1. Фахівець запрошується до участі у провадженні у кримінальній справі у разі, коли органу кримінального переслідування, суду чи іншим учасникам кримінального процесу щодо доказів можуть знадобитися спеціальні знання у певної області. У зв'язку з цим статтею 62 Кримінально-процесуального кодексу Республіки Білорусь (далі — КПК) встановлено, що фахівцем є не зацікавлена ​​у результаті кримінальної справи особа, яка володіє спеціальними знаннями в науці, техніці, мистецтві, ремеслі та інших сферах діяльності, спричинена органом, провідним кримінальний процес, для участі та сприяння у провадженні слідчих та інших процесуальних дій.

2. Відводу фахівця присвячено статтю 86 КПК. Однак конкретні підстави для відведення спеціаліста в ній не перераховуються, а лише дається посилання на частину 1 статті 85 КПК, що передбачає підстави для відведення експерта. У свою чергу, пункт 1 частини 1 статті 85 КПК містить посилання на частину 1 статті 77 КПК, що закріплює перелік обставин, що усувають суддю від участі у розгляді кримінальної справи. В результаті аналіз норм глави 9 КПК дозволяє дійти висновку про те, що частина 1 статті 77 КПК є універсальною і не тільки застосовується при вирішенні питання про відведення судді, а й поширює свою дію на інших учасників кримінального процесу, включаючи спеціаліста.

3. Отже, виходячи із змісту частини 1 статті 86 КПК, можна констатувати, що підставами для відведення фахівця є ті ж обставини, що тягнуть і відведення експерта, незважаючи на деякі відмінності, що характеризують діяльність цих учасників кримінального процесу.

Зокрема, фахівець не може брати участь у провадженні у кримінальній справі:

• якщо він знаходився або перебуває у службовій чи іншій залежності від особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді, захисника, підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, представників або провадив у цій кримінальній справі ревізію;
• у разі виявлення його некомпетентності.

4. Визначення того, чи є дана особаналежним спеціалістом для того, щоб його можна було залучити у такій якості для участі та надання сприяння у провадженні слідчих та інших процесуальних дій у даній кримінальній справі (з урахуванням пункту 1 частини 1 статті 77 КПК), а також посвідчення у його компетентності (передбачене пунктом 3 частини 1 статті 85 КПК) можуть бути здійснені за допомогою з'ясування його освіти, спеціальності та спеціалізації, посади, досвіду застосування ним спеціальних знаньта науково-технічних засобів та методів, використання яких необхідне для якісного виконання слідчих та інших процесуальних дій. Для цього орган, що веде кримінальний процес, має право вимагати у спеціаліста подати документи, що підтверджують його. спеціальну кваліфікацію, повідомити на його вимогу, а також на вимогу сторін відомості про свій професійний досвід та відносини з особами, які беруть участь у провадженні за матеріалами та кримінальною справою, подання та повідомлення яких входить до обов'язків спеціаліста, передбачені пунктами 2 та 3 частини 3 статті 62 КПК.

Необхідно враховувати, що педагог чи психолог, які беруть участь у допиті неповнолітніх підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, згідно з частиною 1 статті 62 КПК є фахівцями. У зв'язку з цим серед документів, що підтверджують можливість участі в допиті неповнолітніх, викликані для цього педагог чи психолог повинні мати посвідчення, що видається ним на підставі абзацу 4 пункту 5 Положення про порядок залучення педагога (психолога) для участі у кримінальному процесі, затвердженого постановою Ради Міністрів Республіки Білорусь від 24.10.2001 N 1533. На цю обставину також звертається увага в огляді Верховного СудуРеспубліки Білорусь від 01.01.2002 «Про судовій практиціу справах про злочини неповнолітніх».

5. Крім того, враховуючи положення частини 1 статті 77 КПК, слід зазначити, що фахівець не може брати участь у провадженні у кримінальній справі:

• якщо він є по цій справіпотерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем чи свідком;
• якщо він брав участь у провадженні у цій справі як перекладач, понятий, особи, яка провадить дізнання, слідчого, державного обвинувача, прокурора, приватного обвинувача, секретаря судового засідання(секретаря судового засідання – помічника судді), захисника, законного представника підозрюваного чи обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
• якщо він є родичем державного обвинувача, прокурора, приватного обвинувача, слідчого, особи, яка провадить дізнання, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, представника, захисника;
• якщо є інші обставини, дають підстави вважати, що він особисто, прямо чи опосередковано, зацікавлений у результаті цієї справи.

6. Слід загострити увагу на тому, що попередня участь особи у провадженні у кримінальній справі як спеціаліст не є підставою для її відведення. З урахуванням положень частини 2 статті 86 та частини 1 статті 85 КПК можна припустити, що не є підставою для відведення спеціаліста та попередня його участь у провадженні у справі як експерт. Разом з тим, якщо особа раніше брала участь у справі як експерт та давала експертний висновок, воно не повинно виступати в суді з роз'ясненням спеціальних питань, що входять у предмет даної експертизи, як спеціаліст, а може робити це тільки як експерт.

7. Таким чином, загальний зміст підстав для відведення фахівця зводиться до можливої ​​прямої або непрямої особистої зацікавленості його у результаті справи та некомпетентності.

Вважаємо, що в тому числі і з метою з'ясування підстав для відведення частиною 2 статті 200 КПК передбачено, що перед початком провадження слідчої та іншої процесуальної дії орган кримінального переслідування засвідчується в особи та компетентності спеціаліста, з'ясовує його ставлення до підозрюваного, обвинуваченого та потерпілого, роз'яснює спеціалісту його права та обов'язки, передбачені статтею 62 КПК, та попереджає про відповідальність, встановлену законодавчими актами, про що робиться відмітка у протоколі та засвідчується підписом спеціаліста. Аналогічний порядок участі спеціаліста закріплений відповідно до статті 299 КПК та при розгляді кримінальної справи у засіданні суду першої інстанції.

8. Поряд з тим, що відповідно до статті 320 КПК головуючий роз'яснює спеціалісту його права та обов'язки, передбачені статтею 62 КПК, і попереджає про встановлену законодавчими актами відповідальність за відмову або ухилення від виконання своїх обов'язків, у рамках статті 321 КПК головуючий також зобов'язаний роз'яснити сторонам їх права заяви про відведення складу суду, будь-кому із суддів та інших учасників судового розгляду, включаючи спеціаліста.

9. Відвід фахівця може бути заявлений як в усній, так і письмовій формі, яка не вимагає будь-якого особливого порядкуоформлення. Письмова заява про відведення (самовідведення) долучається до кримінальної справи. Усна заява заноситься до протоколу слідчої дії, або складається окремий протокол усної заяви про відведення, а судовому засіданні воно заноситься до протоколу судового засідання. При цьому необхідно враховувати, що відповідно до частини 5 статті 76 КПК відводи та самовідведення розглядаються та вирішуються негайно після їх заяви та надходження.

10. Право на відведення спеціаліста може бути реалізовано учасником кримінального процесу на будь-якій стадії провадження у справі. Перед прийняттям рішення про відведення орган, який веде кримінальний процес, може отримати пояснення від спеціаліста та особи, яка заявила відвід. Через війну заяву про відведення у кожному даному випадку розглядається тим органом (посадовою особою), у чийому провадженні на даний момент перебуває кримінальна справа. Зокрема, питання про відведення фахівця під час виробництва попереднього розслідуваннядозволяє орган кримінального переслідування, а судовому засіданні — суд, який розглядає кримінальну справу. При цьому виноситься мотивована постанова (визначення), про що повідомляється фахівець та учасник кримінального процесу, який заявив відвід фахівця.

У разі якщо підстави для відведення спеціаліста встановлені в рамках судового засідання, це питання вирішується всім складом суду, а саме рішення про відведення або відмову в задоволенні заявленого відводу відповідно до частини 2 статті 305 КПК виноситься у дорадчій кімнаті, викладається у вигляді окремого документа. ухвали (постанови) та оголошується в судовому засіданні. Крім того, орган, що веде кримінальний процес, при виявленні обставин, що виключають участь спеціаліста у кримінальному процесі, на підставі частини 3 статті 76 КПК у межах своєї компетенції усуває його від участі у провадженні у справі у справі власної ініціативинавіть якщо ніхто з учасників кримінального процесу не заявляв про це.

