Способами забезпечення зобов'язань були:
· Завдаток;
· Неустойка;
· Порука;
Завдаткомспочатку була річ, яка служила доказом укладання договору. Поступово (в епоху Юстиніана) у завдатку з'явилася штрафна функція. Покупець, який не виконав договір, втрачав завдаток на користь продавця. Продавець, який не виконав договір, сплачував подвійну суму завдатку.
Неустойка- це зобов'язання, що приймається на себе боржником, виплатити кредитору певну суму у разі невиконання або неналежного виконаннязобов'язань. Як випливає з самого визначення, - це свого роду покарання, встановлюване з допомогою стипуляції - усного договору формі додаткового питання кредитора (Септіт dаre sропdеs?- обіцяєш дати сто?) до майбутнього боржника та відповіді на нього боржника (sропdео- Обіцяю).
Формальні вимоги, спочатку надзвичайно суворі, з часом були значно ослаблені. Однак міцно зберігалися деякі риси стипуляції як усного контракту: присутність договірних сторін в одному місці, усне питання кредитора і така сама усна відповідь боржника, що збігається за змістом із питанням. Зобов'язання, що виникло зі стипуляції, було зобов'язанням суворого права і тому підлягало буквальному тлумаченню.
Стипуляційне зобов'язання було одностороннім, тобто. одній стороні належало лише право (не пов'язане з обов'язком), а з іншого боку лежала лише обов'язок (без супроводжуючого її права). Зобов'язання зі стипуляції мало абстрактний характер: якщо необхідні вимоги щодо порядку укладання стипуляції дотримувалися, то зобов'язання виникало незалежно від того, яка матеріальна підстава привела сторони до укладення договору, яку господарську мету вони переслідували та чи досягнуто мети, що мали на увазі сторони. Стипуляція допускала приєднання або до кредитора, або до боржника ще інших осіб, причому або як самостійні кредитори або боржники, або як додаткові (акцесорні). У формі додаткової стипуляції за боржника встановлювалося поручительство.
Порукоюназивався договір, яким встановлювалася додаткова (акцесорна) відповідальність третьої особи (поручителя) за виконання боржником цього зобов'язання.
До засобів забезпечення зобов'язань належить і застава. Його призначення – забезпечення виконання зобов'язань. Заставним правом називається право звернення стягнення у разі невиконання зобов'язань на певну заздалегідь річ:
- незалежно від того, продовжує вона належати боржнику чи ні;
- переважно перед усіма іншими вимогами.
Річ, закладена власником, продовжує залишатися предметом застави і тоді, коли вона перейшла у власність іншої особи (абсолютний захист, тобто захист проти кожного, хто має закладену річ).
Заставне право, призначене для того, щоб забезпечувати якесь зобов'язання, було правом підрядним (акцесорним) і існувало лише остільки, оскільки існувало зобов'язання, що забезпечується заставою.
Початковою формою застави була угода редисiя сит середiторе,яка полягала в тому, що за допомогою манципації боржник передавав у забезпечення боргу річ на праві власності з застереженням, що у разі задоволення за зобов'язанням, забезпеченим заставою, закладена річ має бути передана у власність боржника. Боржнику, який виконав зобов'язання, давали позов до кредитора повернення речі.
Іншою формою застави служив рignіs,званий нерідко ручним закладом. При цій формі застави річ передавалася не у власність, а лише у володіння (точніше, утримання, проте яке користувалося як виняток володільним захистом). Така передача супроводжувалася умовою, що у разі задоволення за зобов'язанням річ має бути повернена назад.
З розвитком торгового обороту редисiя,ні рignіsне могли задовольнити потреби життя. У класичний період у преторському едикті склалася третя, найбільш розвинена форма римської застави. (hуроthеса),при якій предмет застави залишався і у власності, і у володінні боржника, а суб'єкту заставного права давалося право у разі невиконання зобов'язання витребувати закладену річ у кого б вона на той час не виявилася, продати її та з вирученої суми покрити свою вимогу до боржника. Іпотека розвинулася на ґрунті найму сільськогосподарських ділянок. З її введенням у практику стало можливим встановлення на ту саму річ кількох послідовних заставних прав.
Співвідношення кількох заставних прав одну й ту саму річ визначалося їх старшинством, тобто. часом встановлення застави (так званий ранг заставних прав). Право вимагати продажу закладеної речі визнавалося лише за першим заставоприймачем; вимоги другого, третього тощо. задовольнялися порядку черги з залишку суми, отриманої від продажу закладеної речі. Кожен із нижчестоящих заставоприймачів мав право запропонувати першому задоволення на його вимогу для того, щоб зайняти його місце (іпотечне спадкоємство). Якщо суми, отриманої від продажу закладеної речі, не вистачало на задоволення вимог заставоприймачів, які недоотримали могли пред'явити зобов'язальний позов до боржника у загальному порядку.
У період абсолютної монархії був виданий рескрипт, в силу якого іпотека, встановлена письмово у присутньому місці або перед трьома достовірними свідками, повинна віддавати перевагу перед непублічно встановленою іпотекою.
Заставне право припиняється у разі:
- Загибелі предмета застави;
–– злиття в одній особі заставного права та права власності на закладену річ;
–– припинення зобов'язання, на забезпечення якого встановлено заставу.
Лекція 12
ДОГОВОРИ В РИМСЬКОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
Належне виконання означало виконання зобов'язання:
- - боржником або від його імені;
- - Належній особі, тобто кредитору або зазначеній їм особі;
- - відповідне змісту зобов'язання. Наприклад, позичальник за договором позики був повернути позикодавцю саме гроші, а чи не просто рівноцінне майно. Останнє можливе лише за згодою позикодавця;
- - у належному місці - за згодою сторін або за тим місцем, де міг бути пред'явлений позов, яке визначалося місцем проживання виконавця або приналежністю до будь-якої громади;
- - З дотриманням форми або процедури виконання зобов'язання. Якщо зобов'язання виникало внаслідок манципації чи процедури nexum, те й виконання мало відбуватися у формах. Погашення зобов'язань могло бути визнане і з виконанням у вигляді неформального платежу (solutio), але мали надаватися юридичні гарантії виконання. Для зобов'язань, укладених у письмовій формі, виконання обов'язково має супроводжуватися письмовим розписом про отримання платежу; для зобов'язань, укладених в іншій формі (усній), можна було вдатися до розписки, але можна було подати 5 свідків виконання;
- - У строк, визначений зобов'язанням.
Невиконання зобов'язання мало характер прострочення. Зобов'язання, що виникли внаслідок правопорушення, передбачають боржника (заподіяння шкоди), що завжди прострочили: злодій, зокрема, перебуває в прострочення з моменту крадіжки. Прострочення виконання посилювало відповідальність боржника, який мав відповідати не лише відповідно до прямого змісту зобов'язання, а й зобов'язувався до відшкодування неотриманих доходів кредитора, на нього покладався ризик випадкової загибелі речі, відповідальність за можливі збитки тощо.
У разі прострочення виконання з боку кредитора (коли боржник висловлював готовність виконати зобов'язання, але кредитор відмовлявся або був нездатний прийняти виконання) вина боржника зменшувалась у ряді спеціальних договорів, але не звільняла від виконання зобов'язання.
Боржник ніс відповідальність у разі відмовитися від виконання зобов'язання без визнаних законообгрунтованими причин.
Відповідальність за зобов'язаннями у римському праві була двоякою:
- - особистої - віддача себе у залежність через майнові вигоди. Із законом Петелія (326 р. до н. е.) боргову кабалу для римських громадян було скасовано, але й надалі елементи гарантії зобов'язання можливістю застосування особистого примусу до боржника за часом відроджувалися;
- - Матеріально-майнової. Майнова відповідальність могла охоплювати все майно боржника, яке належало йому особисто; відокремлене чи відокремлене майно членів сім'ї не підпадало під боргове виконання. Відповідальність за зобов'язаннями передбачалася обсягом, передбаченому змістом обов'язки. Можливе збільшення чи зменшення цього обсягу залежно від мотиву невиконання: зловмисність невиконання тягнула додаткові штрафні санкції; інші форми провини невиконання могли пом'якшити ці санкції. Боржник звільнявся від відповідальності за випадок, який спричинив невиконання.
