин И. Философия свободы. Европа. - M., 2001.

Берман Г. Западная традиция права. - M., 1994.

Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. - M.,

1997. Бурханов Р. А. Практическая философия Иммануила Канта. - Екатеринбург,

Вольф Р. О философии. - M., 1996.

Гаджиев К. С. Политическая философия. - M., 1999.

Козловски П. Культура постмодерна. - M., 1997.

Кузнецов Э. В. Философия права в России.-M., 1989.

Кунцман П., Буркард Ф., Видман Ф. Философия: dtv-Atlas. - M., 2002.

Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. - M., 2002.

Царский И. С. Западноевропейская философия XVII века: Учеб. пособие. - М„ 1974.

Никулин С. И. Нравственные начала уголовного права. - M., 1992.

О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мыс­ли.-M., 1995.

Поздняков Э. А. Философия государства и права. - M., 1995.

Поупкин Р., Строл А. Философия. Вводный курс. - M. - СПб., 1997.

Право XX века: идеи и ценности. - M., 2001.

Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. - Екате­ринбург, 1996.

Скирбекк Г., Гилье H. История философии: Учеб. пособие для студентов ву­зов. - M., 2000.

СморгуновЛ. В. Основные направления современной политической филосо­фии: Учеб. пособие. - СПб., 1998.

Современная западная философия:Словарь. - M.,1991.

Современный либерализм: Ролз, Берлин, Дворкин, Кимлика, Сэндел,Тейлор,

Уолдрон.--M., 1998. Тейчман Длс., Эванс К. Философия. Руководство для начинающих. -M.,

Философия эпохи ранних буржуазных революций. - M., 1983. Философские сказки и притчи: новый смысл старых истин. -Харьков, 2000. Фуко M. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. - M., 1999. Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. - M., 1998. Шрейдер Ю. А. Лекции по этике. - M., 1994. Штраус Л. Введение в политическую философию. - M., 2000.

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

КУРС ЛЕКЦИЙ ДЛЯ ЮРИДИЧЕСКИХ И ФИЛОСОФСКИХ ФАКУЛЬТЕТОВ ВУЗОВ

Соотношение права, морали и принуждения

Влияние законодательства на объем наших свобод

Нормы и принципы права: состоит ли право только из норм

Повиновение закону: следует ли подчиняться аморальным законам

Надо ли судить не по закону, а по справедливости

Использование закона для укрепления морали в обществе

Принудительное применение закона во благо людей

Цели и эффективность наказания по закону

Соотношение конституционного надзора и принципов демократии

Моисеев Сергей Вадимович - выпускник гумани­тарного факультета Новосибирского государственного университета и факультета политической науки Центральноевропейского университета (Венгрия). Проходил научные стажировки на факультете философии университета Канзаса (США) и в Центральноевропейском университете.

Преподаватель философии, социологии, правоведения. Автор двух учебников и множества публикаций по темам:

современная социальная и политическая философия, философия права, теоретическая социология, политические и культурные процессы в современной России. Участник ряда международных исследовательских проектов.