11. Обов'язком спеціаліста відповідно до частини 2 статті 76 КПК є також необхідність заявити самовідведення, якщо йому відомо хоча б одну з обставин, що виключають можливість його участі у кримінальному процесі. У цьому випадку орган, який веде кримінальний процес, повинен перевірити обґрунтованість зробленої заяви і лише за умови підтвердження відповідних обставин приймати рішення про задоволення заяви спеціаліста.

12. Прийняті рішенняза заявленими відводами, зокрема і про відмову у задоволенні заявленого відводу, може бути оскаржені зацікавленими учасниками кримінального процесу у загальному порядку, передбаченому розділом V КПК.

13. У разі неявки спеціаліста та неможливості його заміни в силу частини 2 статті 299 КПК розгляд кримінальної справи відкладається.

14. Таким чином, до питань, пов'язаних із залученням та відповідно відведенням спеціаліста (як і інших учасників кримінального процесу), необхідно ставитися досить серйозно, беручи до уваги, що пряма або навіть непряма зацікавленість у результаті справи або некомпетентність фахівця можуть призвести до того, що попередньому розслідуванню або судовому розгляду буде надано помилкову спрямованість, слідчі дії, що проводяться за участю спеціаліста, виявляться неефективними, а докази будуть втрачені. В результаті у разі виявлення обставин, що виключають участь у справі того чи іншого учасника кримінального процесу, у тому числі й фахівця, вже після того, як даним учасником виконано певні процесуальні дії або прийнято процесуальні рішення, ці дії та рішення на підставі положень статей 8 та 105 КПК можуть бути визнані неприпустимими та не мають юридичного значення.

Вивчено та проаналізовано судову практику за підсумками 2010 року про вплив залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, повідомляється у матеріалах суду.

Статистичні дані ФАС ПЗ свідчить про те, що із загальної кількості розглянутих справ за 2010 рік 16% справ розглянуто із залученням третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, у тому числі іноземних осіб.

Відповідно до статті 51 Арбітражного процесуального кодексу РФ, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття судового акту, яким закінчується розгляд справи у першій інстанції арбітражного суду, якщо цей судовий акт може вплинути на їхні права чи обов'язки по відношенню до однієї із сторін.

Інститут третіх осіб дозволяє в єдиному судовому розглядіздійснювати захист правий і законних інтересів учасників різних, але з тим пов'язаних між собою правовідносин. Головна особливість участі у процесі третіх осіб полягає в тому, що вони допомагають позивачеві або відповідачу у захисті їхніх інтересів, забезпечуючи свій захист на майбутнє. Крім того передбачена законом можливість участі у арбітражному процесітретіх осіб є додаткову гарантіюдля захисту прав та законних інтересів учасників економічного обороту.

Метою участі третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору є запобігання несприятливим наслідкам для них у майбутньому, а їх інтерес у справі має як процесуальний, так і матеріально-правовий характер. Процесуальний інтерес полягає у прагненні третіх осіб за допомогою допомоги тій чи іншій стороні у справі домогтися позитивного рішення (іншого акта) на користь цієї сторони. Разом про те, залучення у процес ці особи повинні мати яскраво виражений матеріальний інтерес у майбутнє. Після вирішення справи судом у третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги, можуть виникнути, змінитись або припинитися матеріально-правові відносини з однієї із сторін.

Основні правила, пов'язані з порядком вступу у процес та участі у ньому третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, закріплені у статті 51 АПК РФ.

По-перше, ініціатива вступу у процес третіх осіб без самостійних вимог може належати їм самим: вони подають до арбітражного суду заяву про вступ до справи. У цій заяві вони повинні вказати обставини, що свідчать про те, що майбутній судовий акт може вплинути на їхні права чи обов'язки щодо однієї із сторін у вже розпочатому процесі. Фактично у заяві мають бути зазначені такі обставини, які, будучи встановленими судомв цьому процесі, могли б грати роль преюдиційно встановлених фактів(Стаття 69 АПК РФ) або в процесі, збудженому згодом самим третьою особою щодо однієї зі сторін, або в процесі, де така третя особа може виступити як відповідач.

По-друге, якщо ініціатива щодо залучення таких суб'єктів належить сторонам, вони подають клопотання про залучення у справу конкретних суб'єктів як третіх осіб, мотивуючи це тим, що майбутній судовий акт може вплинути на права чи обов'язки такого суб'єкта стосовно сторони, яка заявляє клопотання , або стосовно іншої сторони.

По-третє, якщо ініціатива залучення у процес третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, належить арбітражному суду, суд виносить ухвалу про залучення конкретних суб'єктів у процес. Така ухвала має бути мотивованою і в ній повинні бути зазначені обставини, що підтверджують, що майбутній судовий акт арбітражного суду може вплинути на права та обов'язки третіх осіб стосовно однієї із сторін у справі. Це положення ілюструє відмінність у процесуальному становищітретіх осіб без самостійних вимог від статусу третіх осіб із самостійними вимогами. В силу принципу диспозитивності треті особи з самостійними вимогами можуть вступити в процес лише за своєю ініціативою, оскільки лише від самих суб'єктів підприємницької (іншої економічної) діяльності залежить вирішення питання необхідності захисту їх суб'єктивних правчи інтересів.

По-четверте, вступ чи залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, у процес оформляється ухвалою арбітражного суду. При надходженні до суду заяви третьої особи або клопотання сторін суд, перевіривши її, вирішує питання про вступ третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, або про залучення третьої особи до участі у справі або про відмову в цій (частина 3 статті 51 АПК РФ).

По-п'яте, сучасне арбітражне процесуальне законодавствовизнає третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги, повноправними суб'єктами доказування. Вони користуються тими ж правами та обов'язками, що і сторони в процесі, за винятком права на зміну підстави або предмета позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, відмова від позову, визнання позову або укладання мирової угоди, пред'явлення зустрічного позову, вимога примусового виконаннясудового акта (частина 2 статті 51 АПК РФ)

По-шосте, при вступі третьої особи на процес після початку судового розгляду, розгляд справи в першій інстанції починається наново: має бути проведене попереднє засідання, після чого призначається засідання у справі. Це необхідно для того, щоб всі особи, що беруть участь у справі, змогли підготувати свої доводи та міркування щодо обставин справи з урахуванням присутності у процесі додаткових учасників (частина 4 статті 51 АПК РФ).

1. При розгляді спорів про визнання права на самовільну споруду слід залучати до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо спору, Управління Федеральної реєстраційної служби.

Аналіз судової практики про визнання права на самовільне будівництво показав, що суди залучають до участі у справі реєструючий орган як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору

Враховуючи предмет позовних вимог, а також те, що при задоволенні вимог на підставі рішення суду підлягають реєстрації права на об'єкт нерухомості, залучення реєструючого органу до участі у справі слід визнати обґрунтованим та доцільним, незважаючи на відсутність у останнього прямої зацікавленості щодо об'єкта.

Незалежно від вирішення питання про залучення до участі у справі як третя особа реєструючого органу, представляється необхідним отриманнявідомостей про наявність зареєстрованих прав та обтяжень як на земельна ділянка, і на об'єкти нерухомості, розташовані цьому земельному ділянці.

Оскільки визнання права власності на самовільне будівництво, виходячи з норм статті 222 Цивільного кодексу Російської Федерації(далі - ДК РФ), поставлено в залежність від відсутності порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб, наявність відомостей про зареєстровані права та обтяження на земельну ділянку та на розташовані на ньому об'єкти нерухомості забезпечить можливість захисту прав та інтересів інших осіб, які, за умови встановленні таких, що підлягають залученню до участі у справі.

2. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають право вимагати компенсації понесених ними судових витрат лише у зв'язку з оскарженням ними судового акта. При цьому судовий акт за скаргою має бути прийнятий на користь відповідно позивача або відповідача, на стороні якого третя особа набула справи.

Відповідно до частиною 1 статті 110 АПК РФ, судові витрати, понесені особами, які беруть участь у справі, на користь яких прийнято судовий акт, стягуються арбітражним судом із боку.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на відміну від третіх осіб, які заявляють такі вимоги, не можуть розглядатися як особи, на користь яких приймається судовий акт. Проте вони мають зацікавленість у справі, оскільки прийнятий судовий акт може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї зі сторін спірних правовідносин.