ЮРИДИЧНІ НАУКИ
СПОСОБИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ У РИМСЬКОМУ І РОСІЙСЬКОМУ ГРОМАДЯНСЬКОМУ ПРАВІ
А.А. ІВАНОВ,
професор кафедри історії держави та права Московського університету МВС Росії, доктор юридичних наук, доцент
E-mail: [email protected]Н.Д. ЕРІАШВІЛІ,
кандидат юридичних наук, доктор економічних наук, професор, лауреат премії Уряду РФ у галузі науки і техніки, науковий редактор журналу "Вісник Московського університету МВС Росії"
E-mail: [email protected]Наукова спеціальність: 12.00.03 – цивільне право; підприємницьке право;
сімейне право; міжнародне часне право
Анотація. Розглядаються основні особливості інституту забезпечення зобов'язань цивільно-правових відносинах. Відзначається наступність найважливіших способівта гарантій забезпечення зобов'язань та специфіка їх реалізації в римському та російському праві.
Ключові слова: договірні зобов'язання, неустойка, завдаток, застава, утримання майна боржника, порука, банківська гарантія
THE WAYS OF PROVIDING OF THE CONTRACT OBLIGATIONS PERFORMANCE IN THE ROMAN AND RUSSIAN CIVIL LAW
професор чеської літератури статуя і право Московської university міністерства міжнародних афферії Росії, лікаря юриспруденції, senior lecturer
N.D. ERIASHVILI,
література юриспруденції, доктор господарів, дослідник, віцебець ордену федерації російської федерації в сферах науки і техніки, академічний Editor of magazine Affairs of Russia»
Annotation. Матеріали цінностей з основними особливими ознаками of obligations" provision in the civil law relations.
Keywords: contract obligations, bail, pledge, retention of debtor's property, warranting, bank guarantees.
Забезпечення виконання договірних зобов'язань- особливий правовий механізм, спрямований на захист інтересів кредитора (забезпеченої сторони) від порушень боржником забезпечених зобов'язань. Його значення полягає в наділенні забезпеченої сторони або її уповноваженої особи, крім основних прав із забезпеченому зобов'язанню, додатковими правами, якими можуть скористатися у разі порушення боржником забезпеченого зобов'язання чи інших випадках, зазначених у законі чи договорі.
Ці заходи мають тривалу історіюсвого формування та були блискуче відпрацьовані ще у праві Стародавнього Риму. Забезпечення зобов'язань
могло бути встановлюване обопільною угодою сторін у кожному конкретному випадку – добровільною; в інших випадках закон передбачав його в обов'язковому порядку- Примусове забезпечення. Воно також могло бути простим, вираженим словами; тоді це були присяги боржника, виражені ним в особливій ритуальній формі. Зобов'язання могли бути реальними, тобто. забезпеченими матеріально.
Відповідно до п. 1 ст. 329 ДК РФ виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, запорукою, утриманням майна боржника, порукою, банківською гарантією, завдатком та іншими способами, передбаченими законом чи договором.
ЮРИДИЧНІ НАУКИ
Актуальні проблемигромадянського права
У римському праві неустойка розумілася як штрафної суми, яку боржник, відповідно до договором, був зобов'язаний сплатити у разі невиконання чи неналежного виконання взятого він (покладеного нею) зобов'язання. Оформлялася неустойка, зазвичай, як стипуляції - суворої процедури питання-ответа.
Приблизно також розуміється цей інститут у чинному російському цивільному праві (ст. 330 ДК РФ). У цьому неустойка то, можливо двох видів: законна (встановлена законом чи іншим нормативним актом) і договірна (встановлена угодою сторін). Законна неустойка характеризується тим, що її сплати кредитор має право вимагати незалежно від цього, передбачена вона чи ні угодою сторін (ст. 332 ДК РФ). Розмір такої неустойки може бути збільшений сторонами, якщо закон цього не забороняє, але за жодних обставин не може бути зменшений. Угода про договірну неустойку повинна укладатися письмово незалежно від форми основного зобов'язання.
Для неустойок використовується поділ їх у відношенні зі збитками. Якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язань встановлена неустойка, то збитки, що виникли у зв'язку з цим, відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою (ст. 394 ГК РФ). Таке правило називають презумпцією залікової неустойки, а саму неустойку - заліковою. Законом або договором можуть передбачатися випадки, коли допускається стягнення тільки неустойки, але не збитків (виключна неустойка), а також випадки, коли збитки можуть стягуватися повною мірою понад неустойки (тарифна неустойка) або коли на вибір кредитора можуть бути стягнуті або неустойка збитки (альтернативна неустойка). Якщо підлягає сплаті неустойка явно не відповідає наслідкам порушення зобов'язання, то суд має право її зменшити (ст. 333 ГК РФ).
Іншим способом забезпечення зобов'язань виступає порука, при якому поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім її зобов'язання повністю або частково (ст. 361 ЦК України).
У Стародавньому Римі порука була однією з найпоширеніших видів забезпечення зобов'язань. Воно полягало в тому, що якесь
третя особа (поручитель), у вигляді проведення суворої процедури стипуляції, брало він зобов'язання щодо погашення боргу разі неплатоспроможності боржника. Практика виробила три форми поруки: спонсія, фідеїпроміс-сія та фідеюсія. Перші дві форми виникли ще архаїчні часи і відрізнялися друг від друга лише словами формули, як від фидеюссии - тим, що мали суворо особистий характер, тобто. не переводилися на спадкоємців поручителя, пов'язували його з боржником умовами пайової відповідальності та були розраховані на два роки дії (Закон Фурія, ІІ ст. до н.е.). Фідеюсія відрізнялася необмеженістю терміну дії, можливістю переведення його на спадкоємців поручителя, пред'явлення вимоги виплати боргу або до боржника або його поручителя з можливістю подання ним регресного позову щодо боржника, з яким поручителя пов'язувала солідарна відповідальність.
У російському цивільному праві потрібна письмова форма укладання договору поруки. При невиконанні або неналежному виконанні боржником забезпеченого порукою зобов'язання поручитель та боржник відповідають перед кредитором солідарно, якщо законом або договором поруки не передбачено субсидіарна відповідальністьпоручителя.
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник, включаючи сплату відсотків, відшкодування судових витрат зі стягнення боргу та інших збитків кредитора, спричинених невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником, якщо інше не передбачено договором поруки. Поручитель має право висувати проти вимоги кредитора заперечення, які міг би уявити боржник, якщо інше не випливає з договору поруки. Поручитель не втрачає права на такі заперечення навіть у разі, якщо боржник від нього відмовився чи визнав свій борг. До поручителю, який виконав зобов'язання, переходять права кредитора з цього зобов'язання і права, які належали кредитору як заставоутримувачу, у тому обсязі, у якому поручитель задовольнив вимогу кредитора. Поручитель має право також вимагати від боржника сплати відсотків у сумі, виплачену кредитору, і відшкодування інших збитків, понесених у зв'язку з відповідальністю за боржника. Боржник, який виконав
ЮРИДИЧНІ НАУКИ
Актуальні проблеми громадянського права
зобов'язання, забезпечене порукою, зобов'язаний негайно сповістити про це поручителя. Інакше поручитель, який виконав зобов'язання, вправі стягнути з кредитора необґрунтовано отримане або пред'явити регресну вимогу до боржника. У разі боржник вправі стягнути з кредитора лише необгрунтовано отримане.
Порука припиняється, якщо кредитор протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання не пред'явить позов до поручителя. Коли термін виконання основного зобов'язання не вказано і не може бути визначений або визначений моментом запитання, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позов до поручителя протягом двох років від дня укладення договору поруки.
Речово-правові способи забезпечення виконання зобов'язань є найбільш надійними і включають: заставу і утримання. Суть їх полягає у виділенні для забезпечення зобов'язання певного майна боржника та встановлення на це майно певних правкредитора.
У римському приватному праві застава виступала однією з найтвердіших речових гарантій виконання умов договору; він перебував у передачі боржником певної речі кредитору, й у разі невиконання боржником прийнятих він зобов'язань ця річ залишалася в кредитора навіть у тому випадку, якщо її вартість була більшою, ніж сума боргу. Найбільш поширеними видами застави були: фідуція, пігнус, іпотека.
Чинне російське громадянське право посилило значення застави. З застави кредитор по забезпеченому заставою зобов'язанню (заставоутримувач) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання отримати задоволення з вартості закладеного майна переважно над іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставника), за вилученнями, встановленими законом. Заставоутримувач має право отримати на тих же засадах задоволення страхового відшкодуванняза втрату чи ушкодження закладеного майна, якщо втрата чи ушкодження сталися з причин, які заставоутримувач відповідає (ст. 334 ДК РФ). Заставні відно-
шення регулюються також Законом РФ від 29 травня 1992 р. № 2872-1 «Про заставу» (в ред. Від 30 грудня 2008 р.) у частині, що не суперечить ДК РФ.