Постмодернизм есть не столько общекультурное течение, сколько определенное умонастроение или, как определил его Умберто Эко, "духовное состояние". Постмодернизм предполагает прежде всего антиуниверсализм. Он отвергает любую систему как таковую, будь то вероучение, объяснительная схема или обобщающая теория, претендующая на обоснование закономерностей мира. Постмодернизм видит в построениях такого рода "шоры догматизма", которые и пытается уничтожить. Догматизм, в свою очередь, представляется ему угрозой метафизики, особенно ненавистной постмодернистскому сознанию. Под метафизикой оно понимает сами принципы причинности, идентичности, Истины. Ни Царству Небесному, ни платоновскому миру идей как таковым нет места в постмодернизме.
Вместо единой абсолютной Истины здесь выступает некая множественность относительных, частных "истин", призванных к мирному сосуществованию и взаимному приспособлению в рамках плюралистического пространства. Коль скоро все противоречия "истин" могут быть сняты посредством их примирения, в мире больше нет места тайне или хотя бы секрету. Все секреты могут быть объяснены, ибо в противном случае, если с тайны не может быть сорван покров и если постмодернистскому сознанию так и не удастся поглумиться над ее наготой и доступностью, она может таить угрозу личности и быть для нее "репрессивным" орудием.
Такое скрытое орудие подавления постмодернизм видит в любом проявлении традиционной религии с ее тайнами (таинствами), универсальностью, догматикой, иерархией и стилем. Любому стилю постмодернизм предпочитает эклектику, насаждающую принципиально несерьезное, игровое и ироничное отношение к духовным и культурным ценностям, а также полное разрушение эстетики как метафизического принципа. За этим, как пишет Б. Парамонов в своей книге "Конец стиля", стоит его "неверие в субстанциальность, взаправдашность, реализм святости, красоты и морали". Этот автор отождествляет постмодернизм с понятием демократии. Демократия же как культурный стиль - это отсутствие стиля. "Стиль противоположен и противопоказан демократии... Стиль системен, целостен, тотален, "выдержан"... стиль "антиприроден... организован, культурен... стиль – это выдержанность организации, осуществленная энтелехия".
Нормой в постмодернизме становится не прозреваемая ценность, не интуиция идеального бытия, не заповеди Божии, а рационалистически внедренная в сознание идея (например, права человека), либо конкретное воплощение этой идеи: прецедент, одобренный общественным мнением и натурализованный, то есть мифологизированный (например, права сексуальных меньшинств). Однако тут возникает весьма болезненно ощутимая антиномия: понятие права исходит из понятия нормы, а индивидуальный человек, с которым имеет дело постмодернистская демократия, отрицает норму как репрессию. Уподобиться же любой нормативной и стильной эпохе, верящей в онтологически реальное царство идей, кажется для постмодернистской цивилизации угрозой диктатуры: радикальнейшее право человека – право быть собой – понимается ею как возможность жить без "репрессирующей" нормы, то есть по законам природы, по воле инстинктов.
Итак, религия, церковь и культура с их нормами и формами, "не дающими материи разбегаться" (выражение К. Леонтьева), представляются постмодернистской цивилизации механизмами подавления личности. Она стремится к созданию "нерепрессивной" – игровой культуры и синкретической религии, в которой бы уживались непреодолимые антагонизмы и противоречия, соблюдающие меж собой принятую сейчас на Западе тактику political correctness (политической корректности).
Political correctness, однако, есть и признание непреодолимости противоречий, и наложение табу на их разрешение. Это, как ни парадоксально, запрет на высказывание своего мнения, если это мнение конфессионально или инокультурно, то есть стилистически организовано и иерархически ориентировано. В конечном счете, political correctness направлена на сглаживание противоречий и смешение культурных и религиозных элементов в едином космополитическом культурном пространстве. Это, однако, практически неосуществимо в свете единой Истины, и создание видимости мира и безопасности (1 Фес. 5, 3) достигается ценой рассечения и фрагментации целостных культурных и конфессиональных организмов, дистанцированного, игрового и ироничного отношения к ним.
Однако несмотря на то, что этот принцип призван насаждать в обществе терпимость по отношению к любому инакомыслию и любым религиозным, расовым, национальным и т. п. различиям, он, постепенно становясь чем-то вроде социального ритуала, сам превращается в орудие репрессий, дискриминируя хотя бы тех, кто не желает или не имеет возможности его соблюдать. Характерен случай с писательницей Татьяной Толстой, произошедший в одном из американских колледжей, где она читала лекции по русской литературе. На занятии, посвященном разбору рассказа Леонида Андреева "Иуда Искариот", она предложила ученикам ознакомиться с "первоисточником", то есть с Евангелием. За это ей было инкриминировано администрацией колледжа нарушение принципов политической корректности и был сделан выговор за ведение "религиозной пропаганды" в светском учебном заведении. Очевидно, что такая перспектива ожидает и Россию, несмотря на то, что русская история неотделима от истории Русской Церкви, а русская культура – от Православия.
Таким образом, идеологический диктат советской поры, с его детерминированными приоритетами и декларируемыми морально-нравственными ориентирами, на наших глазах сменяется диктатурой плюрализма, произволом иронии и игры и неизбежным императивом вывернутой наизнанку (на левую сторону) реальности. Однако манифестация непричастности к подлинной реальности есть форма радикального отвержения причастия – и как таинства, и как синергии. В связи с этим особый смысл и статус приобретает постмодернистское "ничто" – виртуальная реальность, создание которой сопровождается умерщвлением больших идей, высоких смыслов и сверхличных ценностей. Смерть становится механизмом стратегии постмодернизма, опирающейся на ницшеанское мироощущение "смерти бога". Из этого следует, что ангел равнозначен и равновелик демону, благодать неотличима от наваждения и прелести, живое равноправно с мертвым, подлинное равноценно искусственному, сакральное амбивалентно профанному, ибо все представлено в равном достоинстве и равном ничтожестве в пространстве постмодернистской цивилизации, образующем одновременно и свалку, и супермаркет, и всемирную электронную выставку – Интернет.
Одной из особенностей постсоветской эпохи является изменение статуса массовой культуры и ее поистине колонизаторская экспансия. Массовая культура существовала и в советские времена, но занимала "низовую" нишу, которая оставалась уделом профанов и могла быть удостоена в лучшем случае снисходительной ("пусть себе живет!") гримасы со стороны властей и советской интеллигенции. Однако в силу общественных тенденций и новых технологий СМИ она получила колоссальное распространение, диктуя обществу свой язык и навязывая свои стереотипы сознания. Фактически она сделалась нашей средой обитания.
В то же самое время, возникнув на подмостках истории в качестве "ассенизатора" советских идеологем, мифологем, деклараций, словесных штампов и советской стилистики как таковой, андеграунд, начинавший свою деятельность действительно "в подполье" – в подвалах и на чердаках, в коммунальных комнатах, в малогабаритных квартирках и мастерских, а главное – в своей эстетике, в своем противостоянии официозу и рассчитанный на это подпольное существование и прозябание, вдруг поднялся так высоко, что и сам сегодня сделался официозом и истеблишментом, любопытным образом сочетая в себе массовую и элитарную культуру.
При некоторой сложности сопоставления этих культурных слоев, у них обозначаются сходные фундаментальные установки, позволяющие находить между ними некое сродство. Прежде всего – это борьба с национальными традициями, которые искаженно и имплицитно, порой бессознательно, присутствовали даже в обезбоженном советском сознании. Унаследовав именно это обезбоженное сознание, новая культура, вслед за марксистами и ленинцами, поставила в центре мироздания человека, взятого, однако, во всей его частности и случайности, и самовластно наделила его всевозможными правами и свободами. Человек, наделенный свободой, имеет право на ее осуществление. Человек имеет право по собственному усмотрению распоряжаться своей душой, то есть служить каким угодно богам, демонам, самому себе или вовсе не служить никому, он имеет право эту душу продать, заложить и т. д. Человек имеет право на свое тело: он может его отдать в пользование, продать, разукрасить многоразличными вкраплениями в виде татуировок и серег, изменить сексуальную ориентацию и даже саму половую принадлежность и, наконец, он может его просто убить: человек имеет право на собственную жизнь, будучи при этом уверенным в своей полной безответственности. Все это есть его частное дело, его privacy.
Поставив человека в самый центр бытия и санкционировав его на самое страшное право, о возможности которого не без душевного трепета догадывался еще Николай Ставрогин, – право на бесчестье, "новое праавосознание" соответствующим образом симулирует создание вокруг индивидуума такого мира, в котором это право перестало бы быть чем-то зазорным.Определяя эпоху, в которую мы живем, как постмодернистскую, следует иметь в виду, что постмодернизм, повторяем, есть не столько какое-то культурное течение или направление юриспруденции, сколько новый тип мироощущения, общекультурное сознание, тип мышления и восприятия.
По логике постмодернизма ("после нового"), история юриспруденции как смена доминирующих типов правопонимания закончена. Наступила эпоха мета-юриспруденции, мета-юридического языка, способом чтения которого постмодернизм и является. Он в одинаковой мере равнодушен как к традиционализму (юриспруденции, опирающейся на Традицию), так и к авангардизму (юриспруденции, устремленной к новым революционным идеям) самим по себе, но и тот и другой создают для него единое культурное пространство, лишенное каких-либо приоритетов. В этом пространстве все является лишь материалом для интерпретаций, для словесных, изобразительных "инсталляций" (англ.: "устройство, установка, монтаж, сборка").
Но закончена не только смена стилей, но и сама история: она зашла в "тоталитарный тупик", и теперь нужны "альтернативные понятия, чтобы сбить историю с ее мерного шага, нужны интервенции "другого мышления", даже "безумного мышления". Так развертывается целый веер альтернативных наук, вер, языковых моделей. Постмодернистское сознание аннигилирует прошлое и упраздняет будущее – значимым является только настоящее, "актуальное", "метаисторическое": в нем нет ни нового, ни старого, но все может быть привлечено и использовано для карманных нужд текущего момента. Контекст делается важнее юридического текста, правотворчество подменяется произвольной интерпретацией уже сотворенного, и это перетолкование уже существующего становится преимущественным видом деятельности постмодернизма.
Это означает прежде всего размывание всяких границ – культурных и этических, правовых и юридических. Это означает опрокидывание всех ценностных иерархий и уравнивание в правах самых разнородных сущностей и предметов. Собственно, никакой вертикали в этом мире больше не существует: сакральное профанируется, профанное эстетизируется, возвышенное редуцируется, а низкое обретает статус нормального. В этом "культурном пространстве" неправовое присвоение национального достояния демократично соседствует с благотворительными акциями. Но главное все же то, что в таком же неумолимом равноправии они существуют в самом постмодернистском сознании.
Любопытно и то, что постмодернизм, используя материал и технику массовой культуры и наделяя свои проекты рекламной привлекательностью, гарантирующей потребительский спрос, вместе с тем своей иронической трактовкой этих сюжетов и приемов апеллирует к элитарному сознанию. Однако любая пародия всегда имеет в виду некую норму, во имя которой она либо превращает в гротеск пародируемые предметы и стили, либо создает для них неадекватный контекст. Поскольку такой нормы для постмодернизма не существует, пародия становится тотальной: из литературного приема она превращается в мировоззренческий метод.
Постмодернистский "знак" – это прежде всего отсутствие объекта, этим знаком заменяемого. Место означаемой реальности здесь принадлежит гипотетическому "культурному пространству", произвольно смодулированному постмодернистским сознанием и порой оборачивающемуся полным "ничто". Это приводит к появлению "симулякров" – знаков-обманок, утративших какую бы то ни было реальность и лишь ее симулирующих. Мир, таким образом, делается собранием кажимостей, мнимостей, фантомов сознания. В лучшем случае оно оперирует знаками, намекающими на какие-то узнаваемые идеи. Знаковыми становятся слово, речь, законы, институты государства и даже отдельные люди.
Знаковыми фигурами в постсоветском юридическом сообществе стали академик В.С. Нерсесянц, профессор С.С. Алексеев, правозащитник С. Ковалев, адвокат Г. Падва. Их имена обозначают совокупность определенных идей и указывают на целое направление юридической мысли, как бы это "обозначение" ни редуцировало личность его носителя до какой-либо, порой несущественной, стороны его деятельности. Теряя лицо, эти знаковые фигуры становятся функцией и превращаются в орудие идеологических манипуляций. По этой "знаковой" логике тот, кто критикует труды В.С. Нерсесянца рискует быть автоматически зачисленным в стан «консерваторов», а тот, кто назовет нечистоплотным поступок Сергея Ковалева, получившего от Дудаева орден, – в стан реакционеров и врагов свободы. Таким образом, знаковые фигуры начинают играть роль "лакмусовой бумажки" в системе социальных тестов и становятся атрибутами новых ритуалов.
И тем не менее, а может быть как раз в силу этого "знакового" характера, современное субъективистское правосознание осуществляет свои коммуникативные функции. На этих знаках, в отличие от советской эпохи с ее пропагандистским "открытым текстом", построена как современная пропаганда, так и контрпропаганда. Знаковыми в ней оказываются не только личности, к именам которых она апеллирует для формирования общественного мнения, но и лексика. Так на наших глазах делаются попытки посредством словесных манипуляций внедрить в общественное сознание в качестве синонимов слова: государственная дисциплина и авторитаризм, традиция и отсталость, ответственный и консервативный; таким образом, возможно, что в недалеком будущем слово «право» будет ассоциироваться в "обработанном" сознании со свободой, то есть сделается знаком произвола. В то же время в качестве позитивного знака набирают потенциал такие определения, как реформаторский и прогрессивный, равно как и весьма туманное словосочетание «рыночная экономика».
Однако столкновения двух знаков это новое мышление не может выдержать ни в какой мере. Например, постмодернистское правосознание не может вместить тот факт, что и естественно-правовая и позитивистская доктрины в качестве единственного критерия ограничения произвола называют писанный закон (по принципу «Разрешено все, что не запрещено законом»), а мораль и подлинное Право игнорируются.
Претендующие на объективность опросы общественного мнения самой постановкой своих вопросов предполагают и формируют ответы. Знаковая формулировка вопросов уже задает характер ответа. На вопрос: "Нужна ли России "сильная рука"?", в котором уже содержится негативный знак ("сильная рука" – террор, лагеря), никто из респондентов, естественно, не мог ответить, что нужна (ибо кому же нужен террор и т. п.). Однако вопрос этот был не о терроре, а о власти: должна ли власть в России обладать силой или она должна быть бессильной, безвольной, то есть никакой. А если она должна быть "никакой", то как быть с организованной преступностью, которая берет в этом случае функции власти на себя?
Новая культура, сколь бы она ни клялась в отсутствии идеологической подоплеки, сколь бы ни казалась она аполитичной и социально индифферентной, продуцирует новые идеологемы, рождает новую мифологию, которая постепенно водворяется на месте прежней – большевистской – и создает новые ритуалы. Новая идеология, в отличие от коммунистической и тоталитарной, – анонимна. Это не собственно "идеология Ельцина" или Чубайса. Эта идеология по некоторым причинам желает оставаться безымянной. Проще всего было бы назвать ее, вслед за Р. Бартом, идеологией капитализма (буржуазности, либерализма), который предпочитает выступать анонимно по причинам своей заведомой непопулярности и того негативного значения, которое это слово имеет в России. Однако в новой нарождающейся российской мифологии вырабатываются некие избыточествующие стандарты мышления, чрезвычайно расширяющие эту идеологическую анонимность. И прежде чем отыскать подлинного анонима, необходимо рассмотреть мифотворческие механизмы новой культуры.

Структурализм – методология познания права, применяемая в рамках юридической антропологии. Юридико-антропологический структурализм опи­рается на методологию исследования разработанную К. Леви-Строссом. С по­зиций структурализма обычное право возникает как отражение бессознатель­ных ментальных безличных бинарных структур. Структурализм – методология познания языка права, поэтому он являет собой перспективный метод познания в области юрислингвистики.

Помимо этого структурализм находит воплощение в юридической семио­тике.

Постструктурализм (постмодернизм) – методология познания права, сложившаяся во второй половине XX веке и составившая теоретическую плат­форму постмодернистского направления в развитии права, представителями которой являются Дж. М. Балкин, А. Бозо де Кармон, Г. Гудрич, П. Шлаг и др. Постмодернистская теория права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философии постструктурализма - постмодернизма в сферу юридической науки. Правовой постмодернизм как направление евро-ат­лантической правовой мысли стал развиваться в 1970-х годах, в качестве реак­ции на кризис легитимации существующего права, законодательства.

Постмодернистская теория права возникает как рефлексия по поводу правовой ситуации постиндустриального общества, в котором статус права, правовая коммуникация претерпевают значительные изменения, оказывающие влияние не только на восприятие права, но и на правоприменительную прак­тику. По мнению постмодернистских исследователей права, во второй поло­вине XX века западное право претерпело системный кризис, связанный с раз­рушением модернистских представлений о праве.