Відповідно до частини 2 статті 51 АПК РФ, такі треті особи користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторони, крім низки прав. У числі прав, які не можуть бути реалізовані третіми особами, які не заявляють самостійні вимоги, право на відшкодування судових витрат не зазначено. При оскарженні судового акта названа третя особа бере активну участь у процесі та захищає свої права, порушені оскаржуваним судовим актом. З системного тлумачення частини 1 статті 41, частини 2 статті 51, частини 3 статті 271 АПК РФ випливає, що судові витрати на оплату послуг представника, понесені третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, у зв'язку з оскарженням ними судових актів можуть бути відшкодовані за правилами глави 9 АПК РФ. Крім того, це положення випливає з пункту 14 інформаційного листаПрезидії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 05.12.2007 № 121 "Огляд судової практики з питань, пов'язаних з розподілом між сторонами судових витрат на оплату послуг адвокатів та інших осіб, які виступають представниками в арбітражних судах".

Арбітражний суд при розгляді вимог про відшкодування судових витрат, посилаючись на частину 1 статті 110 АПК РФ, виходив з того, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть розглядатися як особи, на користь яких приймається судовий акт, лише у разі пред'явлення та задоволення повністю або частково їх касаційної скарги.

Таким чином, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, може вимагати компенсації судових витрат лише у випадку, якщо витрати були понесені у зв'язку з оскарженням судового акта за умови, що судовий акт за скаргою прийнятий на користь відповідно позивача або відповідача, осторонь яких третя особа вступила у справу.

Цей висновок відповідає позиції Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, викладеної у постанову від 22.06.2010 № 11839/09 у справі № А27-2981/2008-5. У разі якщо третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, не оскаржила прийняті у справі судові акти, вона не може бути визнана особою, яка має право на відшкодування. судових витрат, понесених ним у зв'язку з участю у розгляді цієї справи. Зацікавленість третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, у результаті справи не є підставою для відшкодування їй у даному випадкусудових витрат.

3. Розглядаючи справи, порушені на підставі позовів, заяв інших осіб, пов'язаних із порушенням антимонопольного законодавства, арбітражний суд повинен сповістити антимонопольний орган для забезпечення можливості його участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог.

Організація звернулася до арбітражного суду із заявою про визнання недійсними умовпроведення конкурсу на право укладання муніципального договору, оскільки ряд критеріїв, встановлених для учасників конкурсу, на думку організації, обмежує конкуренцію. При цьому арбітражний суд першої інстанції не повідомив антимонопольний орган про розгляд цієї справи.

У силу частини 1 статті 51 АПК РФ, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття судового акта, яким закінчується розгляд справи у першій інстанції арбітражного суду, якщо цей судовий акт може вплинути з їхньої права чи обов'язки стосовно однієї зі сторін. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням сторін або з ініціативи суду.

Відповідно до пункту 21 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 30.06.2008 № 30 "Про деякі питання, що виникають у зв'язку із застосуванням арбітражними судами антимонопольного законодавства", крім права на звернення до арбітражного суду з позовами, заявами про порушення антимонопольного законодавства частини 1 статті 23 Федерального закону від 26.07.2006 № 135-ФЗ "Про захист конкуренції"), антимонопольний орган через пункт 7 частини 1 статті 23 цього закону має право брати участь у розгляді судами справ, пов'язаних із застосуванням та (або) порушенням антимонопольного законодавства, порушених виходячи з позовів, заяв інших осіб. Тому, розглядаючи справи, порушені на підставі позовів, заяв інших осіб, арбітражний суд повинен сповістити антимонопольний орган для забезпечення можливості його участі.

Таким чином, непритягнення судом першої інстанції до участі у справі антимонопольного органусуперечить вимогам названих норм процесуального права.

4. При зверненні заінтересованої особи до арбітражного суду із заявою про визнання торгів недійсними, переможець торгів повинен брати участь у справі як відповідач, а не третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

З положень статті 447 та пункту 1 статті 449 ДК РФ випливає, що торги є способом укладання договору та наслідком визнання їх недійсними є недійсність договору. Вимога про визнання недійсними торгів фактично спрямовано визнання договору недійсним і може розглядатися як вимоги про недійсність угоди, укладеної за результатами торгів. Відповідно, такі вимоги фактично адресовані сторонам угоди, зокрема переможцю торгів.

У справах про заперечення угод відповідачами виступають сторони таких угод. У ситуації однієї зі сторін договору, укладеного у вигляді торгів, є переможець цих торгів (пункт 1 статті 447 ДК РФ), який і має бути залучено як відповідача.

Слід зазначити, що арбітражний суд, залучаючи переможця торгів як відповідача, часто вказує на те, що в силу частини 2 статті 51 АПК РФ треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають менший обсяг процесуальних прав порівняно зі сторонами арбітражного процесу . І тому участь переможця торгів у справі як третя особа, а не відповідача позбавляє її можливості скористатися певними процесуальними способами захисту, зокрема права на зміну підстави або предмета позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, відмова від позову, визнання позову чи укладання світового угоди, пред'явлення зустрічного позову, вимога примусового виконання судового акта. Відтак залучення переможця торгів як сторони у справі є обов'язковим, оскільки він, насамперед, є учасником договору, тоді як треті особи обмежені процесуальними правами та позбавлені права пред'являти зустрічні позови, заявляти про термін позовної давностіі т.п. Цей висновок відповідає позиції Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, викладеної в ухвалі від 15.07.2010 № 2814/10 у справі № А56-7912/2008.

Крім того, у пункті 44 постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації та Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 29.04.2010 № 10/22 "Про деякі питання, що виникають у судовій практиці при вирішенні спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових правСказано, що суперечки про визнання торгів недійсними розглядаються за правилами, встановленими для визнання недійсними оспорюваних угод. Дані роз'яснення підтверджують висновок про те, що переможець торгів повинен виступати як відповідач у справі. , проведених у порядку, встановленому для виконання судових актів, оскільки суди лише визначили загальний порядокта підхід до розгляду категорії справ, пов'язаних із запереченням торгів.

5. Арбітражне процесуальне законодавство передбачає розгляд спору за участю фізичних осіб, однак фізичні особи, які не мають статусу індивідуального підприємця, можуть бути залучені до участі у справі лише як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо спору, крім правил спеціальної підвідомчості справ.

У практиці зустрічаються ситуації, коли виникає необхідність у залученні громадянина, який не є індивідуальним підприємцем, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Індивідуальний підприємець звернувся до арбітражного суду з позовом про вселення позивача до нежилі приміщення. Позовна заява мотивована наявністю у позивача права оренди приміщень, що належать відповідачу на праві власності. Відповідач же просив припинити провадження у справі через невідомість спору арбітражному суду, оскільки відповідач не має статусу індивідуального підприємця і не здійснює підприємницьку діяльність.

Відповідно до статті 27 АПК РФ, арбітражні суди дозволяють економічні суперечки та розглядають справи за участю організацій, які є юридичними особами, громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність та мають статус індивідуального підприємця, а у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими федеральними законами, за участю утворень, що не мають статусу юридичної особи та громадян, які не мають статусу підприємця.

Пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації та Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 01.07.1996 № 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" передбачено, що з моменту припинення дії державної реєстраціїгромадянина як індивідуального підприємця, зокрема у зв'язку із закінченням терміну дії свідоцтва про державну реєстрацію, анулюванням державної реєстрації тощо, справи за участю зазначених громадян, у тому числі пов'язані з ними раніше підприємницькою діяльністю, підвідомчі судам загальної юрисдикції, крім випадків, коли такі справи було прийнято до провадження арбітражним судом з дотриманням правил про підвідомчості до настання вищевказаних обставин.

Дані положення свідчать про можливість розгляду справи по суті, якщо на момент звернення до арбітражного суду особа мала статус індивідуального підприємця і згодом його втратила.

За викладених вище обставин, з огляду на те, що відповідачем у справі має виступати фізична особа, що не має статусу індивідуального підприємця, суд касаційної інстанціїпідтвердив висновки судів першої та апеляційної інстанцій про припинення провадження у справі у зв'язку з непідвідомчістю спору арбітражному суду через те, що відповідачем є фізична особа, яка не зареєстрована як індивідуальний підприємець.

6. Прокурор у процесі має особливий статус, оскільки виступає на захист публічних інтересів, тому він не може брати участь у справі як третя особа, яка заявляє або не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

У судовій практиці є випадки, коли прокурори, наполягаючи на залученні їх у процес, що вже почався, або взагалі не можуть обґрунтувати свій процесуальний статус, або заявляють клопотання про залучення їх у справу як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. В обґрунтування останнього прокурори вказують на те, що згідно зі статтею 40 АПК РФ прокурор є особою, яка бере участь у справі, отже, він може бути також залучений і для участі у процесі як третя особа. Водночас стаття 40 АПК РФ встановлює, що прокурор є особою, яка бере участь у справі, у випадках, передбачених цим Кодексом.