Застава виникає в силу договору, а також на підставі закону у разі настання зазначених у ньому обставин. Заставодавцем може бути як сам боржник, і третя особа.
Предметом застави може бути будь-яке майно, зокрема речі і майнові права(Вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту.
Якщо інше не передбачено договором, застава забезпечує вимогу в тому обсязі, який вона має на момент задоволення, зокрема, відсотки, неустойку - відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, а також відшкодування необхідних витрат заставоутримувача на утримання закладеної речі та витрат на стягнення.
3акладене майно залишається у заставника, якщо інше не передбачено договором. Майно, на яке встановлено іпотеку (нерухоме майно разом з відповідною земельною ділянкою, передане у заставу з метою отримання іпотечної позички), а також закладені товари в обороті заставоутримувачу не передаються.
Договір про заставу укладається у письмовій формі. Договір про іпотеку має бути зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації угод із відповідним майном. Договори про іпотеку регулюються Федеральним законом від 16 липня 1998 р. № 102-ФЗ «Про іпотеку (заставу нерухомості)» (в ред. від 17 липня 2009 р.). Іпотека забезпечує сплату заставоутримувачу основної суми боргу за кредитним договором або іншому зобов'язанню, що забезпечується іпотекою, повністю або в частині, передбаченій договором про іпотеку. Іпотека, встановлена на забезпечення виконання кредитного договору або договору позики з умовою виплати відсотків, забезпечує також сплату кредитору (позикодавцю) належних йому відсотків за користування кредитом (позиковими коштами).
Заставник несе ризик випадкової загибелі або пошкодження закладеного майна, якщо інше не передбачено договором застави. Заставоутримувач відповідає за повну або часткову втрату або пошкодження переданого йому предмета
ЮРИДИЧНІ НАУКИ
Актуальні проблеми громадянського права
лога, якщо не доведе, що може бути звільнено від відповідальності.
Стягнення на закладене майно задоволення вимог заставоутримувача (кредитора) то, можливо звернено у разі невиконання чи неналежного виконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання з обставин, які він відповідає.
Вимоги заставоутримувача (кредитора) задовольняються із вартості закладеного не рухомого майназа рішенням суду або без звернення до суду на підставі нотаріально засвідченої угоди заставоутримувача із заставником, укладеної після виникнення підстав для звернення на предмет застави. Проте щодо застави, переданий заставоутримувачу, стягнення може бути звернене гаразд, встановленим договоромпро заставу.
У разі припинення застави заставоутримувач, у якого знаходилося закладене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставнику.
Утримання майна боржника як форма забезпечення зобов'язання в Римі виражалося у потенційній можливості (загрозі), санкціонованій претором, заволодіння власником землі інвентарем орендаря через несплату останнім у належний термін орендної плати(інтердикт Сальвія), а також право витребування власником землі в рахунок належної йому суми орендної плати інвентарю у поручителів боржника (позов Сервіана).
Відповідно до ст. 359 ГК РФ кредитор, у якого перебуває річ, що підлягає передачі боржнику або особі, зазначеній боржником, має право у разі невиконання боржником у строк зобов'язання з оплати цієї речі або відшкодування кредитору пов'язаних з нею витрат та інших збитків утримувати її доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконано. Утриманням речі можуть забезпечуватися також вимоги, хоч і пов'язані з оплатою речі чи відшкодуванням витрат за неї та інших збитків, але які виникли із зобов'язання, боку якого діють як підприємці.
Право утримання з'являється в кредитора з невиконання боржником покладених нею зобов'язань. У разі настання неспроможності боржника або в інших ситуаціях, коли
терміни виконання настають достроково, можливість реалізації права утримання зберігається.
Предметом утримання може бути лише річ, але не право чи гроші. Можна утримувати предмети матеріального світу чи цінних паперів (у документарної формі).
За загальним правилом, підставою для утримання речі можливо лише невиконання боржником зобов'язання з оплати цієї речі. Винятком є випадок, коли і боржник, і кредитор діють як підприємці. У такій ситуації основою утримання будь-якої речі може бути невиконання будь-якого зобов'язання.
Право утримання є правом обтяжуючого (сервітутного) типу. Воно слідує за річчю всюди, у кого б вона не була. Положення п. 2 ст. 359 ГК РФ затверджує можливість кредитора продовжувати утримувати річ навіть після переходу на неї права власності третьої особи. При цьому кредитор має право пред'явити будь-якому новому власнику предмета утримання всі вимоги, які міг би адресувати боржнику.
Вимоги кредитора, який утримує річ, задовольняються у тому порядку, як і вимоги, забезпечені заставою. Якщо кредитор намагається реалізувати утримувану річ, то боржник має право відмовити кредитору у зверненні стягнення вартість утримуваної речі (п. 2 ст. 348 ДК РФ). Утримання неспроможна поширюватися цінності, отримані кредитором від боржника у зв'язку з представництвом інтересів останнього за довіреності чи підставі договору доручення (ст. 182, 185, 970-978 ДК РФ).
Завдаток (ст. 380 ДК РФ) - спосіб забезпечення зобов'язань, у якому грошова сумавидається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні на підтвердження укладання договору та забезпечення його виконання. У римському праві це формулювалося так: «Те, що дається у вигляді задатку, є доказом укладання договору...» У разі невиконання зобов'язання завдаток забезпечує потерпілій стороні компенсацію не тільки шкоди, а лише його частини.
Угода про завдаток, незалежно від суми задатку, має бути укладена у письмовій формі. Якщо виникають сумніви, чи є сума, сплачена в рахунок належних за дого-
ЮРИДИЧНІ НАУКИ
Актуальні проблеми громадянського права
злодії платежів, завдатком (зокрема, за відсутності письмової угоди), вона вважається сплаченої як авансу, а то й доведено інше. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання за згодою сторін або внаслідок неможливості виконання завдаток має бути повернено.
Якщо за невиконання договору відповідальна сторона, яка дала завдаток, він залишається в іншої сторони. Якщо за невиконання договору відповідальна сторона, що отримала завдаток, вона зобов'язана сплатити іншій стороні подвійну суму задатку. Крім того, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки з урахуванням суми задатку, якщо у договорі не передбачено інше.
Чинне громадянське законодавстворозширило можливості та гарантії забезпечення зобов'язань. До невідомих римському праву способів забезпечення зобов'язань належить банківська гарантія.
В силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація(Гарант)
дають на прохання іншої особи (принципалу) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару), відповідно до умов наданого гарантом зобов'язання, грошову суму за поданням бенефіціаром письмової вимоги про її сплату (ст. 368 ГК РФ). За видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту винагороду. Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром залежить від основного зобов'язання, забезпечення якого вона видана.
Вимога бенефіціара про сплату грошової суми за банківською гарантією має бути представлена гаранту у письмовій формі з додатком зазначених у гарантії документів. Така вимога має бути подана гаранту до закінчення визначеного у гарантії терміну, на який вона видана.
Банківська гарантія припиняється зі сплатою бенефіціару суми, яку видано гарантія; після закінчення визначеного у гарантії терміну, на який вона видана; внаслідок відмови бенефіціара від своїх прав щодо гарантії та повернення її гаранту.
ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАВОВІ ОСНОВИ ЛІЗИНГОВИХ ВІДНОСИН В РОСІЇ
Д.А. ІВАНОВ,
Наукова спеціальність: 12.00.03 – цивільне право; підприємницьке право;
сімейне право; міжнародне приватне право E-mail: [email protected]
Анотація. Завдяки лізингу у російських підприємств з'явилася можливість оперативно відновити та оновити машини та техніку, що становлять їх основні засоби, швидко повернути свої капіталовкладення в обладнання. Інтерес до фінансової оренди (лізингу) у Росії постійно зростає, збільшується кількість лізингових компаній, розширюється сфера діяльності зарубіжних лізингових компаній; лізинг впливає як прямо, і опосередковано попри всі сторони виробництва, життя і побуту населення економічному, соціальному та політичному сенсі.
Ключові слова: лізингодавець, лізингоодержувач, лізинг, договір, конвенція, країни-учасниці.
THEORETICAL AND LEGAL BASES OF LEASING RELATIONS IN RUSSIA
Цілі забезпечення зобов'язань.
У разі невиконання боржником зобов'язання звертається стягнення на майно боржника за сприяння державних органів. Проте кредитор має значний інтерес у тому, щоб бути впевненим у виконанні зобов'язання, та у тому, щоб полегшити собі встановлення збитків, на відшкодування яких він має право у разі невиконання зобов'язання, нарешті, кредитор зацікавлений у тому, щоб спонукати боржника до своєчасного виконання під страхом невигідних для боржника наслідків у разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язання.