Исходная позиция постструктуралистской - постмодернистской - теории права – критика модернисткой, либеральной теории права. Постмодернист­ские правоведы утверждают, что современное западное законодательство явля­ется феноменом позднего капитализма. Они указывают на изначальную пред­взятость «либерального права», которое, по их мнению, является отражением политической идеологии правящего класса, выражением интересов власть имущих. Позиционируемые как нейтральные принципы и нормы либерального права, по убеждению постмодернистских авторов, на самом деле, направлены на подчинение несостоятельных слоев общества состоятельным, женщин муж­чинам, цветных белым, социальных меньшинств социальному большинству. Классическая либеральная юриспруденция рассматривается как форма европо­центрического доминирующего дискурса, подавляющего иные дискурсы и го­лоса, а ее принципы как ментальные структуры, сформированные обществен­ным договором в пользу сильной стороны этого договора. Постмодернисты ут­верждают, что не существует никаких фундаментальных принципов права, по­мимо заданных волей одних субъектов для устранения мнений других субъек­тов из юридического поля.

Понимание либерального права как орудия социального, политического и экономического господства рождает стремление «развинтить и развенчать» его смысловые структуры. Представители постмодернизма утверждают, что необ­ходимо подорвать доминирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса. Они выдвигают идею полной деконструкции дискурса либеральной теории права и либеральной юриспруденции в целом. Метод деконструкции заимствуется ими из философии, где он означает демонтаж текста, направлен­ный на выявление того, что внесено в этот текст конкретным контекстом его создания, желанием его создателя и дискурсом власти. Однако, постмодернист­ские исследователи - правоведы, в отличие от философов-постмодернистов, которые рассматривали деконструкцию как «негативную позицию, не претен­дующую на какие-либо результаты» (Деррида), рассматривают деконструкцию как действенный метод работы с юридическими текстами - «правовую декон­струкцию». Правовая деконструкция – метод работы с нормативным текстом, предполагающий включение в поле внимания интерпретатора всех обстоя­тельств, формально не связанных с применением права, однако оказывающих реальное воздействие на результат правоприменения - от политического кли­мата до личности судьи. Постмодернизм ставит задачу выявить все факторы, влияющие на интерпретацию юридических текстов. Такой подход радикально отличался от модернистского, который был направлен на выявление единст­венно правильного значения той или иной нормы, ее сущности. Проблему сущ­ности права юридический постмодернизм замещает проблемой исследования слоев права, способов связи между ними. Постмодернисты говорят о смерти «субъекта права», поскольку их интересует не авторская позиция субъекта права, но то, что привнесено в него последующими интерпретациями.

Что касается, современного права, то постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Сложной, фрагментарной, нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать плюрали­стическое, применяемое по-разному множеством различных «интерпретатив­ных сообществ», право. Постмодернисты выдвигают идею ризомного децен­трированного права. Право, в их видении, не является иерархической, имею­щей единое основание, структурой. Оно представляет собой разветвленную, многомерную сеть – ризому, состоящую из множества случайно и локально развивающихся элементов - язык права, символы права, нормы права, акты правоприменения, законы, правовые ценности. В определенные моменты раз­вития общества те или иные элементы права приобретают для господствую­щего дискурса особое значение, вследствие чего ученые и политики прини­мают их за «центр структуры» и убеждают в этом других посредством «теории права».

Помимо этого, правовой постмодернизм активно использует метод де­центрации субъекта в правотворческом и правоприменительном процессе, ко­торый характеризуется множественной, меняющейся идентичностью. «Децен­трация» сознания законодателей и правоприменителей направлена на его осво­бождение от установок, заданных властью, выражающей интересы господ­ствующих социальных слоев и групп.

Постмодернистски ориентированные юристы полагают, что восприятие права в «академи­ческом», свойственном модернизму, значении как чего-то определенного и ста­бильного есть идеализация права. Постмодернистское понимание правоприме­нительной деятельности, отталкивающееся от представлений о фрагментарно­сти мира, опирается на такие рабочие понятия, как «творческое правосудие», «перспективистская рациональность», «системная теория истины» и «судопро­изводство, гарантирующее учет опыта разных культур». В представлении по­стмодернистов, современное общество нуждается в обновлении правового мышления. Современная юриспруденция опирается на формально-догматиче­ский метод мышления, в рамках которого деятельность юриста сводится к по­иску в кодексах и законах подходящих для разрешения дела норм. Право пони­мается как закрытая система, регламентирующая социальное поведение людей. Однако, с точки зрения постмодернизма, такое представление о праве мифоло­гично, поскольку, во-первых, право является открытой, динамичной, постоянно обновляемой системой; во-вторых, понятия и идеи, которыми оперирует право, постоянно трансформируются, наполняются новым содержанием.

Постмодернисты констатируют, что право есть культурно обусловленная форма; что не существует культурного единообразия и однородности, напро­тив, имеет место культурное разнообразие и разнородность. Соответственно, рождается новое понимание истины как социально и контекстуально сконст­руированного рассуждения; новое понятие рациональности как открытой, не­ограниченной замкнутым набором понятий, перспективистской рационально­сти; новое понятие правосудия как творческого правосудия активного обще­ства, которое основывается на переформулировке формальных категорий их превращении в функциональные категории; на­конец, появляется новое понятие права как «живого права». Авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над всеми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культурой, становится все проблематичнее.

«Живое право» предполагает наличие кретивной установки не только в процессах правотворчества, но и в процессах правоприменения. Таким обра­зом, происходит сближение юридической теории и юридической практики. Юридическая теория предстает не столько как набор незыблемых положений, сколько как свод принципов, позиционирующих право как явление процессу­альное, развивающееся.

«Живое право» неотделимо от такого явления как полилог юридических культур, который рассматривается как потенциал «оживления» классического рационального западного права альтернативными идеями других нормативных культур. Согласно принципу полилогичного формирования содержания права, право как социальный порядок возникает из хаотичного взаимодействия мно­жества индивидов. В качестве главной задачи юридического мышления высту­пает осуществление посредничества между требованиями конфликтующих со­ци­альных порядков множества культур.

Как представляется, постмодернизм выходит на новый уровень понима­ния права и способов его функционирования в обществе. В его рамках склады­вается новое видение юридической теории - как дискурса, описывающего, ин­терпретирующего и одновременно реконструирующего мир. Постмодернизм выступает против догматичности и абстрактности правовых конструкций, за их приближении к юридической практике и пользователям. Постмодернистское мышление ориентировано, прежде всего, на человека, в этом заключается его гуманистическая суть. Постмодернистская теория права носит ярко выражен­ный критический характер, практически ориентирована. Ее положения акцен­тируют внимание, прежде всего, на применении права и практической защите прав маргинализируемых меньшинств и неимущих; привлекают к полилогу иные традиции права и правопонимания. Она оказывает огромное влияние на правосудие и законодательство на Западе.

Наиболее ярко идеи постмодернизма выражены в школе Критических ис­следований права.

Школа критических исследований права – научная школа имеждународ­ноеобщественно-политическое движение, возникшее в США, в конце 70-х го­дов и распространившееся в Англии, Франции, Германии. Школа критических правовых исследований объединяет не только ученых – правоведов, но и юри­стов-практиков, общественных правозащитников, политиков. В конце века в США издаётся значительное число монографий, посвященных критическо-пра­вовым исследованиям. Наиболее авторитетными представителями этой школы являются профессора Гарвардской юридической школы Р.Ангер и Д.Кеннеди, основоположник феминистской юриспруденции профессор права Е.МакКинон, профессора права Стэндфордского университета Р. Гордоа и М.Келман, про­фессор права М. Хорвитца, профессора права Нью-Йоркского государствен­ного университета Е. Менш, профессор права Калифорнийского университета Р. Эйбель и др.

Критические правовые исследования направлены на осмысление роли права в современном обществе. Отвергая формалистское представление о праве как чистой структуре, представители этой школы продемонстрировали сопряжённость права с жизнью общества. Они продемонстрировали, что фор­мально понимаемое право может превратиться в одно из препятствий творче­ской деятельности человека. Представители школы критико-правовых исследо­ваний выдвинули идею применения критического подхода к праву на практике, его распространения на различные области права.

Школа критических исследований права выступает с критикой либеральной концепции «правления права». Социальная реальность совре­менных либеральных государств, по мнению участников движения критико-правовых исследований, отвергает возможность обеспечения свободы через принцип «правления права». Соответственно принцип «правление права» - это миф, а не реальность. Сторонники движения критических правовых исследова­ний проводят мысль о фундаментальной противоречивости либеральной пра­вовой системы, ее нежизнеспособности. Такого рода критика способствует расшатыванию либеральной традиции правовых исследований, ставит под со­мнение ценность формального подхода к праву. Представители Школы крити­ческих правовых исследований поднимают вопрос об идеологической ангажи­рованности либерального права, в их видении, между либеральной наукой права и либеральной идеологией нет существенных различий.

Школа критических исследований права восприняла идеи философского постмодернизма – Ж. Деррида, Ж. Делеза и др. Ведущим методом критических исследований права является метод «правовой деконструкции», который пред­ставители этой школы не только теоретически обосновывают, но применяют в исследованиях различных институтов и отраслей права.

Итак, основные понятия постмодернистской теории права, такие как «ри­зоматичность права», «децентрация права и правового субъекта», «правовая декострукция», «творческое правосудие», «плюрализм правовой культуры», за­дают теоретические ориентиры как правотворческой, так и правоприменитель­ной деятельности, т.е. выступают в качестве инструментов осмысления правовой действительности и правовой деятельности.

В рамках постмодернисткой теории права осуществляется, по сути, фор­мирование нового юридического мышления, что достигается за счет: критики формалистской, абстрагированной от правовой реальности «либеральной» юриспруденции; реорганизации юридического мышления от монологического типа к полилогическому; перехода от формальной рациональности к перспек­тивной; от легализма к креативизму.