Право прокурора вступати у процес передбачено у статті 52 АПК РФ, проте в арбітражному процесі прокурор має особливий статус, оскільки виступає на захист публічних інтересів, тому він не може брати участь у справі як третя особа, яка заявляє або не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору .

Слід також зазначити, що згідно з частиною 1 статті 51 АПК РФ треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступати у справу, якщо судовий акт, яким закінчується розгляд справи по суті, може вплинути на їхні права чи обов'язки щодо однієї зі сторін. Таким чином, для участі у справі як третя особа суб'єкт повинен мати матеріальну зацікавленість у результаті справи, яка у прокурора відсутня.

7. Діснуюче арбітражне процесуальне законодавство передбачає можливості оскарження визначень про вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, в арбітражний процес (комплексний аналіз статей 50, 51 і 188 АПК РФ).

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю звернувся до арбітражного суду з позовом про стягнення грошових коштів. Проте відповідач вказував, що позов заявлено неналежною стороною, оскільки позивач приєднався до іншого товариства та всі права перейшли до правонаступника. Ухвалою суду товариство з обмеженою відповідальністю було залучено до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо спору.

Не погодившись із цим визначенням, товариство з обмеженою відповідальністю звернулося з касаційною скаргою, у якій просило його скасувати у зв'язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Суд касаційної інстанції відмовив у задоволенні скарги, вказуючи на те, що частина 3 статті 51 АПК РФ не містить положень про те, що ухвали про набуття справи третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, або про залучення третьої особи до участі в справі, або про відмову в цьому може бути оскаржено.

Крім того, слід зазначити, що згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 28.05.2009 № 36 "Про застосування Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації при розгляді справ у арбітражному судіапеляційної інстанції" щодо ухвал про прийняття до провадження позовної заявиабо заяви (крім ухвали про прийняття заяви про визнання боржника банкрутом), про відновлення пропущеного процесуального терміну, про залишення позовної заяви (заяви) без руху, про призначення справи до судового розгляду, про оголошення перерви в судовому засіданні, про відкладення судового розгляду, про заміну або про відмову в заміні неналежного відповідача, про залучення до участі у справі або про відмову в залучення іншого відповідача, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, про залучення другого відповідача (крім визначень про відмову в задоволенні клопотання третьої особи з самостійними вимогами про набуття чинності), про виділення деяких вимог до окреме виробництвоабо про об'єднання справ, про призначення експертизи, про витребування доказів, про прийняття чи відхилення зауважень на протокол судового засідання, про відмову у накладенні чи складання судового штрафуможуть бути заявлені заперечення лише за оскарженні судового акта, яким закінчується розгляд справи сутнісно.

Підсумовуючи всьому вищевикладеному, ФАС ПО зазначає, що інститут третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, в арбітражному процесі є досить ефективним засобом, що сприяє швидкому, об'єктивному та всебічному розгляду господарських спорів. Передбачена закономМожливість участі в арбітражному процесі третіх осіб є додатковою гарантією для захисту прав та законних інтересів учасників економічного обороту. Ця гарантія є додатковою, тому що учасники економічного обороту, права та законні інтереси яких залежать від спору про право, що розглядаються в суді, сторонами якого вони не є, позбавлені можливості захищати свої права та законні інтереси, беручи участь у справі як сторони. Таку можливість вони придбають після розгляду та вирішення цієї справи по суті, але цей варіант пов'язаний для них із певними ускладненнями. Разом з тим їхня участь у справі як треті особи надає їм можливість для захисту власних прав та законних інтересів у вже існуючому процесі.

. Підстави, порядок та терміни призупинення попереднього слідства

1. Попереднє слідство зупиняється за наявності однієї з таких підстав:

1) особу, яка підлягає залученню як обвинувачуване, не встановлено;

Частина дев'ята статті 115 у взаємозв'язку з частиною третьою тієї ж статті та пунктом 2 частини першої статті 208 КПК України визнані такими, що не відповідають Конституції РФ у тій мірі, якою вони не передбачають ефективних засобів захисту законних інтересів власника майна, на яке накладено арешт для забезпечення виконання вироку у частині цивільного позову, У разі призупинення попереднього слідства у кримінальній справі у зв'язку з тим, що підозрюваний, обвинувачений втік від слідства (Постанова Конституційного Суду РФ від 31.01.2011 N 1-П).

3. Якщо у кримінальній справі залучено двох або більше обвинувачених, а підстави для призупинення відносяться не до всіх обвинувачених, то слідчий має право виділити в окреме провадження та призупинити кримінальну справу стосовно окремих обвинувачених.

4. На підставах, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, попереднє слідство припиняється лише після закінчення терміну. На підставах, передбачених пунктами 3 та 4 частини першої цієї статті, попереднє слідство може бути призупинено і до закінчення його строку.

5. До призупинення попереднього слідства слідчий виконує всі слідчі дії, провадження яких можливе за відсутності підозрюваного або обвинуваченого, та вживає заходів щодо його розшуку або встановлення особи, яка вчинила злочин.

Коментар до статті 208

1. Призупинення попереднього слідства є тимчасовою перервою у провадженні слідчих та інших процесуальних дій, обумовлений неможливістю їх проведення за відсутності підозрюваного, обвинуваченого.

2. Після призупинення попереднього слідства провадження будь-яких слідчих та інших процесуальних дій у кримінальній справі не допускається.

3. Підстави призупинення попереднього слідства пов'язані з неможливістю участі у справі підозрюваного, обвинуваченого. Відсутність або тяжке захворювання потерпілого, свідка, захисника та інших учасників судочинства не може бути підставою для призупинення попереднього слідства; якщо без їхньої участі неможливо завершити розслідування у справі, термін слідства має бути продовжено.

4. У зв'язку з невстановленням особи, яка підлягає залученню як обвинувачувана, попереднє слідство припиняється як у разі, коли відсутні достатні докази, що свідчать про причетність будь-якої конкретної особи до скоєння злочину, так і у разі, коли стосовно особи, залученого як обвинуваченого, кримінальне переслідуваннябуло припинено через його непричетність до злочину. При цьому передбачається, що сам факт скоєння суспільно небезпечного діяння та наявність у ньому складу злочину сумнівів не викликають. У зв'язку з невстановленням особи, яка підлягає залученню як обвинувачуване, попереднє слідство може бути призупинено лише після того, як закінчилися терміни розслідування та виконані всі слідчі дії, які можливі за відсутності обвинуваченого (включаючи і ті, що спрямовані на його встановлення та розшук). У кримінальній справі, порушеній стосовно конкретної особи, призупинення попереднього слідства відповідно до п. 1 ч. 1 коментованої статті можливе лише після припинення кримінального переслідування щодо підозрюваного.

5. У п. 2 ч. 1 коментованої статті передбачено, по суті, дві самостійні підстави для призупинення попереднього слідства: те, що обвинувачений, підозрюваний втік від слідства, та те, що місцезнаходження обвинуваченого, підозрюваного невідоме. Необхідність розрізнення цих підстав зумовлена ​​тим, що вони тягнуть різні як кримінально-процесуальні, а й кримінально-правові наслідки. У випадку, якщо обвинувачений, підозрюваний втік від слідства або суду, попереднє слідство може бути призупинено практично на необмежений термін, оскільки в цьому випадку протягом терміну давності кримінальної відповідальностізупиняється та може бути відновлено лише після затримання підозрюваного, обвинуваченого або його явки (ч. 3 ст. 78 КК). За невідомості місцезнаходження обвинуваченого, яка не пов'язана безпосередньо з його приховуванням від слідства, протягом терміну давності не зупиняється і при його закінченні кримінальна справа підлягає припиненню.

6. Обвинувачений, підозрюваний визнається таким, що скрився від слідства, якщо він, знаючи про винесення слідчим постанови про залучення його як обвинуваченого, навмисно змінює своє місцезнаходження або іншим чином ухиляється від явки за викликами дізнавача, слідчого або прокурора. Про існування такої постанови особі може стати відомо як у результаті пред'явлення йому звинувачення, так і внаслідок оголошення його в розшук, напрями клопотання про його видачу владі країни, в якій він наразі перебуває, тощо. Факт інформування особи про те, що вона є обвинуваченим, підозрюваним у кримінальній справі, має бути підтверджений у кожному конкретному випадку зупинення попереднього слідства.