Засоби забезпечення.
Цій меті служать різні засоби, що забезпечують виконання зобов'язання, а саме: завдаток, неустойка, порука, запорука.
Завдаток (аrrа)
У класичну епоху завдаток мав на меті підтвердити, підкріпити факт укладання договору (агга confirmatoria). Це була грошова сума чи цінність, наприклад, кільце, яке одна сторона, найчастіше покупець, іноді наймач, вручав іншій стороні у момент укладання договору. Те, що дається як задатку, є доказом укладеного договору купівлі-продажу.
Це не означає, що без дачі задатку договір не має сили, але завдаток дається для того, щоб був наочний доказ договору, що відбувся. Функція завдатку - штрафна, що має на меті спонукати боржника виконати зобов'язання, саме: покупець, який відмовляється виконати договір, втрачає завдаток, а продавець, який відмовляється виконати договір, зобов'язаний повернути завдаток у подвійному розмірі.
Неустойка (stipulatio poenae)
Неустойкою називається зобов'язання, що приймається на себе боржником, сплатити певну суму у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Неустойка полягала у формі стипуляції.
"Якщо не даси раба Памфіла, чи зобов'язуєшся дати сто?"
Залежно від формулювання договору вимога пред'являється або за договором товариства (збитки від невиконання), або за умовою неустойки, оскільки цією умовою новується і поглинається основне зобов'язання щодо виконання.
Порука
Істотним видом забезпечення зобов'язань служило порука. Порука здійснювалася шляхом стипуляції, тому воно викладається у зв'язку з договором стипуляції.
Концепція застави. На різних стадіях розвитку застава називалася по-різному. Загальне у застави різних стадіях у тому, що він дає кредитору речове забезпечення його вимоги. На підставі застави лежить відповідальність боржника за зобов'язанням; ця відповідальність скріплюється речовим забезпеченням, "відповідальність речі".
Фідуція. У початковому періоді застави інтереси кредитора грають переважну роль. Боржник з метою застави передає по манципації маєток, що закладається, у власність заставному кредитору; при цьому між сторонами полягає додаткова згода, яким заставний кредитор зобов'язаний у разі своєчасної сплати боргу повернути закладений маєток боржнику. Передаючи річ, що закладається у власність кредитору, боржник надає кредитору більше прав, чим це потрібно за заставою; боржник таким чином надає довіру (fides) кредитору, очікуючи, що у разі своєчасної сплати боргу предмет застави буде йому повернений. Ось чому цей вид застави носить назву фідуції, а сама угода відноситься до розряду фідуціарних, тобто довірчих (якщо боржник був обплутаний і обдурений за злим наміром кредитора; обманно надходить той кредитор, який, маючи можливість повернути заставу, не повертає його) .
Пігнус. У цьому вигляді застави боржник передавав кредитору забезпечення боргу річ, але з власність, як із фидуции, а володіння. Ця форма застави більше відповідає інтересам обороту, що розвивається, і в меншій мірі закабаляє боржника, ніж фідуція. Однак коли йдеться про заставу земельної ділянки, то при pignus боржник, дрібний землероб, позбавляється можливості сидіти на землі і обробляти її. Через це, як за фідуції, і при pignus, як сільський господар виявляється викинутим за борт, а й завдається шкоди народному господарству загалом. Натомість боржник позбавляється економічної можливості покрити свій борг, а це й не відповідає інтересам кредитора. Однак боржник може користуватися своєю річчю як орендар або тимчасово, з милості кредитора.
Іпотека. Подальший крок у розвитку поземельного заставного кредиту становив інститут іпотеки.
Про "пігнус" у своєму сенсі ми говоримо, коли річ переходить до кредитора, про іпотеку, коли навіть володіння не переходить до кредитора.
Interdictum Salvianum. У разі несплати за договором оренди вчасно претор шляхом інтердикту давав власнику земельної ділянки право взяти інвентар у своє володіння. Цей інтердикт називався interdictum Salvianum. Треба врахувати, що під "ввезеним і внесеним" інвентарем розумілися відповідно до характеру епохи також раби.
Actio Serviana. Якщо інвентар опинявся до рук третьої особи, то претор давав власнику ділянки (заставному кредитору) позов про витребуванні інвентарю - actio Serviana.
Тенденція до ототожнення іпотеки та пігнус. В кодифікаційної роботи, виконаної за Юстиніана, слово fiducia витіснене словом pignus; У свою чергу, це останнє нерідко ототожнюється з hypotheca.
Антихріза. Не менше труднощів переживав боржник зі сплатою відсотків. Через відсутність готівки боржник віддавав землю у володіння та користування кредитору про те, що плоди надходили на покриття відсотків; це мало назву "антихрезис",т. е. користування плодами замість відсотків.
Продаж закладеної речі. Основне право, що належить кредитору у разі неотримання від боржника задоволення у строк, полягає у реалізації (продажу) закладеної речі. Спочатку це право обумовлювалося угодою сторін, а потім така умова стала настільки частою, що малося на увазі само собою. Але навіть за договором кредитор був позбавлений правапродажу застави, то все-таки після триразового попередження такий продаж допускався.
До здійснення продажу застави кредитор зобов'язаний триразово попереджати боржника про необхідність викупу застави, щоб уникнути її продажу. Інтереси боржника огороджувалися ще й у тому відношенні, що кредитор немає права купити реалізований їм заставу ні безпосередньо, ні через підставне обличчя. Якщо боржник сплачував борг, то для захисту його інтересів йому надавалася actio pigneraticia in personam, за якою міг вимагати від кредитора повернення закладеної речі. У свою чергу, кредитор міг шляхом actio pigneraticia contraria вимагати відшкодування необхідних витрат, вироблених на закладену річ; кредитор мав право утримати закладену річ аж до відшкодування вироблених ним витрат.
Залишення закладеної речі за кредитором. Іноді кредитор вимовляв собі право у разі несплати вчасно залишити закладену річ за собою. Така умова, через яку заставник позбавлявся своєї речі, називалася lex commissoria. Тим самим терміном при купівлі-продажу позначалася умова, через яку, у разі несплати покупної ціни вчасно, договір купівлі-продажу втрачав силу. У заставному праві умова у тому, що застава надходить користь кредитора (т. е. lex commissoria) виявилося надзвичайно важким для боржників. У 326 р. н. е. було видано указ про заборону таких умов. Ще до видання цього указу було введено порядок, яким замість автоматичного переходу закладеної речі у власність кредитора при несплаті боргу вчасно було запроваджено витрачання через канцелярію імператора такого роду переходу.
Запорука права вимоги. Римське право знало не лише заставу т.з. тілесних речей, але також і запорука прав вимоги – pignus nominis. Так, наприклад, були поширені угоди, за якими особі, яка надала кредит домовласника для ремонту будинку, давалося заставне право на квартирну плату, що підлягає внеску від мешканців.
Запорука лавки. Торговці отримували кредит під заставу своїх складів та магазинів. У заставі складається товар, який кожен момент перебуває у лавці.
Римське право як засоби забезпечення зобов'язань використовувало завдаток (arra), неустойку (stipulatio poenae), поруку (adpromissio), заставу (fiduciae, pignus, hypotecam).
Завдаток у римському праві називався словом "arra".
Його передача означала підкріплення факту укладання договору (arra comfirmatoria). «Те, що дається як задатку, є доказом укладеного договору купівлі-продажу»512. Він міг виражатися у грошовій сумі чи вигляді матеріальної цінності. Продавець, який відмовився від виконання зобов'язання, втрачав завдаток, а покупець, який не виконав його, повертав завдаток у розмірі 513.
Слід погодитись з думкою В.Л. Ісаченко у тому, що «...жоден угода, укладена російським народом, у якій виконання передбачається у часі, не обходиться без задатку: чи відбувається купівля-продаж, покупець дає завдаток продавцю; укладається договір про найм майна або про особистий найм, наймач дає завдаток; чи підряджається хто-небудь що-небудь доставити, влаштувати, зробити, завдаток дається підряднику; варто вийти в базарний день на ринок у будь-якому російському містечку, щоб побачити, що селянин не завжди пощастить якийсь мішок вівса або хліба, не отримавши раніше задатку »574. На думку Г.Ф. Шершеневича, завдаток має у російському побуті величезне значення, яким він не користується у країнах 575.