В отечественной юридической науке идеи постмодернизма не нашли зна­чимого отклика, равно как и его методологические принципы. Это связано, в первую очередь с тем, что критика либерализма для отечественной правовой мысли не является столь актуальной. Вместе с тем, в современной России все более зримыми становятся приметы постмодена – фрагментация, плюра­лизация, децентрация общества. Такого рода социальные процессы делают проблему востребованности отечественным правоведением постструктуралист­ских - постмодернистских концепций права актуальной.

Резюме

Структурализм и постструктурализм – парадигмы юридических ис­следований, позиционирующие право некую сумму текстов, выдвигающие за­дачу выявления базовых структур текстов, понимаемых структурализмом как универсальные бессознательные формы мышления человека, постструктура­лизмом - как «следы» дискурса власти, подавляющей человеческие желания, и их изучение с целью формирования адекватных стратегий правовой деятельно­сти, отвечающих глубинным началам природы человека.

Вопросы для самопроверки

1. В чем заключается суть постмодернистского понимания правоприме­нительной деятельности?

2. Как следует интерпретировать понятие «творческое правосудие»?

3. Каковы основные принципы методологии «правовой деконструкции»?

4. Как толкуют сторонники юридического постмодернизма понятие «ри­зомное децентрированное право»?

5. Какое право выступает в качестве объекта критики Школы критиче­ских исследований права?

6. Постструктурализм (постмодернизм) метод или критическая позиция?

Примечания

Цит. по Реале Д., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Т. 4. От романтизма до наших дней. - СПб., 1997.- С. 627-628

Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек – текст – семиосфера – история. - М., 1996.- С. 164.

Фуко М. Археология знания. - Киев, 1996.- С. 204.

Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. - М., 1994.- С. 258.

Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть.- М., 2006. - С. 11.

ГЛАВА 12. СТРУКТУРНЫЙ ФУНКЦИОНАЛИЗМ

КАК ПАРАДИГМА ЮРИДИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ

§1. Основные идеи и принципы структурного функционализма как методологии социально-гуманитарного познания

Структурный функционализм – методология социально-гуманитарного по­знания, в рамках которой общество рассматривается как система, состоящая из структурных элементов - институтов, выполняющих функции, связанные с удовлетворением врожденных человеческих потребностей и поддержанием че­ловеческих связей и отношений. В основании структурно-функционалистского подхода лежит идея объяснения различных социальных феноменов через функции, выполняемые ими в социально-культурной сис­теме вообще или в тех или иных социально-культурных общностях, в частно­сти. Что касается обосно­вания структурных элементов общества - институтов, норм, ролей, то в рамках структурного функционализма они рассматриваются как способы удовлетворе­ния врожденных человеческих потребностей и под­держания социальных свя­зей. Таким образом, структурно-функциональный подход к изучению общества и культуры – это методологическая позиция, ори­ентирующая исследователя на выявление всеобщих функциональных законов и объяснение с их помощью любого элемента любой культуры, общества.

Рассмотрим основные принципы и исследовательские процедуры струк­турного функционализма.

Исходным положением структурного функционализма является пред­ставление, согласно которому в жизни определенной общности каждый куль­турный элемент выполняет особую функцию, связанную с удовлетворением человеческих потребностей и поддержанием человеческих связей и отношений. С позиций структурного функционализма потребности людей есть базис тех­нологического развития и моральных ценностей , главное назначение которых заключается в урегулировании социальных отношений. Структурный функ­ционализм постулирует наличие двух классов потребностей – первичных, базо­вых или врожденных потребностей и вторичных - порожденных культурой по­требностей. Первичными, согласно функционализму, являются физиологиче­ские потребности - потребности в укрытии, безопасности, утолении голода, жажды, сексуальных влечений. Вторичные потребности - потребности, порож­денные культурой, в функционалистском дискурсе фигурируют как «желания» или «запросы».

Первичные потребности универсальны, соответственно, универсальны порождаемые ими культурные явления. Культурное разнообразие рассматрива­ется как внешнее, возникающее в результате варьирования неизменных куль­турных форм. Что же касается вторичных потребностей, они отличаются боль­шим разнообразием, поскольку возникают базе тех специфических способов удовлетворения первичных потребностей, которые практикуются в том или ином обществе. Понятие вторичных потребностей имеет для структурного функционализма не столь важное методологическое значение, сколько значи­мым для него является понятие первичных потребностей. Функциональный анализ сводится к выявлению за многообразными явлениями культуры, обще­ства, человека первичных потребностей, т.е. функций этих явлений. Причем существует правило различения «явных функций» и «скрытых» или «латент­ных» функций. Явными функциями называются функции осознанные и под­твержденные объективными результатами, «латентные функции» - это функ­ции не осознанные, тем не менее, по объективным результатам выполненные.

Структурно-функциональный анализ начинается с представления о со­циальном действии как функции (лат. function – отправление, деятельность). Функция понимается как деятельность органа или организма в целом. Не менее важно понятие «социальная роль», которое означает набор действий, связанных с выполнением человеком определенных социально значимых функций. Соци­альная роль рассматривается как механизм социальной интеграции, а социали­зация - как процесс освоения роли.

Важнейшим элементом структурно-функциональной методологии явля­ется понятие «институт». Социальные и культурные институты (от лат. insti­tutum – устройство, установление) - совокупность социальных норм и куль­турных образцов, определяющих устойчивые формы поведения и действия, на­правленного на удовлетворение конкретных базовых потребностей и осущест­вление групповых интересов. В структурно-функционалистском видении со­циальные и культурные институты предстают как совокупность средств и спо­собов удовлетворения той или иной потребности, как стандартизированные модели действий, с помощью которых поддерживается существование и пре­емственность социальных структур.

Согласно структурному функционализму, общество и культура есть сис­темы, все части которых зависят друг от друга, поддерживают друг друга, су­ществуют благодаря тому, что делают и получают друг от друга нечто жиз­ненно важное. Важным аспектом функционального анализа является изучение механизмов поддержания совокупности действий, связанных с удовлетворе­нием потребностей и способов объединения выполняющих эти действия лю­дей. Соответственно, внимание исследователей концентрируется на изучении центробежных и центростремительных сил системы: на способах социальной солидаризации и, одновременно, технологиях предотвращения полной инте­грации системы. Для характеристики такого рода системного единства исполь­зуется понятие «организация». Организация – система упорядоченных дейст­вий и взаимодействий людей, способ объединения функциональных частей и, одновременно, способ сохранения их функциональной автономии.

Взгляд на культуру как систему институтов, призванных выполнять не­обходимые общественные функции определяет важную методологическую роль понятия «социальная структура ». Социальная структура (от лат. structura – строение, устройство) – в функционалистском понимании есть совокупность функциональных элементов (институтов), находящихся в устойчивых связях друг с другом и с окружением. Социальную структуру можно рассматривать также как постоянно действующую систему отношений между людьми, опре­деляемых или контролируемых с помощью институтов, т.е. социально установ­ленных норм или образцов поведения. Таким образом, понятие «социальная структура» сопрягается с понятием «социальная функция».

Рассуждения сторонников структурно-функционалистского подхода к изучению общества, культуры базируются на представлении о существовании в любой функциональной социокультурной системе двух уровней нормативных механизмов: один из них относится к удовлетворению потребностей входящих в систему индивидов; другой - к поддержанию функционирования системы в целом. Нормативные механизмы, регулирующие процессы деятельности, на­правленной на удовлетворение потребностей являют собой технологический, инструментальный уровень культуры. Нормативные механизмы, регулирую­щие функционирование системы есть ничто иное, как моральные, правовые нормы. Функционалисты утверждают, что назначение этих норм – ограничи­вать желания и претензии людей. В рамках социальной системы всегда сущест­вует вероятность расхождения между функциональным поведением, направ­ленным на ее поддержание и попытками удовлетворения собственных жела­ний, не совпадающих с системными требованиями. Нормы рассматриваются в качестве культурных механизмов закрепления и контроля в отношении выпол­нения определенных функций, значимых с точки зрения удовлетворения жиз­ненно важных потребностей людей или поддержания совместности их сущест­вования.В классическом функционализме мораль и право рассматриваются с точки зрения его направленности на поддержание взаимной конформности членов.

Функционалистское понимание изменения отталкивается от представле­ния о том, что есть неизменные потребности, которые должны удовлетво­ряться, т.е. существует некоторая постоянная функция. Дифференциация сис­темы есть процесс передачи функции от одной единицы системы к другой, ко­торая выполняет ее лучше. Таким образом, социокультурная дифференциация квалифицируется как процесс изменения, направленный на формирование но­вых структур для выполнения некоторых функций. Процесс начинается тогда, когда перестает удовлетворительно выполняться социально необходимая функция. В системе возникает напряжение, поскольку единицы, удовлетво­ряющие свои нужды при выполнении этой функции, перестают получать необ­ходимые ресурсы. Эти единицы начинают оказывать давление на соответст­вующую функциональную единицу, сокращая объем оказываемых ей услуг и вознаграждений. При ухудшении функционирования определенного элемента социокультурной системы другие используют следующие способы ее модифи­кации: побуждают изменить сочетание старых механизмов, для улучшения ис­полнения своих обязанностей; заставляют использовать новые приспособления для совершенствования своего функционирования; стимулируют передачу со­ответствующего вида деятельности другой специализированной единице. Если элемент воздействия не меняется, постепенно складывается новая структура, выполняющая требуемые функции. Она может формироваться на периферии этого элемента. При такой трактовке власть рассматривается как инструмент интеграции или реинтеграции общества.

Особенностью структурно-функционалистской научной традиции явля­ется практическая направленность исследований, осуществляемых при помощи ее методологических средств. Сторонники этого подхода стремились создать прикладную науку, обеспечивающую решение актуальных прикладных задач, таких как, в первую очередь, управление в колониях с доминированием тради­ционных культур. Не без влияния функционализма была разработана концеп­ция «косвенного» управления, т.е. с опорой на традиционные институты власти и сложившуюся социальную структуру. Осуществить это предполагалось на основе знания структуры и функциональной значимости элементов культур как целостных образований.