7. Попереднє розслідування зупиняється через невідомість місцезнаходження обвинуваченого, підозрюваного в тих випадках, коли спочатку, з моменту винесення постанови про порушення кримінальної справи стосовно конкретної особи, про застосування до неї запобіжного заходу або про залучення особи як обвинуваченого, слідство не мало даних про його місці проживання або коли місце проживання було змінено, але при цьому немає підстав вважати, що обвинувачений, підозрюваний прагнув ухилитися від слідства або дізнання.

8. Призупинення попереднього розслідування у зв'язку з відсутністю реальної можливості участі у кримінальній справі обвинуваченого, підозрюваного, місце знаходження якого відомо, може мати місце насамперед у тих випадках, коли обвинувачений, підозрюваний перебуває за межами РФ і ухиляється від явки за викликами дізнавача, слідчого чи прокурора. З цієї підстави провадження може бути призупинено і в інших ситуаціях (зокрема, коли обвинувачуваний, підозрюваний перебуває у відомому місці біля РФ, але доступом до нього з об'єктивних причин утруднений).

9. На підставі п. 4 ч. 1 коментованої статті попереднє слідство зупиняється, якщо: 1) обвинувачений, підозрюваний страждає важким захворюванням(психічним чи соматичним); 2) захворювання носить тимчасовий характер, що констатується у разі, коли після деякого часу можливе як повне одужання обвинуваченого, так і зняття гострих форм захворювання; 3) захворювання за своїм характером таке, що воно перешкоджає участі особи у слідчих та інших процесуальних діях. Наявність у обвинуваченого, підозрюваного на таке тяжке захворювання засвідчується медичним висновком, яке може бути підготовлене як лікарською комісією, так і одноосібно лікарем - спеціалістом у відповідній галузі медицини.

10. Висновок про наявність або відсутність у обвинуваченого, підозрюваного на тяжке захворювання може бути підготовлений лікарем як на підставі постанови дізнавача або слідчого, так і на прохання самого обвинуваченого, його захисника або законного представника. Наявність у обвинуваченого, підозрюваного захворювання може бути підтверджено також медичними довідкамита висновками, підготовленими поза зв'язком із провадженням у кримінальній справі, а іноді і до його початку.

11. У тих випадках, коли з метою встановлення психічного (а часом і фізичного) стану обвинуваченого, підозрюваного призначається судова експертиза, до отримання її результатів попереднє слідство у справі може бути припинено. Експертиза є слідчою дією, а відповідно до ч. 5 коментованої статті призупинення попереднього слідства у зв'язку з тяжким захворюванням обвинуваченого допускається лише після виконання всіх слідчих дій, Виробництво яких можливе за відсутності обвинуваченого.

12. Якщо внаслідок судово-психіатричної експертизи, проведеної в період попереднього слідства, у обвинуваченого, підозрюваного буде встановлено психічний розлад, що настав після скоєння злочину та виключає застосування до нього кримінального покарання, слідчий виносить ухвалу не про зупинення попереднього слідства, а про направлення до суду для застосування примусових заходів медичного характеру. Такий захід у вигляді приміщення особи психіатричний стаціонарможе застосовуватись лише за судовим рішенням.

13. Після того, як особа вилікується (або принаймні у нього буде знято реактивний стан), суд за поданням відповідного медичного закладуабо на прохання зацікавлених осібскасовує примусовий захід медичного характеру та спрямовує справу прокурору, який залежно від конкретних обставин поновлює слідство або приймає рішення про припинення кримінальної справи.

14. За наявності однієї із зазначених у ч. 1 цієї статті підстав та передбачених у ч. 4 та 5 цієї статті умов слідчий виносить постанову про зупинення попереднього слідства. Ця постанова має бути мотивованою. У ньому необхідно вказати: а) злочин, у зв'язку з виявленням ознак якого ведеться провадження у кримінальній справі; б) обставини, що стали підставою для призупинення попереднього слідства; в) наявність умов, за яких допускається можливість такого зупинення.

15. Попереднє слідство зупиняється у кримінальній справі в цілому, навіть якщо підстави для цього стосуються лише однієї з кількох обвинувачених або осіб, які підлягають притягненню до кримінальної відповідальності. Водночас, якщо при провадженні попереднього слідства у справах про злочини, вчинені групою осіб, виявляються підстави для зупинення слідства, які стосуються лише деяких з них, має бути розглянуто питання про виділення кримінальної справи стосовно цих осіб на окреме провадження. Розгляд такого питання має визнаватись обов'язковим, якщо хоча б один із обвинувачених, щодо якого немає підстав для зупинення провадження, утримується під вартою або щодо його застосовані такі примусові заходи, як тимчасове усунення з посади або накладення арешту на майно.

16. Призупинення попереднього слідства у випадках, коли особа, яка підлягає залученню як обвинувачуваний, не встановлена, а також якщо обвинувачений, підозрюваний втік від попереднього слідства або його місцезнаходження невідоме з інших причин, можливе лише за умови, що закінчився термін попереднього слідства. У випадках, якщо участь у кримінальній справі обвинуваченого, підозрюваного, чиє місцезнаходження відомо, але його участь у кримінальній справі неможлива або якщо обвинувачений, підозрюваний страждає на тяжке захворювання, попереднє слідство може бути призупинено і до закінчення терміну розслідування.

17. Обов'язковою умовоюЗупинення попереднього слідства є виконання всіх слідчих дій, провадження яких можливе за відсутності обвинуваченого або підозрюваного.

18. Одночасно із призупиненням попереднього слідства у кримінальній справі у зв'язку з невстановленням особи, яка підлягає залученню як обвинувачувана, або у зв'язку з тим, що обвинувачений втік від попереднього слідства або його місцезнаходження невідомо з інших причин, слідчий зобов'язаний вжити заходів для його розшуку. При цьому розшук обвинуваченого у зупиненій кримінальній справі не може здійснюватись за допомогою слідчих дій.

, обвинувачений та його захисник .

2. Після припинення попереднього слідства слідчий:

1) у разі, передбаченому пунктом 1 частини першої статті 208 цього Кодексу, вживає заходів щодо встановлення особи, яка підлягає залученню як підозрювана або обвинувачувана;

2) у випадку, передбаченому пунктом 2 частини першої статті 208 цього Кодексу, встановлює місце знаходження підозрюваного або обвинуваченого, а якщо він втік, вживає заходів щодо його розшуку.

3. Після припинення попереднього слідства провадження слідчих дій не допускається.

Малюта Скуратов – молодший синГенерального прокурора РФ.

((З невиданого словника))

СТАТТЯ 59 КПК України: ОБСТАВИНИ, УСУНІ СУДДЮ ВІД УЧАСТІ У РОЗГЛЯДІ КРИМІНАЛЬНОЇ СПРАВИ

Суддя не може брати участь у розгляді робили

1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, свідком, а також якщо він брав участь у даній справі як експерт, фахівець, перекладач, особа, яка робила дізнання, слідчого, обвинувача, захисника, законного представника обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він є родичем потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, родичем обвинуваченого або його законного представника, родичем обвинувача, захисника, слідчого або особи, яка робила дізнання;

3) якщо є інші обставини, що дають підстави вважати, що суддя особисто, прямо чи опосередковано зацікавлений у цій справі.

До складу суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть входити особи, які перебувають у спорідненості між собою.

(У ред. Указу Президії Верховної Ради РРФСР від 31.08.66-Відомості Верховної Ради РРФСР, 1966 № 36, ст. 1018)

Ця стаття має пояснювальне значення: визначення суддя може бути замінено на прокурор, слідчий, дізнавач або експерт.

СТАТТЯ 60 КПК України: НЕДОПУСНІСТЬ ПОВТОРНОЇ УЧАСТІ СУДДІ У РОЗГЛЯДІ СПРАВИ

Суддя, який перевіряв законність та обґрунтованість арешту або продовження терміну тримання під вартою, не може брати участь у розгляді тієї самої справи в суді першої та другої інстанції або в порядку нагляду, однак має право розглядати повторну скаргу у порядку, передбаченому статтею 2202 цього Кодексу.

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участь у розгляді цієї справи в суді другої інстанції або в порядку нагляду, а також брати участь у новому розгляді справи в суді першої інстанції у разі скасування вироку або ухвали про припинення справи, постановлених за його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в суді другої інстанції, не може брати участь у розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в порядку нагляду, а також у новому розгляді справи в суді другої інстанції після скасування ухвали, ухваленої за його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи у порядку нагляду, не може брати участь у розгляді тієї самої справи в суді першої та другої інстанції.