Поняття задатку прийняте як і римському, і у російському праві, виявляє свою ідентичність у тому ознаках. Це випливає з порівняння, викладеного вище поняття задатку з римського права і наведеного нижче поняття з російського права. А саме: згідно з прийнятим у російській цивілістиці поняттям, завдатком називалася вироблена при самому укладанні договору сплата частини грошової суми, що йде від однієї особи іншій за виконання умовленого действия576. Правильно зазначено у літературі, що «...по народному уявленню, коли задаток дано і прийнято, отже, договір укладено безповоротно»577. Ця норма російського права, яка виражала основний ознака поняття задатку, точно кореспондується з наведеною вище нормою про значення задатку у Гая. Нагадаю: «Те, що дається як задатку, є доказом укладеного договору купівлі-продажу»578.
Указом Юстиніана 528 р. встановлювалася штрафна функція задатку, мета якої - спонукати боржника виконати зобов'язання: «покупець, який відмовляється виконати договір, втрачає завдаток, а продавець, який відмовляється виконати договір, зобов'язаний повернути задаток у подвійному размере»579. Значення виданого та отриманого задатку з російському праву у тому, що з невиконанні дії, що становить зміст зобов'язального відношення, особа, яка дала задаток, втрачає його, а особа, яка отримала завдаток, а то й виконає свого обов'язку, має повернути його 580. У цьому випадку , коли невиконання настає з вини особи, яка отримала завдаток, або без провини когось із контрагентів, внаслідок випадкової неможливості, завдаток має бути повернено.
При вирішенні проблеми про завдаток російська цивілістика ставила два питання. Перший: чи може особа, яка одержала завдаток, звільнитися від зобов'язання, повернувши завдаток? І це російське громадянське право відповідає негативно 582.
Проте римське право це питання відповідало позитивно. Друге питання: чи звільняється особа, яка дала завдаток, залишенням його в руках одержав, від своєї головного обов'язку, припиняється чи зобов'язання із втратою задатку чи ні? На це питання російські юристи відповідали так: отримав завдаток вважав себе задоволеним грошовою сумою, що залишилася в його руках. На цій позиції стояло і римське право.
Сучасне громадянське право Росії, враховуючи значення задатку та частоти його використання, набагато детальніше розробило його нормативну основу. Відповідно до ДК РФ, завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні на підтвердження укладення договору та забезпечення його виконання 583. Норма про залік задатку у суму платежу за зобов'язанням містилася й у римському праві584. Специфічні рисизадатку: 1.
Завдатком можуть забезпечуватися лише зобов'язання, що виникають із договорів, отже, він може бути використаний задля забезпечення деліктних зобов'язань, зобов'язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та інших. 2.
Завдаток, будучи способом забезпечення договірного зобов'язання, одночасно виконує роль підтвердження укладання договору. Це означає, що, якщо сторонами не заперечується факт видачі (отримання) задатку, і навіть якщо заперечується, але це факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачено сплату однієї зі сторін задатку, він вважатиметься укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов'язку. 3.
Завдатком може бути забезпечене виконання грошових зобов'язань. Цей висновок випливає із положення про те, що завдаток видається відповідною стороною в договірному зобов'язанні у рахунок належних із неї платежів. Угода про завдаток незалежно від його суми має бути укладена лише у письмовій формі.
Крім того, виникли й інші норми, що регулюють завдаток у Цивільному кодексі України. Насамперед, слід зазначити значне розширення сфери договірних зобов'язань, виконання яких може забезпечуватися задатком. Раніше цим способом могли забезпечуватися лише такі договірні зобов'язання, у яких хоча б однією зі сторін був громадянин 585. У зв'язку з цим завдаток зазвичай застосовувався під час укладання громадянами договорів найму нежитлових приміщень у будинках, що належать громадянам на праві особистої власності, договорів підряду тощо. п. Тепер обмеження зобов'язань, що забезпечуються завдатком, залежно від їхнього суб'єктного складу усунуті. Завдаток може виступати як спосіб забезпечення також договірних зобов'язань, сторонами в яких є і юридичні особи, та індивідуальні підприємці.
Далі ДК РФ доповнює правове регулювання задатку положеннями, що визначають долю грошової суми, внесеної як задаток, у двох конкретних випадках, а саме: коли є сумніви в тому, чи є сплачена сума задатком (зокрема, внаслідок недотримання правила про просту письмову форму угоди) про завдаток), у разі внесена грошова сума визнається авансом, а то й буде доведено інше 586; коли зобов'язання, забезпечене завдатком, припиняється на підставі, встановленим законом, до початку його виконання, у цьому випадку сплачена грошова сума має бути повернена стороні, яка внесла завдаток 581.
Що ж до значення задатку як засобу забезпечення договірного зобов'язання, воно полягає у цьому, що задаток передусім має на меті запобігти невиконання договору. Цій меті є норми про наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком. Якщо за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, яка надала завдаток, грошова сума, внесена як нього, залишається в іншої сторони. Якщо ж за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, яка отримала завдаток, вона зобов'язана сплатити стороні, що внесла його, подвійну суму 588. Ця норма точно повторює римську, про яку йшлося вище. Слід зазначити, однак, що ці правила застосовуються лише в ситуації, коли відповідне зобов'язання не виконане сторонами в повному обсязі і не поширюється на випадки неналежного виконання договірних зобов'язань.
Невиконання зобов'язання тягне за собою і відшкодування збитків. Щодо цього ДК містить положення, що визначає співвідношення збитків та грошової суми, внесеної як завдаток: якщо в договорі не передбачено інше, збитки підлягають відшкодуванню із заліком суми задатку 589. Це означає, що якщо за невиконання договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона має відшкодувати збитки у частині, що перевищує суму задатку. У випадках, коли за невиконання договору відповідає сторона, яка отримала завдаток, інша сторона у зобов'язанні, що надала його, може вимагати сплати подвійної суми та, крім того, відшкодування збитків у частині, що перевищує одноразову суму.
Неустойка (stipulatio poenae) – це штрафна сума, яку зобов'язаний виплатити боржник кредитору за невиконання або неповного виконання зобов'язання. Неустойка полягала у формі стипуляції 590. Вона не виплачувалася у разі, якщо саме зобов'язання визнавалося недійсним. Неустойка також могла скріпити зобов'язання, що не користувалося захистом. Дігести визнавали, що боржник не зобов'язаний кумулятивно і до виконання зобов'язання, і до сплати неустойки за невиконання 591, якщо не було інше.
У Росії ХІХ століття неустойка мала широке застосування, оскільки була важливим засобом тиску на боржника. Норми римського та російського законодавства у визначенні сутності поняття неустойки не відрізнялися. Так, у російському законодавстві у зв'язку з цим зафіксована норма, згідно з якою «неустойка, визначена в самому договорі, стягується в кількості, яка призначена, але незалежно від стягнення з невиконання самого договору, який і при стягненні неустойки залишається у своїй силі, хіба б у змісті договору було з'ясовано, що платежем неустойки він припиняється»592. І практика визначала неустойку як штраф «за несправність» у виконанні договору 593. Таким чином, за російським правом неустойка визначалася законом та договором 594.
Важливим є дослідження питання про взаємини неустойки та інтересу - відносин неустойки до виконання зобов'язання, з одного, і потім до винагороди за шкоду та збитки, з іншого боку. Ця тема відбито у роботі російського юриста ХІХ століття М.Я. Пергаменту, який проаналізував римські джерела та положення російського законодавства, що стосуються цієї проблеми 595.
Лабеон, а за ним і Ульпіан, - писав М.Я. Пергамент, - висловлюють наступний погляд: позивач, який доказав свій позов у процесі права власності на раба і досяг сприятливого рішення, може або вимагати даного раба і його собі, або вимагати виплати неустойки, стягнення якої було передбачено договором у разі, якщо контрагент не поставить раба на певний термін. Але те й інше він, позивач, немає права. Вступивши у володіння рабом, не можна вимагати ще й внесення пені: інакше було б порушено справедливость»596.
Тому з наведеного вище можна зробити висновок, відповідно до якого віритель за матеріальним зобов'язанням, який забезпечив своє право додатковою умовою про неустойку, має альтернативне право вимагати на свій вибір одне з двох: або виконання за основним зобов'язанням, або сплати вимовленої неустойки, тобто вірителю належить по римському праву правомочність вибору між позовом з головного зобов'язання та позовом про обіцяну неустойку.