Цель структурно-функционалистского анализа определяется исходя из важнейшего его постулата, утверждающего, что существуют общие функцио­нальные законы, одинаковые для всех обществ и культур. Соответственно, це­лью функционального метода является обнаружение этих общих законов и объяснения с их помощью любого элемента любой культуры. Задача науки, в видении функционалистов, заключается в обнаружении тех особых функций, которые выполняет тот или иной культурный элемент, институт в жизни опре­деленной общности.

Основные процедуры структурного функционализма как метода соци­ально-гуманитарного познания:

а) Рассмотрение культуры как целостного образования, состоящего из элементов, частей. Важнейшая процедура – разложение целого на составные части и выявление зависимостей между ними. При этом необходимо иметь в виду, что каждая атомарная клеточка культуры выполняет определенную за­дачу, функцию в социокультурной общности. Более того, нередко отдельный элемент играет не просто присущую ему роль (назначение), а представляет со­бой звено, без которого культура не может существовать в качестве целостного образования.

б) Выявление функций выделенных элементов, опирающееся на пред­ставление о двух основных значениях понятия «функция»: роль, которую оп­ределенный элемент культуры выполняет по отношению к целому; зависи­мость между частями, компонентами культуры. Важнейшей особенностью функционального подхода является «принцип назначения», когда интерес представляет не столько внутренняя природа явления, сколько та роль, кото­рую это явление играет в жизнедеятельности социального организма. В про­цессе функционального анализа необходимо различать:

Субстанциональную или поддерживающую функцию, обеспечивающую выживание общности;

Адаптивную или приспособительную, функцию, служащую для поддер­жания более или менее гармоничных отношений с окружением и этнокультур­ной общностью;

Функцию сохранения и воспроизводства традиций, религиозных веро­ваний, ритуалов, а также истории народа;

Символически-знаковую функцию культуры, состоящую в создании и воспроизводстве культурных ценностей;

Коммуникативную функцию культуры, направленную на обеспечение общения, передачи информации, понимания других культур;

Нормативно-регулятивную функцию культуры, состоящую в поддержа­нии равновесного состояния в общности, содержащую институциональные формы разрешения конфликтов;

Компенсаторную функцию культуры, основное назначение которой – разрядка эмоционального и физического напряжения.

Помимо этого необходимо иметь в виду, что функции могут быть явными и скрытыми.

в) Для функционалистов не представляет интереса исторические измене­ния в культуре, их волнует культура здесь и теперь, какие задачи она решает, как воспроизводится.

Постклассическая теория права. Монография. Честнов Илья Львович

3. Пост-постмодерн в юриспруденции как поиск позитивной программы. За пределами постмодернизма (из ненаписанного Г. Берманом)

3. Пост-постмодерн в юриспруденции как поиск позитивной программы. За пределами постмодернизма (из ненаписанного Г. Берманом)

Постмодернизм, как и другие течения, начинающиеся с «пост», утверждает, что общество конца XX - нач. XXI вв. принципиально отличаются от эпохи модерна. Так ли это? Является ли современность (постсовременность) радикально иной, или это «доразвитие» «незавершенного проекта модерна»? При метафизичности этого вопроса, т.е. его недоказуемости (можно привести массу доказательств данного тезиса, но столько же, плюс один опровержений), полагаю, что такие изменения присутствуют. Прежде всего, это осознание сложности реальности и невозможности ее полного познания. Признание ограниченности человеческого разума, который не в состоянии охватить - описать, объяснить и предсказать - внешний мир и человека в нем, и, как следствие, требование осторожности при принятии решений - вот главный вывод постмодернистской критики. При этом упования на развитие науки и техники, которые якобы сами по себе приведут к человеческому процветанию, обернулись осознанием их амбивалентности (поливалентности). И то и другое (наука и техника) могут привести к росту комфорта, но они же привели и к катастрофическому состоянию экологии, росту неравенства в мире. Непредсказуемость последствий от инженерных (в широком смысле слова) нововведний оборачивается постоянными угрозами, исходящими от общества риска и его государства, которые по идее должны защищать индивида. Более того, по мнению представителей Франкфуртской школы, именно проект Просвещения (вера в неограниченные возможности человеческого Разума) привели человечество к Освенциму. Отсюда и вопрос: как возможна наука, каким должен быть человеческий Разум после Освенцима?

Все эти положения имеют самое прямое отношение к представлению о правовой реальности. Отказ (или осознание необходимости кардинального пересмотра) от притязаний на истинность, аподиктичность, шире - научную обоснованность вследствие размытости критериев научности привел к концептуальному вакууму, в которой сегодня оказалась доктрина правопонимания (как в философии, так и теории права). Ранее - до второй половины XX в. - дискуссии о правопонимании не колебали уверенность в достижении если не истинной доктрины права, то, по крайней мере, в более обоснованной, которая в состоянии продемонстрировать более весомые, по сравнению с конкурирующими концепциями, аргументы. Сегодня ситуация коренным образом изменилась. Такой уверенности в своем превосходстве не может продемонстрировать ни юридический позитивизм, ни концепция естественного права, ни историческая школа права, ни социология права. Все они претендуют лишь на относительную истинность своих описаний и объяснений, и у каждой есть положения, опровергающие альтернативные доктрины. Более того, нет уверенности и в то, что какая-либо из них в перспективе сможет изыскать такие аподиктические, трансцендентальные основания, ибо поколеблены сами критерии аподиктичности.

Таким образом, заявления философов, что современный мир переживает новую «неолитическую революцию», как минимум, не лишено оснований. Если происходят кардинальные изменения в социуме, то они, очевидно, не могут не затронуть и сферу права. Поэтому стремление к пересмотру классической «картины правовой реальности» - не забава нескольких интеллектуалов, и не дань конъюнктуре момента, но насущная необходимость обновления права и юриспруденции.

Постмодернизм, как уже неоднократно отмечалось выше, за прошедшие десятилетия с момента своего «рождения» не предложил (возможно, и не может предложить) какую-либо позитивную программу трансформации современного социума и права, в том числе, за что подвергся справедливой критике. В этой связи чрезвычайно актуальной становится задача формирования такой программы, которая учитывала бы «вызов» постмодерна, давала бы на него позитивный ответ. Такая программа (или программы) должна стать основанием правопонимания и самого права в новую эпоху - пост-постмодерна.

Формирующаяся постклассическая научно-исследовательская программа признает, что в результате трансформации научной картины мира и типа рациональности принципиально изменяется статус научного знания как одного из видов культуры, не имеющего привилегированного статуса, что приводит к снижению значимости науки в обществе. Объективность, универсальность, истинность, доказуемость - критерии научности (научного знания) эпохи Просвещения превращаются в плюрализм различных точек зрения (пролиферацию), неустранимость вненаучного компонента в науке (мифов, предрассудков, стереотипов как предпосылок науки), множественную (двойную или тройную) рефлексию: как в отношении объекта познания, так и саморефлексию субъекта и его контекста. Классическая рациональность превращается в коммуникативную интерсубъективную рациональность, а корреспондентская теория истины если не отбрасывается, то трансформируется в когерентную и прагматическуя, разновидностью которой (с некоторыми оговорками) выступает коммуникативная - истина как общезначимость (К.-О. Апель, Ю. Хабермас). Постклассика - это новый тип мышления: на смену бинарным оппозициям (принципу или/или), характеризующим логоцентризм западной метафизики, основанный на противопоставлении сущности и явления, должного и сущего и т.д., приходит их взаимодополнительность, диалог (принцип и/и). Ю. Хабермас именует новый тип мышления «постметафизическим», для которого характерны: процессуальная рациональность, ситуирование разума, смена парадигмы сознания на парадигму языка и инверсия характерного для метафизического мышления преобладания теории над практикой.

Применительно к юридической науке это означает радикальную смену правопонимания (онтологии права) и познания права (гносеологии юриспруденции), а также их связи (они не противопоставляются друг другу, а представляют собой взаимообусловливающее единство).

В качестве принципов постклассической научной юридической картины мира и рациональности можно наметить следующие: многомерность права, сконструированность правовой реальности, релятивизм и неопределенность.

Многомерность права предполагает его несводимость к одному модусу бытия, например, к нормам или правоотношениям, правосознанию и т.д. Право (система права), прежде всего, включает человека, производимые им знаки, в которых означиваются и осмысляются действия и их результаты. Благодаря знаково-символической деятельности человека производятся нормативные юридически значимые знаки и квалифицируются конкретные жизненные ситуации в качестве юридически значимых.

Сконструированность правовой реальности предполагает не только «созданность» права первичным «произволом» (а не его открытие в природе), который объективируется, реифицируется и в процессе социальной амнезии выдается за «естественный ход вещей», но и - тем самым - историческую и социокультурную изменчивость, контекстуальную обусловленность права обществом. Правовая реальность создается и воспроизводится как инновационными, так и (чаще всего) традиционными действиями, сопровождаемыми ментальными процессами, людей. При этом следует иметь в виду, что первичный «произвол» в свою очередь обусловлен множеством обстоятельств, налагаемых на него жесткие ограничения (так называемое «сопротивление вещей», по терминологии Б. Латура).

Принцип релятивизма в онтологическом и гносеологическом смыслах состоит не во «вседозволенности» (как это иногда трактуют), а в обусловленности права социальным целым (господствующими в социуме социальными статусами, ценностями, мировоззрением) и во взаимообсловленности с другими социальными явлениями, вне которых права как такового не существует. Поэтому можно утверждать, что нет «чисто» правовых явлений (и соответствующих понятий), все они суть социальные феномены, включающие несколько пластов - аспектов: экономический, политический, правовой и т.д. Это конкретизирует принцип многомерности права.

Неопределенность как незавершенность юридической теории продолжает принцип релятивизма. В современных условиях не может быть одной единственной точки зрения. Это, в свою очередь, приводит к антидогматизму современной теории права. Принципиальная неопределенность, «доказанная» ограничительными теоремами К. Геделя, проявляется также в сущностной оспоримости всех общеюридических понятий, так как они образуются в процессе метафоризации и включают общесоциальное значение (норма, отношение и т.п.).

Ко всему прочему, «победа» научной теории сегодня определяется конкурентной борьбой в поле научного воспроизводства, а не объективными ее характеристиками.