(У ред. Указу Президії Верховної Ради РРФСР від 08.08.83; Закону РФ від 23.05.92 № 2825-1 - Відомості Верховної Ради УРСР, 1983, № 32, ст. 1153; 1992, № 25, № 25

Коментаріх не потребує.

СТАТТЯ 61 КПК України: ВІДВІД СУДДІ

За наявності обставин, зазначених у статтях 59 та 60 цього Кодексу, суддя зобов'язаний заявити про самовідведення. З тих же підстав відвід судді може бути заявлений обвинувачем, захисником, підсудним, а також потерпілим та його представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їхніми представниками.

Відведення має бути мотивоване і заявлене до початку судового слідства. Пізніше заява відведення допускається лише у випадках, коли підстава для нього стала відомою особі, яка заявляє відвід, після початку судового слідства.

Коментаріх не потребує.

СТАТТЯ 62 КПК України: ПОРЯДОК ДОЗВОЛУ ЗВІТЛЕННЯ, ЗАЯВЛЕНОГО СУДДЯ

Відвід, заявлений судді, дозволяється рештою суддів без відведеного, який, проте, вправі попередньо публічно викласти іншим суддям своє пояснення щодо заявленого йому отвода. За рівності голосів суддя вважається відведеним.

Відведення, заявлене двом суддям або всьому складу суду, дозволяється судом у повному складі простою більшістю голосів.

Питання про відведення дозволяється судом у нарадчій кімнаті.

Відведення, заявлене судді, що розглядає справу одноосібно, дозволяється тим самим суддею.

(У ред. Закону РФ від 29.05.92 № 2869-1 - Відомості СНД РФ і ЗС РФ, 1992, № 27, 1560)

Коментаріх не потребує.

СТАТТЯ 63 КПК України: ВІДВІД ПРОКУРОРУ

Прокурор не може брати участі у провадженні у справі за наявності підстав, зазначених у статті 59 цього Кодексу.

Участь прокурора у провадженні попереднього слідства чи дізнання, так само як підтримання ним обвинувачення на суді не є перешкодою для подальшої участі його у справі.

За наявності підстав для відведення прокурор зобов'язаний усунутися від участі у справі. З цих самих підстав прокурору може бути заявлений відвід обвинуваченим, захисником, і навіть потерпілим та її представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем чи його представниками.

Питання про відведення прокурора дозволяється при провадженні дізнання та попереднього слідства вищим прокурором, а в суді – судом, що розглядає справу.

(У ред. Указу Президії Верховної Ради УРСР від 08.08.83 - Відомості Верховної Ради УРСР, 1983, № 32, ст. 1153)

Відведення прокурора будь-яким із учасників процесу може здійснюватися лише шляхом звернення до вищого прокурора. Скаржитися на прокуратуру до міліції безглуздо, бо прокуратура є наглядовою інстанцією над МВС, ФСБ, РУОП та іншими правоохоронними структурами, за винятком суду.

Це аж ніяк не порожня примітка, тому що дуже часто громадяни звертаються з приводу будь-яких дій прокурора до МВС та отримують там відмову.

Саме собою відведення прокурора - велика рідкість. Зазвичай прокурор є чимось на зразок тубільного царька у ввіреному йому районі чи місті та її стосунки з оточуючими будуються за схожими принципами. Така система питомих князівств, та ще й присмачена споконвічно російським менталітетом, робить боротьбу з прокуратурою гострою та непередбачуваною. Тому будь-яка дія, спрямована проти цієї гілки влади, має виконуватися акуратно і з наявністю вагомих обставин.

Про те, що прокурор сам «повинен усунутись від участі у справі», варто забути одразу. Це майже неможливо.

Інша справа, коли у вас є всі підстави вважати, що його участь веде до негативного для вас результату. Але тут існує дилема - зазвичай громадянин бере участь у кримінальній справі районному рівні, де нагляд за законністю здійснює районний прокурор. Якщо його відвести, хто візьме він функції? Його заступник? Дякую, звільніть. За такого розкладу Вам точно «кранти».

Закон, на жаль, не дає відповіді на це запитання. За логікою функції наглядової інстанції повинен прийняти на себе прокурор міста або один ніяк не може знайти точок дотику. Тому відвід прокурора - крайній захід і вдаватися до нього треба з огляду.

Єдиним розумним та відповідним Законом способом є аргументоване звернення. Аргументи тут одні - копія Ваших заяв про дотримання Ваших Цивільних та Конституційні правата негативні відповіді на них прокурора. Кількість подібних аргументів має бути не меншою за три.

Уникайте у своїй заяві словосполучень "я припускаю", "мені здається", "він злочинець" і т.д. письмовому виглядівсе має бути чітко, ясно та підтверджено документально; те, що Ви хочете сказати, - викладіть усно на прийомі при подачі заяви. Але пам'ятайте: прокурори – дуже відокремлена каста, яка ще менше за міліцію дозволяє «наїжджати» на своїх.

СТАТТЯ 64 КПК України: ВІДВІД СЛІДЧОГО І ОСОБИ, ЩО ВИРОБЛЯЄ ДІЗНАННЯ

Слідчий або особа, яка провадить дізнання, не можуть брати участь у розслідуванні справи за наявності підстав, передбачених статтею 59 цього Кодексу. Їхня участь у дізнанні або попередньому слідстві, яке проводилося раніше у цій справі, не є підставою для відведення.

За наявності підстав для відведення слідчий або особа, яка провадить дізнання, зобов'язані усунутися від участі у справі. З цих самих підстав їм може бути заявлений відвід підозрюваним, обвинуваченим, захисником, і навіть потерпілим та її представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем чи його представниками.

Питання про відведення слідчого чи особи, яка здійснює дізнання, дозволяється прокурором.

(У ред. Указу Президії Верховної Ради УРСР від 08.08.83 - Відомості Верховної Ради УРСР, 1983, № 32, ст. 1153)

Відведення слідчого або дізнавача - надзвичайно важлива обставина справи, здатна повністю змінити ситуацію на Вашу користь (знову ж таки тут немає різниці, хто Ви за процесуальним статусом).

Колектив слідчих досить різнорідний - зустрічаються молоді та завзяті, втомлені та байдужі, відверто куплені та начебто чесні. Перехід кримінальної справи від одного слідчого до іншого змінює характер, і практичні мети розслідування. Міркування про буквальне дотримання Закону залишимо юристам-теоретикам, решта прекрасно знають, що сприйняття в нашому Світі суб'єктивне і ніякі інструкції на людську природу не можуть вплинути.

Тому якщо у Вас виникло відчуття (Автор сподівається, що не на порожньому місці), що слідчий упирається і не бажає прислухатися до Ваших аргументів, вживіть заходів до його заміни. Тут дуже підходить стаття 20 КПК України «Всестороннє, повне та об'єктивне дослідження причин справи» - є, до чого прив'язатися.

Існує два способи зміни слідчого:

м'який та спокійний;

жорсткий, але з певною часткою гумору.

1. М'який та спокійний спосіб.

Для здійснення дії Вам необхідно протягом обраного підготовчого терміну (2-3 тижні) завалити слідчого своїми клопотаннями та заявами з приводу, особливо напираючи на обмеження Ваших прав на захист, причому саме з його боку. Кількість заяв має відповідати кількості Ваших претензій за принципом: одна претензія – одне клопотання, з обов'язковими копіями щодо інстанцій.

Коли справа почне розбухати, а це відбувається швидко, бо вже протягом перших 10 днів слідства 3-4 претензії у Вас з'являться, сам слідчий перестане розуміти, що робити з усім цим. Та й наглядові інстанції, звідки приходитимуть копії Ваших заяв із резолюцією: «Розібратися», теж не зазнають особливого захоплення. Слідчий, який веде Вашу справу, у начальницьких інстанцій співчуття не викликатиме. У слідчих колах існує напіввійськовий принцип:

«Кожен справляється зі справою сам». Того, хто не виправдав «високої довіри» і втрутив у справу оточуючих із задоволенням, штовхають і начальство, і товариші по службі.

Таким чином, Ваше прохання про зміну слідчого (після відповідної стоси заяв) буде сприйняте з розумінням.

З новим слідчим необхідно налагоджувати контакт із початку за загальним принципам.

2. Жорсткий спосіб (для «справжніх» чоловіків).