У цьому, підкреслює М.Я. Пергамент, необхідно пам'ятати дві можливості. По-перше, позов з основного зобов'язання за своїм розміром може дорівнювати неустойці. По-друге, розмір позову про збитки (з головного зобов'язання) то, можливо не дорівнює неустойке. У першому випадку після того, як кредитор зробить вибір одного з двох альтернативних позовів, інший його позов зникає безслідно 597.
У другий випадок, певне, необхідно розглядати дві ситуації: або кредитор, стягнувши належне йому з однієї вимоги, остаточно позбавляється будь-якого права, що з іншого требования; або кредитор має право доотримати той залишок, який непред'явлений позов перевищує пред'явлений. Джерела римського права свідчать, що римські юристи дотримуються останньої позиції, тобто, висловлюються на користь збереження кредитором права на стягнення різниці між двома альтернативними позовами.
Римське право, крім вищенаведеного альтернативного відношення, допускає можливість укладання угоди між сторонами про стягнення у разі порушення зобов'язання одночасно як неустойки, і інтересу. На користь такого правила М.Я. Пергамент наводить висловлювання Папініана і Гермогеніана, згідно з якими за згодою контрагентів може мати місце і так зване «кумулятивне відношення», коли стягується неустойка, а по головній дії, що є предметом договору, потрібно виконання договору повною мірою. Обидва юристи наголошують на необхідності того, щоб такий намір сторін був, поза всяким сумнівом, і відповідно до явно вираженого змісту договору 598.
З'єднання неустойки з інтересом є винятком із загального правила римського права альтернативному відношенні.
Стаття 1585 ч. 1 т. X Зводу законів гласила: «Договори та зобов'язання за взаємною згодою можуть бути зміцнені та забезпечувані: 1) порукою; 2) умовою неустойки; 3) заставою майна нерухомого; 4) закладом майна рухомого». Як бачимо, серед інших засобів забезпечення договорів згадується неустойка. Неустойка могла бути законною, яка визначалася законом, або добровільною, яка встановлюється. особливою умовоюу договорі за обопільною згодою сторін, що зобов'язуються»599.
Сутність договірної неустойки розкривалася насамперед у ст. 1585 ч. 1 т. X Зводу законів, яка містила таке положення: «Неустойка, визначена в самому договорі, стягується в кількості, яка призначена, але незалежно від стягнення з невиконання самого договору, який і при стягненні неустойки залишається у своїй силі, хіба у змісті договору було пояснено, що платежем неустойки він припиняється».
Більшість російських юристів тлумачило цю норму у сенсі визнання у російському праві принципу кумулятивного відношення між вимогами неустойки та інтересу. «При цьому зазначений початок кумуляції, – за словами М.Я. Пергаменту, - проводиться ми суворо послідовно й у повною мірою у двох напрямах, у подвійному сенсі: у сенсі спільного вимоги з неустойкой, з одного боку, виконання самого зобов'язання, з другого - відшкодування збитків, понесеного від неисполнения»600. Звідси випливає, що договір залишався чинним при стягненні неустойки, і стягнення неустойки не повинно було впливати на наслідки порушення боржником прийнятого зобов'язання. Тобто кредитор мав право як на поєднання вимог про неустойку з позовом про виконання основного зобов'язання, так і одночасно міг подати позов про винагороду за шкоду та збитки за певних обставин.
Дотримувався кумулятивних відносин і Сенат. «...Не... лише право вимагати виконання договору, а й... право робити стягнення наслідок невиконання оного»601. Неустойка - «це обумовлена сторонами спеціальна кара порушення договору; це еквівалент чогось, поступленого однією стороною інший, а умовне збагачення одного контрагента з цього приводу іншого, власне на покарання останнього порушення договора»602.
Отже, неустойка у період тлумачилася як покарання, відплати порушення договору.
М.Я. Пергамент критикував положення російського законодавства про неустойку. Він говорив про оцінний характер даного засобу забезпечення договору у більшості європейських народів, про те, що римський погляд на неустойку близький до погляду загальноєвропейського. Якщо західноєвропейському праві відповідальність боржника з часів римського права була ослаблена, то російське законодавство, навпаки, стало шлях безумовної кумуляції. «Кумулятивне ставлення, що практикується в російському праві в питанні, що займає нас, не заслуговує збереження »603.
Автор намагається уникнути граматичного тлумачення ст. 1585 ч. 1 т. X Зведення законів, з якої випливає безумовна кумуляція до тлумачення логічного, прагнучи поглянути на історичний процес створення цієї норми. Він вказує на те, що це становище було запозичене Сперанським із австрійського права, який нібито неправильно зрозумів відповідну норму статті. М.Я. Пергамент наголошує на невідповідності другої частини ст. 1585, що містить вказівку на відступне першої частини цієї норми. При цьому він стверджує: «Логічно правильно лише виняток двоякий: або виняток на користь альтернації з кумуляції (або навпаки), або виняток на користь відступного альтернації. Але з кумуляції на користь отступного»604.
Наведені вище міркування дозволяють відкинути можливість кумулювання збитків з неустойкою на підставі дослідження генези ст. 1585 год. 1 т. X Зведення законів.
Щодо права судді знижувати розмір неустойки, то римське право такого не знає. Єдиним обмеженням величини неустойки в римському праві є те, що випливає із заборони прихованого лихварства.
Взагалі, встановлюючи обмеження неустойки, законодавець має спеціальні цілі, які пов'язані з природою неустойки. Обмеження неустойки спостерігається історія законодавства зазвичай при угоді позики і боргових зобов'язань.
Свобода встановлення добровільної неустойки була обмежена законом від 24 травня 1893 «Про переслідування лихварських дій». Надмірна неустойка, прийнята боржником під впливом обмежених обставин або приховує надмірне зростання, визнається недійсною, не торкаючись сили головного зобов'язання 605.
Міністерство фінансів Російської імперіївиробило в 1898 р. проект закону для угод купівлі-продажу з розстрочкою платежу, в якому, зокрема, було сказано таке: «Неустойка по термінових платежах, буде така обумовлена в умові, не повинна перевищувати по кожному терміновому платежу розміру цього останнього та, разом, однієї десятої частини ціни майна. Неустойка, визначена у вищому проти зазначеного розміру, то, можливо відповідно зменшена судом»606.
Таким чином, якщо римське право лише як виняток із правил передбачало кумулятивне відношення неустойки та інтересу у зобов'язанні, то російське законодавство встановлювало безумовну кумуляцію. Римське законодавство не знає права судді знижувати розмір неустойки крім єдиного обмеження, що з заборони прихованого лихварства. Прийнятий в 1893 Закон Російської імперії «Про переслідування лихварських дій» також встановив можливість визнання договірної неустойки надмірної. Можна говорити ще й у тому, що у російському законодавстві ХІХ століття намічалася тенденція до наділення суду правом знижувати у випадках розміри договірної неустойки (це стосується неустойки, встановлюваної сторонами у разі невиконання зобов'язань за договорами купівлі-продажу з розстрочкою платежа).
У юридичній літературі XIX- На початку XX століття йшли дискусії з приводу визначення поняття «неустойки». Ряд авторів розумів під неустойкою «...приєднане до головного зобов'язання додаткову умову про платежі боржником певної суми у разі несправності у виконанні»601. Інші вважали, що неустойка може полягати у платежі відомої грошової суми, а й у передачі боржником кредитору певного майна чи скоєнні останнього будь-якого действия. При цьому і Сенат дотримувався позиції, згідно з якою неустойка виступала «...як умова про відповідальність, що полягає в доставленні однією стороною іншою майнового задоволення, тобто не лише грошової суми, але й іншого майна або дії, що мають відому цінність»608 .
Здавалося б, проект Цивільного уложення Російської імперії встановив, що цей спосіб забезпечення зобов'язання полягає у платежі заздалегідь обумовленої грошової суми. Згідно з його текстом: «Грошова сума, яку одна із Договірних сторін зобов'язується сплатити іншою у разі невиконання або неналежного виконання прийнятого на себе зобов'язання, визнається неустойкою»609. Проте вже ст. 1608 розповсюдила дію відповідних норм про завдаток, відступний, неустойку і на ті випадки, коли ці способи забезпечення зобов'язань «...обумовлені за договором не в грошовій сумі»610. Увімкнення цього положенняв текст проекту пояснювалося його авторами тим, що «...хоча в основних нормах (ст. 1601-1607) про предмет завдатку, відступного, неустойки йдеться тільки про гроші з метою зручності викладу, а також тому, що в більшості випадків вони дійсно перебувають у грошах; але оскільки завдаток, відступне і неустойка можуть полягати у різноманітних речах і діях, причому відносини, що з угод цього роду, нічим, сутнісно, не від відносин фінансового характеру, те й визнається необхідність поширити ними відповідні правила»611.