Сохраняются ли в ситуации «постклассики» такие критерии научности, как объективность, универсальность, истинность, достоверность знания? Дабы не впадать в неумеренный радикализм и не призывать к их «сбрасыванию с корабля истории», следует еще раз заметить, что критерии классической науки наполняются другим значением, принципиально отличающимся от традиционного. Другими словами, можно сохранить старые названия, но в новом контексте их содержание значительно иное, по сравнению с «классическим».

Объективность научного знания становится интерсубъективной, ментальной конструкцией. Объективно сегодня то, что приобрело значение объективного в общественном сознании. В основе так понимаемой объективности лежит конструктивистская деятельность референтной группы по формированию ментальных (социальных) представлений и соответствующих «воображаемых сообществ» (по терминологии Б. Андерсона). Но будучи сформированным, социальное представление (докса) существует как (или как бы) независимая от воли и желания отдельно взятых индивидов. Требуются серьезные усилия по изменению или ликвидации (устранению) таких правовых явлений (чаще всего - институтов), которые одновременно являются научными понятиями. Тем самым правовое явление (институт) существует неразрывно с социальным представлением о нем, зачастую приобретающим понятийную форму.

Универсальность в условиях постклассического науковедения вытесняется контекстуальностью (как исторической, так и социокультурной). На статус универсального может претендовать только самая «голая» (поэтому бессодержательная) абстракция: идея необходимости нормативного регулирования общественных отношений и его восприятия в общественном сознании.

Истина трансформируется от корреспондентской теории (соответствие знака референту) к когерентной (соответствие знака другим знакам) и к коммуникативной (значение знака как общезначимого в научном дискурсе) или прагматической (истинность знака - это вера в его эффективность).

Достоверность научного знания сегодня не может быть полной, окончательной. О достоверности можно говорить лишь применительно к определенному контексту и с некоторой степенью вероятности. Граница между наукой и иными формами культуры стирается, пролиферируется. Возможно, именно поэтому наука утратила свой привилегированный социальный статус в современном мире.

Подводя итог, можно констатировать, что в условиях постклассического науковедения кардинально изменились (изменяются) критерии научности, в том числе, юридической теории. Чтобы претендовать на статус научной, юридическая теория должна учитывать многомерность права, его сконструированность референтной группой и постоянное воспроизведение ментальными образами и действиями широких народных масс, относительность, то есть обусловленность, применительно к социальному целому и другим социальным явлениям и принципиальную незавершенность, неполноту (а значит - антидогматичность) нашего знания о правовой реальности. При этом уместно говорить об интерсубъективной, ментальной объективности знания о праве, универсальности как необходимости этого знания само по себе (как и права), о коммуникативной истине этого знания, контекстуальная и вероятностная достоверность которого обретается в качестве общезначимости в предельно широком социально-научном дискурсе о праве.

Одним из вариантов постклассической научно-исследовательской юридической программы является социально-феноменологическая. Видимо, осознав невозможность достижения какого-либо концептуального единства среди представителей юридического научного сообщества, сторонники социологической феноменологии и некоторые представители постмодернизма (3. Бауман) обратили внимание на обыденное правопонимание, жизненный мир правовой реальности. Основными аргументами в данном случае являются отрицание четкой, однозначной границы между научным и практическим, обыденным знанием (научное знание - это здравый смысл и рефлексия над ним), а также тот несомненный факт, что право ориентировано именно на простого среднего человека, а не юриста-про- фессионала, так как правопорядок складывается из типизированных юридически значимых действий такого «среднестатистического» человека.

Такой феноменологический проект достаточно привлекателен. Он продолжает одну из наиболее перспективных программ социологии права XX в. - концепцию «живого права» Е. Эрлиха. Сюда же могут быть добавлены весьма плодотворные для юриспруденции идеи психологического изучения как коллективных форм бессознательного (например, правовых установок или архетипов правового коллективного бессознательного), так и механизмов обыденного восприятия права (например, механизмы группового восприятия, этнические стереотипы восприятия или механизм каузальной атрибуции).

При всей привлекательности этих идей, нельзя не обратить внимание на проблематичность их реализации исходя из «постмодернистского мировоззрения». С точки зрения последнего, современное общество (представление о котором учитывает плодотворные феноменологические идеи жизненного мира) является мультикультурным. Его структуру образует симбиоз субкультур, каждая из которых задает свою нормативную ориентацию, свою нормативную картину социального мира. В таком случае (если верно это общее предположение) неизбежен конфликт норм, который может вылиться в аномию. Поэтому проблема обоснования нормативного (в том числе правового) регулирования приобретает сегодня первостепенное значение. Один из вариантов ее решения предлагается сторонниками концепции формальной рациональности, среди которых нельзя не выделить крупнейшего немецкого социолога Ю. Хабермаса.

Пытаясь избежать неразрешимой на сегодняшний день проблемы применения гносеологических положений к нормативным феноменам (парадокс Юма), он достаточно последовательно проводит принципиальное различие между внешней реальностью (предметом восприятия), внутренней реальностью (выражающей намерение субъекта) и нормативной реальностью, главная черта которой не истина или ложь, а социальная и культурная приемлемость - главная проблема «универсальной прагматики». «Нормативные предложения невозможно верифицировать или фальсифицировать, то есть проверить по тем же правилам игры, что и дескриптивные...». В нормативной реальности (действительности) всегда имеет место перформативная установка, выражающая намерение субъекта, включая взаимную ориентацию на те притязания на значимость, которые субъект выдвигает в ожидании приятия или неприятия со стороны другого субъекта. Следовательно, нормативная ситуация предполагает интерсубъективное признание, а не истину или ложь.

Ю. Хабермас предлагает универсальный, формальный, рациональный процесс дискурсивного обсуждения тех альтернатив, которые выдвигает политически активная часть населения - Oeffentlichkeit. К нормам права при этом относится не выдвижение этих альтернатив, а лишь их обсуждение и принятие, которое уподобляется научно аргументированной дискуссии. С таким подходом можно согласиться лишь применительно к демократической процедуре принятия законов. Но фактически действующее право формируется отнюдь не осознанно, оно распространяется скорее на основе внушения, манипулирования общественным мнением, в силу привычки и других иррациональных факторов.

Другой вариант формальной рациональности предлагает Р. Рорти. Отказывая в праве на существование не только истине, но и гносеологии, он уповает на метод проб и ошибок. По его мнению, распространение обычаев евроамериканской демократии по миру - случайность. Не истина («правильность»), а постоянная возможность практического переописания себя и окружающего мира является гарантией надежного правопорядка и развития личности и общества.

Может ли формальная рациональность служить надежным критерием - основанием правопонимания на уровне массового обыденного правопорядка? Скептические сомнения в этом, высказываемые, в частности, Ж.-Ф. Лиотаром, представляются достаточно весомыми. С одной стороны, достижение единства, о котором «мечтает Хабермас» в условиях «фрагментаризации» социальной структуры, распада «целостности жизни на независимые специальности, представленные узко компетентными экспертами» выглядит более чем проблематичным. С другой стороны, даже если согласие населения будет (временно) достигнуто благодаря манипулятивным средствам СМИ, то можно ли его считать критерием обоснованности для важного, имеющего глобальное значение решения? Вопрос, как представляется, риторический.

Другими, как представляется весьма перспективными, вариантами постклассической юридической программы являются коммуникативная, развиваемая А.В. Поляковым и примыкающая к ней диалого-антропологическая.

Содержат ли эти (и другие, например, герменевтическая, экзистенциальная парадигмы) направления новые и эвристически ценные положения, или представляют собой очередную версию юридического позитивизма и банальные, тривиальные выводы? Во-первых, нельзя не заметить критикам постклассической программы, что, в отличие от метафизической догматизации и реификации свободы и формального равенства, а тем самым, эссенциализма права в либертарной концепции, диалогическая и коммуникативная парадигмы представляют варианты диалектики (если язык классической философии и науки применим к эпохе постклассики). Именно в них эксплицируется и предлагается решение основной антиномии (апории) права - основного вопроса философии права (Л.И. Спиридонов) - противоречие личности («человека юридического») и структуры (правового института). Диалог в праве - это, по сути, механизм воспроизводства правовой реальности во взаимном признании (как через ментальные, психические процессы, так и через поведение, фактическое взаимодействие), а тем самым, конструировании, позиции социально значимого Другого, которая выражает безличностный институт, представленный всегда конкретным человеком (индивидами).

Во-вторых, диалектическая многогранность права включает и другие противоположности, антиномии: должного и сущего, материального и идеального и т.д. Очевидно, что все это нуждается в переформулировке в связи со складывающимся «словарем» новой эпохи (Р. Рорти) и требует новых подходов к их разрешению. Коммуникативная парадигма, как и диалогическая, предлагают свои решения, в то время, как традиционная юриспруденция их практически не замечает.

В-третьих, право - это не статичная структура - некая данность, а постоянно изменчивая «субстанция», конструируемая и переконструируемая людьми. Постклассическая программа предлагает свое видение механизма воспроизводства правовой реальности.

В-четвертых, неустранимссть «человеческого измерения» правовой реальности формулирует антропоцентристский, антропологический подход к праву. Его продолжает практический «поворот», привлекающий внимание к мотивации и действиям людей в конкретных юридически значимых ситуациях, которые руководствуются, конечно, не абстрактными идеями свободы и формального равенства, а седиментированными и хабитуализированными в личном опыте социальными представлениями о должном. Насколько успешно он реализуется в современной юриспруденции - судить, конечно, читателю.

В-пятых, право контекстуально обусловлено обществом, социокультурным его аспектом. Множественность культур-цивилизаций или обществ, обличающихся культурой, задает множественность правовых систем. Культурную обусловленность права опять-таки разрабатывает социальная антропология права как постклассический тип правопонимания.

Можно, конечно, не замечать происходящих изменений в современном (постсовременном) обществе, что многие ученые-юристы благополучно и делают. Однако неумение ответить на вызов времени, стремление отгородиться от насущных проблем юридической науки и практики схоластическими догмами, коими веет не только пандектистикой, но и эпохой глоссов (комментариев на полях текстов законов) превращает юридическую науку в служанку власть предержащих.