Якщо Ви, прочитавши цю фразу, подумаєте, що далі буде розміщено список місць, де можна купити пістолет «ТТ», то Ви помиляєтеся. Автор не пропонує таких радикальних способів відведення. Чоловіча поведінка зовсім не означає необхідності «зачищати» слідчого, махати кулаками чи навіть просто обзивати його «процесуальним імпотентом». Це грубо та неетично.

Набагато корисніше поставити його в ідіотський стан перед своїм керівництвом. Це можна робити на будь-якому етапі, але переважно, коли у Вас немає часу на тривале суперечка або коли слідчий Вам відверто набрид.

Для цього Вам необхідно письмово зафіксувати наступний текст шляхом окремої заяви або запису в протоколі:

«Я, громадянин Борзов П. І., відмовляюся більше давати будь-які свідчення слідчому Тупоглазову У. У. через його необ'єктивність і упередженість. Всі пояснення щодо цього факту я дам лише прокурору особисто у присутності начальника Слідчого Відділу Х-ського району. Прошу вважати мою заяву відведенням слідчого Тупоглазова У. У. у зв'язку з найгрубішим порушенням ним мого права на захист та Законодавчих норм».

(число, підпис).

Звичайно, одночасно із цим записом у протоколі Ви повинні бути готові конкретно говорити про порушення слідчого, скласти список фактів. Оскільки допити ведуться зазвичай віч-на-віч, потрібно вказати, що слідчий неодноразово (!) відмахувався від Ваших слів; відмовлявсяговорити про обставини, що вказують на Вашу невинність, та не допитувавсвідків, які можуть цю невинність підтвердити.

За наявності такого запису «Тупоглазів» виглядатиме дуже шкода, і його начальство, щоб уникнути скандалу, змінить його на більш об'єктивного. Новому слідчому обов'язково потрібно пояснити, чому Ви пішли на такі крайні заходи, розповівши йому про якісь зовсім дикі дії «Тупоглазова».

Цей спосіб гарний своєю радикальністю, але користуватися ним можна лише один раз. Повторення призведе до зворотного результату.

СТАТТЯ 65 КПК України: ВІДВІД СЕКРЕТАРЯ СУДОВОГО ЗАСІДАННЯ

Правила, викладені у статтях 59 та 61 цього Кодексу, належать до секретаря судового засідання. Попередня його участь у справі як секретар судового засідання не є підставою для відведення.

Питання відведення секретаря дозволяється судом, який розглядає справу.

Коментаріх не потребує.

СТАТТЯ 66 КПК України: ВІДВІД ПЕРЕКЛАДНИКА

Перекладач не може брати участі у провадженні у справі за наявності підстав, передбачених статтею 59 цього Кодексу, а також у разі, коли виявиться його некомпетентність.

За наявності цих підстав перекладачу може бути заявлений відвід підозрюваним, обвинуваченим, захисником, обвинувачем, а також потерпілим та його представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їхніми представниками.

Попередня участь у справі особи як перекладача не є підставою для її відведення.

Питання про відведення перекладача дозволяється при провадженні дізнання або попереднього слідства відповідно особою, яка провадить дізнання, слідчим або прокурором, а в суді - судом, що розглядає справу.

(У ред. Указу Президії Верховної Ради УРСР від 08.08.83 - Відомості Верховної Ради УРСР, 1983, № 32, ст. 1153)

Коментаріх не потребує.

СТАТТЯ 66" КПК України: ВІДПІД ФАХІВЦЯ

(запроваджено Указом Президії Верховної Ради УРСР від 31.08.66 - Відомості Верховної Ради УРСР, 1966, № 36, ст. 1018)

Фахівець не може брати участі у провадженні у справі за наявності підстав, передбачених статтею 67 цього Кодексу. Попередня участь у справі особи як спеціаліста не є підставою для її відведення.

Коментаріх не потребує.

СТАТТЯ 67 КПК України: ВІДПОВІДЬ ЕКСПЕРТА

Експерт не може брати участі у провадженні у справі:

1) за наявності підстав, передбачених статтею 59 цього Кодексу; попередня його участь у справі як експерт не є підставою для відведення;

2) якщо він знаходився або перебуває у службовій чи іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача;

3) якщо він робив у цій справі ревізію, матеріали якої послужили підставою для порушення кримінальної справи;

3а) якщо він брав участь у справі як спеціаліст, за винятком випадку участі лікаря - спеціаліста в галузі судової медицини, у зовнішньому огляді трупа;

4) у разі, коли виявиться його некомпетентність.

Питання про відведення спеціаліста вирішується у порядку, передбаченому статтею 66 цього Кодексу.

(У ред. Указу Президії Верховної Ради РРФСР від З1.08.66 - Відомості Верховної Ради РРФСР, 1966 № 36, ст. 1018)

Реально можна використати пункт 4 цієї статті. Про те, як це робиться, докладно викладено у коментарях до статей про експертизу.

СТАТТЯ 67/1 КПК України: ОБСТАВИНИ, ВИКЛЮЧНІ УЧАСТЬ У СПРАВІ АДВОКАТУ, ПРЕДСТАВНИКА ГРОМАДСЬКОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ В ЯКІСТІ ЗАХИЩНИКА АБО ПРЕДСТАВНИКА ПОТЕРПЕЦЬ

(запроваджено Указом Президії Верховної Ради УРСР від 08.08.83 - Відомості Верховної Ради УРСР, 1983, № 32, ст. 1153)

Адвокат, представник професійного союзута інший громадської організаціїне вправі брати участь у справі як захисник або представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, якщо він у цій справі надає або раніше надавав юридичну допомогуособі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про ведення справи, або якщо вона раніше брала участь як суддя, прокурор, слідчий, особа, яка проводила дізнання, експерта, спеціаліста, перекладача, свідка або понятого, а також якщо в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з яким адвокат, представник професійного союзу та іншої громадської організації полягає у родинних стосунках.

Питання про відведення адвоката, представника професійної спілки та іншої громадської організації вирішується у порядку, передбаченому статтею 66 цього Кодексу.

Коментаріх не потребує.

Іспит на адвоката

Питання 372. Обставини, що виключають можливість участі у судочинстві судді, прокурора, слідчого, дізнавача, секретаря судового засідання, перекладача, захисника та представника. Самовідведення та відведення, порядок їх заяви та дозволу.

Питання 372. Обставини, що виключають можливість участі у судочинстві судді, прокурора, слідчого, дізнавача, секретаря судового засідання, перекладача, захисника та представника. Самовідведення та відведення, порядок їх заяви та дозволу.

Відповідно до ст. 62 КПК за наявності підстав для відведення, передбачених гол. 9, суддя, прокурор, слідчий, дізнавач, секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, захисник, а також представники потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача зобов'язані усунутися від участі у провадженні у кримінальній справі. У разі якщо зазначені особи не усунулися від участі у провадженні у кримінальній справі, відведення ним може бути заявлене підозрюваним, обвинуваченим, його законним представником, захисником, а також державним обвинувачем, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем чи його представниками.

Суддя, прокурор, слідчий, дізнавач не може брати участь у провадженні у кримінальній справі, якщо він (ст. 61 КПК):

1) є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або свідком у цій кримінальній справі;

2) брав участь у якості присяжного засідателя, експерта, спеціаліста, перекладача, понятого, секретаря судового засідання, захисника, законного представника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, а суддя також – як дізнавач, слідчий, прокурор у цій кримінальній справі;

3) є близьким родичем або родичем будь-якого з учасників провадження у даній кримінальній справі.

Особи, зазначені в частині першій статті 61 КПК, не можуть брати участь у провадженні у кримінальній справі також у випадках, якщо є інші обставини, що дають підстави вважати, що вони особисто, прямо чи опосередковано зацікавлені у результаті цієї кримінальної справи.

Крім перерахованих вище, існують додаткові обставини, що виключають можливість участі судді у розгляді кримінальної справи. Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участь у розгляді даної кримінальної справи в суді другої інстанції або в порядку нагляду, а також брати участь у новому розгляді кримінальної справи в суді першої або другої інстанції або у порядку нагляду у разі скасування винесених з його участю вироку, і навіть ухвали, постанови про припинення кримінальної справи (ст. 63 КПК).

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді другої інстанції, не може брати участь у розгляді цієї кримінальної справи в суді першої інстанції або в порядку нагляду, а також у новому розгляді тієї самої справи в суді другої інстанції після скасування вироку, ухвали, постанови, винесеного за його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в порядку нагляду, не може брати участь у розгляді тієї самої кримінальної справи в суді першої чи другої інстанції.