Звідси можна дійти невтішного висновку у тому, що дореволюційне російське право визнавало як неустойки як грошову суму, що підлягає сплаті кредитору боржником, порушившим зобов'язання, а й обов'язок передати певне майно чи зробити певну дію.
Раніше вже було розглянуто питання про співвідношення неустойки та збитків у російському цивільному праві другої половини XIX століття та у римському праві. У цьому якщо римському праві поєднання неустойки й інтересу було винятком із загального правила про альтернативному відношенні, то російському праві зазначеного періоду, навпаки, принцип кумулятивного відношення встановлювався як основного 612. Стягнення неустойки взагалі звільняло боржника від відповідальності за невиконання зобов'язання.
Проект Цивільного уложення та коментар до нього свідчать про те, що в ньому як загальне правило закріплювалося положення, згідно з яким при невиконанні боржником зобов'язання кредитор мав право вимагати або платежу неустойки, або виконання зобов'язання та відшкодування збитків. Проте правило закону про несумісність неустойки зі стягненням збитків може бути змінено угодою сторін 613.
У сучасному російському цивільному праві одним із найпоширеніших способів забезпечення договірних зобов'язань також є неустойка. Неустойкою (штрафом, пенею) визнається за ЦК РФ 614 визначена закономабо договором грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити кредитору у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема у разі прострочення виконання. На вимогу про сплату неустойки кредитор нічого не винні доводити заподіяння йому збитків. Традиційно як різновиди неустойки застосовуються штрафи та пені. Пеня характеризується тим, що встановлюється у разі прострочення виконання зобов'язання і визначається, зазвичай, у відсотках стосовно сумі зобов'язання, не виконаного визначений у договорі термін.
У сучасному російському цивільному праві 615 виділяється законна та договірна неустойка. Законна неустойка підлягає застосуванню незалежно від цього, чи передбачено обов'язок її сплати угодою сторін. Розмір законної неустойки то, можливо збільшено за бажанням сторін договору лише тому випадку, якщо закон не забороняє цього.
Договірна неустойка встановлюється за згодою сторін. Її розмір, порядок обчислення, умови застосування визначаються виключно на їхнє розсуд. Проте необхідно пам'ятати, що ДК РФ закріплює письмову форму угоди про неустойку незалежно від форми основного зобов'язання. Недотримання письмової формитягне за собою недійсність угоди про неустойку 616.
Цивільний кодекс 1964 містив норму, відповідно до якої при невиконанні або неналежному виконанні зобов'язання збитки відшкодовувалися в частині, не покритій неустойкою. Хоча законом чи договором допускалося стягнення лише неустойки, але з збитків; збитки стягувалися на повну суму понад неустойки; на вибір кредитора стягувалися або неустойка, або збитки 617.
Нині чинний Цивільний кодекс РФ буквально відтворює положення ст. 189 ДК РРФСР 1964 р. Однак ДК РФ вказує на можливість обмеження стягнення збитків, що підлягають відшкодуванню в частині, що не покрита неустойкою, або понад неї, або замість неї. Дане обмеження може бути встановлено законом за окремим видамзобов'язань та за зобов'язаннями, пов'язаними з певним родом діяльності 618.
Інтерес представляє розгляд питання можливості зменшення розміру договірної неустойки судом у його розвитку.
У Зводі законів Російської імперії норма про наділення суду правом знижувати розмір неустойки була відсутня. Однак 24 травня 1893 р. був прийнятий Закон про переслідування лихварських дій, яким «... свобода встановлення добровільної неустойки, що мала своїм результатом зростання боргової суми далеко понад дійсний борг ...»619, була обмежена.
Проект Цивільного уложення визначав право судді на зменшення розміру неустойки таким чином: «Якщо в договорі призначено неустойку у явно перебільшеному розмірі або якщо вона є надмірною через невиконання боржником зобов'язання в незначній частині, то суд може, на прохання боржника, але зменшити розмір не у своїй прийняти у міркування як майнові, а й інші справедливі інтереси верителя»620.
У цій нормі необхідно звернути увагу, що основною обставиною, за наявності якої суд наділяється правом зменшити розмір неустойки, визнавалася незначність допущеного боржником порушення зобов'язання.
Якщо ми звернемося до ДК РРФСР 1964 р., то зауважимо, що його норма з цього приводу говорила про те, що якщо підлягає сплаті неустойка (штраф, пеня) надмірно велика порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити неустойку (штраф, пеню) . При цьому мають бути взяті до уваги ступінь виконання зобов'язань боржником; майновий стан громадян, що у зобов'язанні; не тільки майновий, а й будь-який інший, що заслуговує на повагу, інтерес кредитора 621. Тобто тут уже законодавець право судді на зменшення неустойки пов'язує з розміром понесених кредитором збитків внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником.
Цивільний кодекс РФ так само, як і проект Цивільного уложення Російської імперії, безпосередньо не пов'язує право суду на зменшення неустойки з розміром збитків кредитора. ДК РФ свідчить, що «якщо підлягає сплаті неустойка явно невідповідна наслідків порушення зобов'язання, суд має право зменшити неустойку»622. Критерієм зменшення розміру неустойки служить пропорційність наслідків допущеного боржником порушення зобов'язання, що виключає врахування незначності самого порушення.
Наступним способом забезпечення виконання є порука (adpromissio). Це прийняття він третьою особою (поряд із боржником) відповідальності за невиконання зобов'язання. Воно здійснювалося в римському праві також шляхом стипуляції, що укладається одночасно із встановленням основного зобов'язання 623. Зобов'язання поручителя було акцесорним і існувало лише остільки, оскільки було в наявності головне зобов'язання, що забезпечується порукою.
У римському праві послідовно виникало кілька видів відповідальності поручителів за боржника перед кредитором. Зупинимося на кореальній відповідальності. Вона полягала в тому, що кожен із поручителів, до якого звертався кредитор з проханням заплатити борг, зобов'язаний задовольнити його претензію в повному обсязі, за неможливості вимоги частини з інших поручителів 624. Солідарна відповідальність між поручителями була введена законом Апулея (lex Apuleia). Цей закон встановлював між поручителями подібність товариства (guandam societatem); у ньому всі поручителі разом зобов'язувалися відповідати за боржника. Так, кредитор мав право стягнути всю суму боргу з одного з поручителів, який, своєю чергою, мав право стягнути цю суму в пропорційних частках з інших поручителів. Таким чином, виникло право регресу (jus regrediendi), тобто право зажадання одним із солідарних боржників частин боргу. Про це сказано Ульпіаном: якщо особа дала за відповідача 10, вона може вимагати назад частину інших поручителів 625. Крім цього, існувало і поняття пропорційної відповідальності. Так, відповідно до закону (Lex Furia de sponsiu), кілька поручителів безпосередньо відповідали перед кредитором лише у пропорційної частини боргу, отже, вони відповідали поступово (prorata). Крім того, закон Фурія обмежував час відповідальності поручителів певним терміном, а саме: якщо протягом двох років з дня настання терміну виконання зобов'язання кредитор не стягнув боргу поручителів, вони звільнялися від відповідальності перед ним626.
Таким чином, у римському праві з часом виник принцип пропорційної відповідальності кількох поручителів. Але дуже довго залишалося в силі таке правило, згідно з яким якщо за боржника є поручителі та зобов'язання вчасно не виконано, то кредитор має право звернутися з вимогою виконати зобов'язання або до боржника, або до будь-якого поручителя; кредитор міг обминути боржника і звернутися за задоволенням безпосередньо до поручителя. І лише Юстиніан в одній зі своїх новел 627 встановив beneficium excussions seu ordins, тобто такий порядок задоволення кредиторів, на підставі якого поручителі відповідають лише у тому випадку, коли кредитори вичерпали всі кошти боржників при стягненні боргу; якщо ж кредитор звернувся до поручителя, обійшовши боржника, то поручитель міг послатися на beneficium excussions seu ordins, тобто запропонувати кредитору спочатку вимагати майно боржника («excussio» - «витрушування»), а потім, якщо чогось не вистачить, звернутися за відсутнім до поручителя.
У Росії ХІХ століття порука одержала стала вельми поширеною, оскільки у суспільному правосвідомості зміцнилося думка у тому, що його - найефективніший засіб виконання зобов'язання, ніж завдаток і неустойка. Це можна пояснити тим, що за наявності у боржника хисткого майнового стану, що перешкоджав йому заплатити головну суму, ситуацію з виконанням зобов'язання було неможливо врятувати ні завдаток, ні неустойка.