Сегодня многими современными учеными, которые непредвзято пытаются исследовать состояние теории права (и всей юридической науки), высказывается озабоченность ее догматичностью. Обвинения в адрес юридической науки и теории права, сохраняющей нормативистско-догматические основания, в принципе, справедливы. Но социальная критика в гораздо большей степени должна быть отнесена к отраслевым юридическим наукам, нежели к теории права. Это связано с тем, что если в общетеоретическом правоведении имеет место многообразие подходов, направлений и школ, то в отраслевых дисциплинах принципиальных столкновений точек зрения практически нет, так как последним аргументом в них практически всегда выступает «воля законодателя», а точнее - буква закона. Расхождения позиций, конечно, в науках уголовного права, в цивилистике или среди конституционалистов имеют место. Но подавляющее большинство из них касаются не принципиальных вопросов правопонимания, возможности судебного усмотрения или полноты правоприменения кодифицированного акта, либо даже статуса решений высших судебных инстанций как источника права, а затрагивает вопросы преимущественно специфики квалификации того или иного состава преступления, гражданско-правового договора или полномочий государственного служащего. В любом случае основной аргумент, который кладут в обоснование своих «теорий» представители отраслевых дисциплин, сводится к законодательству - высшей догме, принимаемой в качестве аксиомы.

Если юриспруденция стремится преодолеть затянувшийся кризис догматизации и реификации права, то она должна искать новые пути. Таковые, как раз и находятся в рамках постклассической научно-исследовательской программы.

Из книги Текст-1 автора Yarowrath

029: ПОСТМОДЕРН Считается, что мы живём в эпоху постмодерна. Однако факт в том, что постмодерн мёртв, а мы живём в эпоху постинформационала (эпохи, когда информация ничего не стоит). То есть "белый шум" победил. Поэтому постмодернизм некрут. Даже больше – он

Из книги Эстетика утраты иллюзий автора Бодрийар Жан

Из книги Сборник статей автора Бодрийар Жан

Поиск позитивной иллюзии Существует ли еще эстетическая иллюзия? И если нет, существует ли путь к трансэстетической иллюзии, радикальной, к иллюзии секрета соблазна, магии? Существует ли еще на границах прозрачной гипервизуальности, виртуальности место для образа? Место

Из книги Шпаргалка по философии: ответы на экзаменационные билеты автора Жаворонкова Александра Сергеевна

28. ФИЛОСОФСКИЙ ПОСТМОДЕРН Модернизм (фр. moderne - новейший, современный) как феномен имел в истории культуры разные объяснения: как новое в искусстве и литературе (кубизм, дадаизм, сюрреализм, футуризм, экспрессионизм, абстрактное искусство и т. п.); как направление в

Из книги Дух позитивной философии автора Конт Огюст

Дух позитивной философии Слово о положительном

Из книги Антропология и теория политических установлений автора Вирно Паоло

2. Пост-государственные установления «Враждебный государству радикализм» не только без колебаний признаёт (само)деструктивные влечения существа, наделённого речью, но и принимает их настолько всерьёз, что считает нереалистичным, даже крайне вредным, противоядие,

Из книги Философия свободы. Европа автора Берлин Исайя

Из книги Современная литературная теория. Антология автора Кабанова И. В.

Постмодерн Что же тогда такое постмодерн? Какое место он занимает – или не занимает – в головокружительном потоке вопросов, обрушенных на правила построения живописного образа, на правила повествования? Вне всякого сомнения, постмодерн есть часть модерна. Все, что было

Из книги Открытая тайна автора Вэй У Вэй

Из книги Танцующие с волками. Символизм сказок и мифов мира автора Бену Анна

Из книги Символизм сказок и мифов народов мира. Человек – это миф, сказка – это ты автора Бену Анна

Пост Гайаваты Вы услышите сказанье, Как в лесной глуши постился И молился Гайавата: Не о ловкости в охоте, Не о славе и победах, Но о счастии, о благе Всех племен и всех народов. Пред постом он приготовил Для себя в лесу жилище, - Над блестящим Гитчи-Гюми, В дни весеннего

Из книги Философский словарь автора Конт-Спонвиль Андре

Пост (Carкme) Временное ограничение в пище или в удовлетворении других потребностей (в католичестве, например, распространен 40-дневный пост, заканчивающийся в святую пятницу, в память о 40 днях, проведенных Христом в пустыне). Вольтер задается вопросом о причинах

Из книги Постклассическая теория права. Монография. автора Честнов Илья Львович

Из книги автора

2.5. Контекстуализм и антифундаментализм постмодернистской юриспруденции Контекстуальность современного американского права исследуется П. Шлагом. «Абсолютное пространство неизменных правил и неподвижных прецедентов, - пишет П. Шлаг, - которые характеризовали

Современный этап развития философии права связан с поисками и находками. Эпоха постмодернизма вызвала появление неклассической или даже постклассической философии права. Классическая философия права основана на признании неизменных «естественных» прав человека, субъектоцентризме. В классической философии права центральным понятием является понятие «субъект права». Субъект права - человек определенного возраста, - а исторически, - и пола, который совершает строго определенные действия, попадающие под узкое определение правовых. Субъект права обладает зрелым ме­тафизическим, историко-монологическим разумом гегелевского типа, про­изводными от зрелого разума зрелой волей, рефлексией и т.п.

По мнению Хабермаса "в этико-экзистенциальных дискурсах разум и воля определяют друг друга" (Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. – М.: academia, 1995, с. 23). Субъект права – это человек волящий, с развитой свободой воли, человек со зрелым разумом. Следует отметить, что Хабермас указал на существующее с момента ста­новления гражданского общества запада, "социального государства", происхо­дящее поныне ложное отождествление в частных людях, "которые и образуют публику их ролей собственников и просто людей" (там же, с.139).

Еще одно очень интересное замечание Хабермаса касается связи между становлением гражданского общества и выдвижением на первый план гумани­стических мотивов, таких как немеркантильное, высоко нравственное духовное поведение, высоко нравственная личность, само­сознание, самоопределение, свобода и достоинство отдельной личности. В фи­лософии Модерна они становятся выразителями человеческой сущности как субъекта права. Неяв­ное отождествление человека с самосознающей, самоопределяющейся, сво­бодной личностью - характерная черта философии Модерна, как рационалист­ской, так и экзистенциальной, персоналистской.

Интересен вывод: так называемая гуманитарная парадигма является следствием осознания сущности частного собственника. Эту зависимость Ха­бермас впервые прослеживает у Локка в том, что Локк в своих формулах, оп­ределяющих сущность человека как бы "на одном дыхании" объединяет сво­боду человека, неприкосновенность личности и сохранность собственности. Локк вводит понятие неотчуждаемая собственность, включая туда жизнь, сво­боду воли, совести и владение имуществом.

Хабермас размышляет о незавер­шенности проекта Модерна, о деформации реализации разума в истории, имея в виду метафизический монологический разум. Деформация реализации разума закономерно должна привести к мысли о неспособности субъекта права решить свои проблемы.

В целом можно сделать вывод, что для классической философии харак­терны:

1. субстанциональный подход к праву, то есть субстанционализация субъекта права;

2. реификация термина право. Право понимается как вещь, кото­рой можно обладать;

3. субъект права дан сам себе непрямым, опосредованным образом. Формирова­ние субъекта права обусловлено его существованием (в той мере, в какой она актуализирует, дает проявиться сущности);

Новоевропейская метафизика дает аскетичное и минимальное определе­ние индивида, сводя его к "естественно данному" биологическому телу и ра­циональному мышлению. Все остальное - "свойства", точнее "принадлежности" (properties), которые могут отчуждаться, как, например, рабочая сила, граждан­ство, семья, любые убеждения. Это и есть субъект права проекта Модерна, социоло­гическая проекция декартовского cogito, равный Богу в свободе выбора, но лишенный каких - либо социальных связей, обстоятельств и прошлого.

По мнению М. Фуко, подобное описание - "изобретение недавнее", опре­деленный исторический конструкт, которое "исчезнет, как исчезает лицо, на­чертанное на прибрежном песке" (Фуко М. Слова и вещи. СП б., 1994, с. 404).

Таким образом, в классической философии права признается уни­версальность права, отрицается влияние контекста культуры на правовые отношения, сущность субъекта права связывается с безусловностью когитального субъекта. Научный разум делает субъекта права "объективным", "ценностно-нейтральным", технологичным.

В ХХ веке складывается неклассическая философия права. Ее принято связывать с исканиями Бубера, Левинаса, Хайдеггера, Хабермаса, Харре. В известном смысле, проблематика субъекта, стала полем противоборства модернистских и постмодернистских установок.

Для постмодернистского осмысления права особое значение приобретают:

· Деконструктивистский поворот в философии,

· Идея осмысления Различия как легитимация плюрализма и множественности,

· Идея ктойности как обнаружение действующего человека в речи.

Все искания постмодернизма начинались с критики культурных и полити­ческих идеалов современности, модерности, как теперь принято ее называть. В последние 25-30 лет на Западе господствовала их радикальная критика со сто­роны гуманитариев, понятия "закон", "демократия", "рациональность", "рынок" и стоящие за ними ценности и идеалы ставились под подозрение, "деконструи­ровались".

Дальнейшие мыслительные шаги возможны в двух направлениях. Одно дело - деконструктивистские стратегии, как бы набирающие очки именно по­средством критики модерности. Другое - попытки реформировать проект мо­дерности, использовать в полной мере его наследие, а именно: идеи социаль­ного равенства и справедливости, индивидуальности, а также солидарности лю­дей. Именно так рассуждает Хабермас: "Модерн не может и не хочет больше заимствовать свой ориентирующий масштаб из определений другой эпохи, он должен создать свою нормативность из себя самого".

Основным принципом Нового времени Хабермас считает субъектив­ность, открытие которого приписывает Гегелю. Принцип субъективности Гегель находит в морали, как реализацию права одного дости­гать свои цели только при совпадении воли одного с волей других.