Захисник, представник потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача немає права брати участь у провадженні у кримінальній справі, якщо він (ст. 72 КПК):

1) раніше брав участь у провадженні у даній кримінальній справі як суддя, прокурор, слідчий, дізнавач, секретар судового засідання, свідок, експерт, фахівець, перекладач або понятий;

2) є близьким родичем або родичем судді, прокурора, слідчого, дізнавача, секретаря судового засідання, який брав або бере участь у провадженні у даній кримінальній справі, або особи, інтереси якої суперечать інтересам учасника кримінального судочинства, який уклав з ним угоду про надання захисту;

3) надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам підозрюваного, обвинувачуваного або поданого ним потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача.

Рішення про відведення захисника, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача приймається у порядку, встановленому частиною першою статті 69 КПК.

Секретар судового засідання, перекладач підлягають відводу з тих самих підстав, як і особи з боку обвинувачення та захисту. Відведення перекладачеві може бути заявлене також у разі виявлення некомпетентності перекладача – як сторонами, так і свідком, експертом чи фахівцем (ст. ст. 68, 69 КПК).

Не є підставою для відведення:

-прокурора- участь прокурора у провадженні попереднього розслідування, а також його участь у судовому розгляді (ст. 66 КПК);

- слідчого чи дізнавача– попередня участь керівника слідчого органу, слідчого, дізнавача у провадженні попереднього розслідування у даній кримінальній справі (ст. 67 КПК);

- секретаря чи перекладача- Попередня участь особи у провадженні у кримінальній справі в тому ж статусі.

Порядок розгляду заяви про відведення.

Відведення судді. Відведення судді заявляється на початок судового слідства, а разі розгляду кримінальної справи судом з участю присяжних засідателів – до формування колегії присяжних засідателів. У ході подальшого судового засідання заява про відведення допускається лише у разі, коли підстава для нього раніше не була відома стороні (ст. 64 КПК).

Відведення, заявлене судді, дозволяється судом у нарадчій кімнаті з винесенням ухвали або постанови.

Відведення, заявлене судді, дозволяється рештою суддів, якщо кримінальну справу розглядає суд колегіально, без судді, якому заявлено відведення. Суддя, якому заявлений відвід, має право до видалення інших суддів до нарадчої кімнати публічно викласти пояснення щодо заявленого йому отвода.

Відведення, заявлене декільком суддям чи всьому складу суду, дозволяється тим самим судом у повному складі більшістю голосів.

Відведення, заявлене судді, що одноосібно розглядає кримінальну справу, або клопотання про застосування запобіжного заходу або провадження слідчих дій, або скаргу на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи або про її припинення, дозволяється цим же суддею.

У разі задоволення заяви про відведення судді, кількох суддів або всього складу суду кримінальну справу, клопотання чи скарга передаються у провадження відповідно іншого судді або іншого складу суду у порядку, встановленому КПК (ст. 65 КПК).

Відведення прокурора. Рішення про відведення прокурора в ході до судового провадженняу кримінальній справі приймає вищий прокурор, а під час судового провадження – суд, який розглядає кримінальну справу (ст. 66 КПК).

Відведення слідчого чи дізнавача. Рішення про відведення слідчого приймає керівник слідчого органу, а рішення про відвід дізнавача приймає прокурор. Рішення про відведення керівника слідчого органу приймає вищого керівника слідчого органу (ст. 67 КПК).

Відведення секретаря судового засідання. Рішення про відведення секретаря судового засідання приймає суд, який розглядає кримінальну справу, або суддя, який головує у суді за участю присяжних засідателів (ст. 68 КПК).

Відведення перекладача. Рішення про відведення перекладача в ході досудового провадженняу кримінальній справі приймає дізнавач, слідчий, а також суд у випадках, передбачених статтею 165 КПК. У ході судового провадження зазначене рішення приймає суд, який розглядає цю кримінальну справу, або суддя, який головує в суді за участю присяжних засідателів (ст. 69 КПК).

З книги Кодекс РФ про адміністративні правопорушення автора Закони РФ

Стаття 25. 12. Обставини, що виключають можливість участі у провадженні у справі про адміністративному правопорушенні 1. До участі у провадженні у справі про адміністративне правопорушення як захисник та представник не допускаються особи у разі, якщо вони

З книги Кримінального кодексу РФ автора Закони РФ

Стаття 298. Наклепи щодо судді, присяжного засідателя, прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання, судового пристава, судового виконавця 1. Наклепи щодо судді, присяжного засідателя або іншої особи, яка бере участь у відправленні правосуддя, у зв'язку з цим

З книги Арбітражний процесуальний кодекс РФ автора Закони РФ

Стаття 23. Відведення помічника судді, секретаря судового засідання, експерта, перекладача 1. Помічник судді, секретар судового засідання, експерт, перекладач не можуть брати участь у розгляді справи та підлягають відведенню на підставах, передбачених статтею 21 цього

З книги Цивільний процесуальний кодекс автора Закони РФ

Стаття 18. Підстави для відведення прокурора, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача 1. Підстави для відведення судді, зазначені у статті 16 цього Кодексу, поширюються також на прокурора, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста,

З книги Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення (КоАП РФ) автора Дума Державна

З книги Цивільний процесуальний кодекс Російської Федерації Текст із ізм. та дод. на 10 травня 2009 року автора Колектив авторів

З книги Кримінально-процесуальне право автора Невська Марина Олександрівна

17. Обставини, що виключають участь у кримінальному судочинстві. Відведення З питанням про учасників кримінального процесу тісно пов'язане питання про обставини, за наявності яких особи, які беруть участь у розгляді справи (їх перелік позначений у ч. 1 ст. 62 КПК України), підлягають

Із книги Правові основисудової медицини та судової психіатрії в Російській Федерації: Збірник нормативних правових актів автора Автор невідомий

СТАТТЯ 18. Підстави для відведення прокурора, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача 1. Підстави для відведення судді, зазначені у статті 16 цього Кодексу, поширюються також на прокурора, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста,

З книги Кримінального кодексу Російської Федерації. Текст із змінами та доповненнями на 1 жовтня 2009 р. автора Автор невідомий

СТАТТЯ 25.12. Обставини, що виключають можливість участі у провадженні у справі про адміністративне правопорушення 1. До участі у провадженні у справі про адміністративне правопорушення як захисник та представник не допускаються особи у разі, якщо вони

З книги Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації. Текст із змінами та доповненнями на 1 жовтня 2009 р. автора Автор невідомий

СТАТТЯ 72. Обставини, що виключають участь у провадженні у кримінальній справі захисника, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача 1. Захисник, представник потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача не має права

З книги Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення. Текст із змінами та доповненнями на 1 листопада 2009 р. автора Автор невідомий

Стаття 298. Наклепи щодо судді, присяжного засідателя, прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання, судового пристава, судового виконавця 1. Наклепи щодо судді, присяжного засідателя або іншої особи, яка бере участь у відправленні правосуддя, у зв'язку з цим

З книги Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації. Текст із змінами та доповненнями на 1 листопада 2009 р. автора Автор невідомий

Стаття 23. Відведення помічника судді, секретаря судового засідання, експерта, перекладача 1. Помічник судді, секретар судового засідання, експерт, перекладач не можуть брати участь у розгляді справи та підлягають відведенню на підставах, передбачених статтею 21 цього

З книги Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації автора Дума Державна

Стаття 25-12. Обставини, що виключають можливість участі у провадженні у справі про адміністративне правопорушення 1. До участі у провадженні у справі про адміністративне правопорушення як захисник та представник не допускаються особи у разі, якщо вони

З книги Коментар до Арбітражного процесуальному кодексуРосійської Федерації (постатейний) автора Власов Анатолій Олександрович

Стаття 72. Обставини, що виключають участь у провадженні у кримінальній справі захисника, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача 1. Захисник, представник потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача не має права

З книги автора

Стаття 72. Обставини, що виключають участь у провадженні у кримінальній справі захисника, представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача 1. Захисник, представник потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача не має права

З книги автора

Стаття 23. Відведення помічника судді, секретаря судового засідання, експерта, перекладача 1. Підстави для відведення судді або арбітражного засідателя (див. коментар до ст. 21 АПК) поширюються також на помічника судді, секретаря судового засідання, експерта, перекладача.