Російське законодавство не давало загального визначення поруки. Тим часом у правознавстві того часу «під порукою» розумілося приєднане до головного зобов'язання додаткову умову про виконання його третьою особою, поручителем у разі несправності боржника»628. З даного визначеннявидно, що основою поруки є договір між зацікавленими особами, тобто порука - це відношення договірне. Хоча російське законодавство і не встановило загального поняття поруки, проте воно встановило його види, а саме: повне, часткове, термінове, просте. 1.
Повне, тобто прийняте у всій сумі. 2.
Часткове, тобто прийняте у частині. У разі, якщо договір не встановлює, що поручництво є частковим, то поручитель відповідає обсягом всієї суми зобов'язання боржника629. 3.
Просте, тобто порука лише за платіж суми. В даному випадкупоручитель зобов'язується виконати зобов'язання лише тоді, коли все майно боржника при оголошенні його неспроможним піддається розподілу між його кредиторами, і зрозуміло, що кредитор чи кредитори не отримали собі належного задоволення. 4.
Термінове, тобто порука за платіж на певний термін. І тут поручитель зобов'язаний виконати зобов'язання відразу ж після виявлення неспроможності боржника. Ці два останні види поруки регулювалися статтею 1551 частини 1 тома Х Зводу законів Російської імперії.
Російське законодавство встановлювало й відповідальність боржника перед поручителем. Останній, у разі виконання зобов'язання, перетворювався на кредитора і відповідно отримував право повернення йому боржником сплаченої суми, включаючи відсотки з неї 630.
Як видно з вищевикладеного, поняття поруки, види його (крім четвертого, за російським правом), право регресного вимоги, солідарність зобов'язання, пайовий і пропорційний характер поруки є категоріями, запозиченими з римського права. В останньому не обумовлювалися лише відсотки, що у дореволюційному російському праві. Відсутнє в римському праві та термінове порука як вид із змістом, зазначеним вище. У цьому, як мовилося раніше, у римському праві терміни поруки існували.
Сучасне російське громадянське право розуміє термін «поручительство» у тому традиційному значенні, в якому воно сприймалося і в римському, і в російському праві. Так, його істота за ДК РФ у тому, що поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати у виконанні останнім його зобов'язання повністю чи части631. Але виникають і нові складові цього поняття. Так, у порівнянні з вищевказаними системами попереднього права договір поруки тепер може бути укладений також і для забезпечення зобов'язання, що виникне у майбутньому632. Крім цього, закон став встановлювати для договору поруки обов'язковість письмової форми під страхом його недійсності 633. У Цивільному кодексі України з'являється і ряд новел принципового характеру, що відрізняють його від раніше чинного законодавства, у тому числі і в СРСР. Вони дозволяють усунути основні бар'єри, що перешкоджали минулі роки широкому застосуванню цього способу забезпечення виконання зобов'язань.
Термін припинення поруки тепер подовжений. Замість місяців він, як і римському праві (відповідно до закону Фурія), став обчислюватися роками. Так, згідно з нині діючим ДК РФ, порука припиняється після закінчення зазначеного в договорі поруки терміну. Якщо його договором не передбачено, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом року з дня настання строку виконання забезпеченого порукою зобов'язання. Можливий і такий варіант, коли термін виконання основного зобов'язання не вказано і не може бути встановлений або визначений моментом запитання, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років з дня укладання договору поруки 634.
Застава (fiduciae, pignus, hypotecam) - це відповідальність речі, а чи не осіб, на відміну двох попередніх форм635. Як сказано в Дігестах, застава здійснюється шляхом угоди, коли хтось домовляється, щоб його річ була пов'язана із запорукою забезпечення будь-якого зобов'язання 636. У Римі існувало три види застави: фідуція, пігнус і іпотека. Фідуція - це передача на праві власності речі як заставу за договором позики. Пігнус - це передача речі як заставу над власність, а володіння. Іпотека - це застава, що залишається у володінні боржника і не приносить йому за період застави збитків від неволодіння, порівняно з пігнусом або фідуцією 637. У Римі не існувало державної реєстрації речових іпотечного кредитування, тому одна й та сама річ могла бути закладена кілька разів, а сам іпотечний кредитор не знав, перший він кредитор чи ні. Тому існували два способи регулювання цього процесу. По-перше, це право іпотечного старшинства, саме: «хто раніше за часом, той сильніший у праві»638. По-друге, у самій угоді сторони обговорювали ім'я конкретної особи, якій річ може бути закладена 639. Римське право захищало інтереси боржника. Так, кредитор міг продати закладену річ лише після триразового попередження про це боржника про необхідність викупу застави, щоб уникнути її продажу 640-641. Кредитор також не міг сам або через підставну особу купити закладену річ. Необхідно зазначити, що римському праву були відомі і запорука права вимоги, і застава, і застава складів і магазинів з товарами 642. Вищенаведені «...основні правила римського права, за даними сучасних досліджень, мали значний вплив на формування західноєвропейського та російського заставного права »643.
Російське заставне право значно просунулося у розвитку того стану, що існувало римському праві. І це природно, оскільки застава є найефективнішою формою забезпечення ефективності зобов'язання. У російському праві народжується багато нових форм, що розвивають функціонування застави. У цьому норми римського права продовжують становити базову конструкцію застави.
Як такого визначення застави в російській дореволюційне правоне було. Так, відомий юрист на той час Л.А. Кассо писав: «У нашому нині чинному праві можна знайти офіційне.. визначення застави, але не там, де слід було б очікувати, не у зв'язку з вченням про цей інститут в 1 ч. X т. Там вказується лише на забезпечувальну функцію застави644; визначення ж виставлено хіба що випадково у Статуті судочинства торгового з приводу угод in fraudem creditorum: із примітки до ст. 569 цього статуту ми дізнаємося, що «запорука є не що інше, як відчуження права розпорядження, що становить нероздільну належність права власності». Не кажучи вже про те, що ці слова не вказують на головне значення здійснення заставного права і зупиняються лише на одному з наслідків цього обтяження: можна, крім того, побачити в цьому неповному визначенні положення, яке не відповідає чинному праву»645.
За російським законодавством легальної іпотеки немає, не згадуються також такі види застави, як pignus («ручний заклад»), fiducia cum creditore. Російське право утворює нові види застави, які були відомі римлянам: заставу нерухомості в кредитних установах (Державний дворянський банк, міські кредитні товариства, акціонерні поземельні банки тощо.); позикові каси для попередження зловживань довірою закладників646.
І російське, і римське право відносять заставне право до речового, вважаючи, що його об'єктом може бути тільки річ, але не зобов'язання, яке не дає речового права641. Підставою заставного права зазвичай визнавалося зобов'язальне ставлення, встановлене договором648. Незважаючи на те, що в Росії існувала державна реєстрація застави майна і норма про недійсність другої застави649 так само, як і в римському праві, інші норми допускали можливість послідовних застав. Наприклад, Статут цивільного судочинствавстановлював порядок задоволення із закладеного майна «за старшинством заставних»650. Це явно римського походження від права іпотечного старшинства, про яке говорилося вище: «хто раніше за часом, той сильніший у праві»651. Ігноруючи норму закону, та судова практикадопускала кілька заставних на ту саму річ652. Російське право як і, як і римське право, захищало інтереси боржника. Щоправда, тут не передбачалося триразового попередження боржника про продаж закладеної речі та не заборонялося самому кредитору на торгах купити закладену річ у разі невиконання зобов'язання.
У XIX та на початку XX ст. Російське заставне право розвивалося з урахуванням дотримання інтересів заставоутримувачів та заставників, забезпечуючи першим широкі можливості задоволення своїх вимог, а другим - право розпорядження майном, що є предметом застави. У законі передбачалася застава нерухомості (іпотека), застава рухомого майна (заклад), застава права вимоги, застава цінних паперів.
Російські дослідники в області римського права робили різні висновки щодо природи заставних відносин у римському праві та пропонували різні підходи до оцінки правової природизаставних прав з російської цивільному праву. Відсутність єдиного погляду природу застави зумовлювалося недосконалістю чинного тоді законодавства.
Г.Ф. Шершеневич все ж таки зазначав, що заставне право має ряд особливостей, що відрізняють його від інших речових прав. Воно на противагу іншим речовим правам, не має самостійного значення, а стоїть залежно від права за зобов'язанням, тоді як зміст інших речових прав полягає у користуванні річчю, заставне право не дає ні володіння, ні користування. 4.2.