Критикуя Модерн, постмодернизм критикует и идею субъекта, и его тра­диционное стремление действовать в соответствии с принципами, способность рацио­нально действовать. Субъект Модерна конституируется ценой репрессивного различия, исключения "инаковости" и отказа от гетерогенности. Ретроспек­тивно с позиций Модерна человек трактуется как субъект, обладающий правом критики, правом на автономию по­ступка, а, следовательно, ответственностью (парадокс морального вменения П. Рикера).

Классическая философия права парадоксально лишена самого человека, ограничивается тощей абстракцией частичного субъекта, осуществляющего единственную функцию. Классическая философия права натуралистична. Натурализм проявляется не только в понятиях «естественный» человек и «естественные» права, но и в том, что в учении о праве господствуют классические идеалы рационализма. Они требуют наукоподобного объяснения, каузальности и объективности. Однако новый онтологический смысл таких категорий как человек, сознание, Я определяет иное толкование проблем права. Необходимо также учитывать историчность и условность представлений о науке, о рациональности, о соотношении права и религии. Человек, ставший объектом научного, то есть расчленяющего, дихотомичного исследования в классической философии права рассматривается как универсальный, единый, самотождественный субстрат. Выводимые общие законы правовых отношений пренебрегают различиями повседневности.

В чем состоит принципиальный шаг от традиционного взгляда на рационального субъекта права к постмодернистскому видению права? Главным понятием здесь – в пику традиционной философии права и тождеству метафизики – становится различие.

Гиперболизация расчлененного научного видения человека, разделение вслед за Джеймсом и Мидом самого человека на субъект и объект привела к сомнениям в непрерывности человека прежде, чем строить какие-либо гипотезы. Логика бинарных оппозиций является логикой подчинения и доминирования. Неравновесность одной из оппозиций, одной из сторон взаимодействия подчеркивается и языком (Дитя подчинено Взрослому, Женщина – Мужчине). Классический субъект права – это белый совершеннолетний мужчина. А женщина? А ребенок? Являются ли они субъектами права? История изменения смысла субъекта права зафиксирована в феминистских исканиях, в борьбе за права ребенка.

В неклассической философии права происходит переосмысление смысла права, форм его представления и способов существования. Право трактуется не как вечный атрибут «естественного» человека, а как феномен культуры, кодифицированная система норм социальной жизни, безусловно, разная в различных типах социальности с разными идеальными регулятивами.

По-видимому, не существует никакого абсолютного естественного права, это мнимый объект, на который перенесены свойства непосредственно данного нам восприятия. Право – это процесс категоризации, придание смысла воспринимаемому. По мнению отечественных философов В. Степина, В. Лекторского, А. Зотова, не может возникнуть исчерпывающая теория права. Исследования традиций, парадигм продолжаются. И дело не в том, что на смену атрибутивной модели права приходит реляционная модель. Преодоление христианской идеи линейного прогресса означает отказ от связи права с наличием или отсутствием того или иного исторического этапа. Современный человек мечется между осознанием уникальности Я и ощущением того, что его права ему не принадлежат.

Развитие философии права предполагает исследование феномена правового самосознания человека. Новое толкование последнего в неклассической философии права – это понимание самосознания не как обращения к элементам сознания, но как получение знания об особенностях своей личности, способах ее отношений с другими людьми. В то же время человек может заблуждаться относительно Я в целом. В постклассической философии права субъект права – целостный человек, не трансцендентальный, но эмпирический субъект, телесный индивид, существующий в пространстве-времени, включенный в культуру и отношения с Другими.

Интерпретация Я как продукта коммуникации связывается с использованием коммуникативной парадигмы в современном обществознании. Отсюда возникает и воплощение Я в текстах, и необходимость обращения к постмодернистской философии Арендт, Рикера, Харре.

Х. Арендт обозначила эту проблему как соотношение «ктойности» и «чтойности» действующего человека в речи. Х. Арендт основывается на двух вопросах Бл. Августина: "Кто Я?" и "Что Я?", использует понятия "ктойность" и "чтойность", уже введенные в филосо­фию феноменологической традицией (Хайдеггер). Человек помещается в мир, не рождаясь, а через инициирование слов и дел. Natality ("второе рождение") совершается в присутствии других людей, но не по их инициативе, а вырастает из начинания, которое возникло с рождением ребенка, и на которое он отве­чает. Уникальность каждого задана способностью к речи и действию. Арендт заявляет, что «никто здесь не был, в этом мире, до того, как ".

Действие и речь связаны постольку, по­скольку "изначальный и специфически человеческий акт должен в то же время содержать ответ на вопрос, задаваемый каждому незнакомцу: "Кто ты?" Человек раскрывается, обнаруживается в речи. Причем чело­век обнаруживается именно как "кто". "Это раскрытие того, кто есть кто - то, имплицитно имеет место и в его словах, и в его делах, однако очевидно, что близость, сродство между речью и обнаружением, откровением гораздо больше, чем между действием и откровением" (там же). "Многие и даже большинство актов осуществляются по модели речи на любом уровне, дейст­вие не только бы потеряло свой обнаруживающий характер, но оно как бы по­теряло свой субъект. Дей­ствие без речи не было бы больше действием, потому что не было бы того, кто действует. Действователь, актор, возможен, только если он одновременно яв­ляется и говорящим. Действие, которое он начинает, человечески раскрывается словом... Ничто в такой степени не требует речи, как действие".

Речь обнаруживает "ктойность" действующего человека. Традиционная философия рассматривала сущее как "что", то есть в его определенности в ка­честве той или иной вещи, чтойность, независимо от того, существует она дей­ствительно, или нет.

Поиски "чтойности" ведут к овеществлению человека. Обна­ружение "ктойности" позволяет человеку ощутить себя целостным. Рассказы­вая, кто я - я мыслю себя целостным, но рассказываю я для кого? - Для дру­гого, даже если этот другой - тоже Я, только на иной позиции.

Следовательно, речь как обнаружение "ктойности" позволяют Арендт обнаружить целостного человека. Целостного только благодаря дру­гому. "Чем" является человек - это его качества, одаренность, способности, та­лант - по желанию можно проявлять или скрывать. "Ктойность", по мнению Арендт, скрыть невозможно, она имплицитно присутствует во всем, что гово­рит и делает человек. "Это может быть сокрыто только в полном молчании и со­вершенной пассивности". Вещь явлена уму как определенное «что», как «чтойность». "Ктойность" не молчит, она "звучит" в речи. "Ктойностью" нельзя обладать или распорядиться, ее нельзя обнаружить преднамеренно. Постоянный антагонизм позиции и статуса в ролевых теориях человека выте­кает именно из дихотомии "чтойность" - "ктойность". Чтойность человека присутствует в его статусе, ктойность человека проявляется в его позиции.

Статус человека всегда ясен ему самому, позиция человека неожиданна не только для окружающих, но, прежде всего для самого человека. Позиция может быть обнаружена только в речи и действии, "когда люди вместе с дру­гими, и ни за, ни против них, то есть в чистой человеческой совместности. Хотя никто не знает, кого он обнаружит, когда раскрывает себя в деле или слове".

Неожиданность вывода Арендт давно подтверждается историей или ли­тературой. Решение принимается спонтанно, человеку кажется, что его кто - то ведет, и зачастую он сам бывает поражен своими словами или действиями. Без­условно, сама Арендт, прежде всего, имела в виду войну, как чрезвычайные об­стоятельства, вынуждающие человека обнаруживать "ктойность". Но обращение к феноменологии права и правовых отношений побуждает нас согласиться с выводом Арендт. Права человека, его отношение к собственным правам и правам других людей и его реальное поведение – это взаимодействие, построенное как отношение «чтойности» - «ктойности».

Признание не только онтологии бытия, но и онтологии диалога (М. Бахтин), онтологии понимания, языка (М. Хайдеггер) вносят в философию права понятие диалога не как чего-то внешнего для человека, но относящегося к глубинной структуре «Я». Право понимается как диалог с Другим или с собой. Диалог определяет и понимание свободы, которая мыслится не как господство над кем или чем-либо с помощью разума, знаний, но как установление взаимных отношений. Право предстает как результат коммуникации, не редуцируемого многообразия позиций, интерпретаций, ценностей, типов культуры.

Понимание значимости диалога в правовых отношениях ставит проблему толерантности, уважения чужой позиции. На смену установки недоверия и поисков самодостоверности приходит установка доверия к результатам деятельности Другого.

Развернувшаяся в контексте постмодернизма легитимация плюрализма, множественности, различия предполагает сосуществование автономных дис­курсов, среди которых нет привилегированного, способного охватить и описать право целиком.

Если дискурсы Модерна ориентируют исследователя на единство и за­вершенность, на поиски главного атрибута или единого основания прав человека, то постмодернизм ориентирован на множественность и незавершенность. Мо­дерн гипостазирует единство и тотальность ценой исключения тождества. Ни радикальный монизм, ни плюрализм не представляют собой адекватного разрешения проблемы права.

Необходимо также подчеркнуть, что, хотя возможны разные парадигмы в описании права, нейтральность исследователя исключается. Любые оппо­зиции, выбранные в качестве оснований для последующего дискурса права, заранее предполагают выбор, т.е. оппозиционную логику.

Видимо, описание права в модернистской традиции должно быть дополнено осмыслением целого спектра философских подходов. И в этом заключается самая важная методологическая установка постмодернизма. Гер­меневтический, лингвистический и деконструктивистский повороты ввели в контекст философии категории значения, понимания и деконструк­ции. Право может быть осмыслено именно с помощью анализа этих категорий. Дальнейшее ос­мысление феномена права может происходить и как синтез различных фи­лософских подходов, и как их диалог. Причем, форма осмысления может быть систематической, но может принимать вид экзистенциально-антропологиче­ских практик.

Дальнейшее развитие постмодернистских подходов означает не только преодоление тотального господства одной парадигмы, но осмысление уникальных характеристик любого человека как его ктойности, проявляющейся во множестве ипостасей и модальностей. Ктойность человека в сфере права может означать признание многообразия конкретных форм правовых отношений.