Основні теорії імунітету держави. Банківські рахунки дипломатичних представництв

Закон про юрисдикційні імунітети: на межі права та політики

Комітет Державної Думи з питань власності веде роботу над проектом закону «Про юрисдикційний імунітет іноземної держави та майна іноземної держави Російської Федерації», який був внесений до Державної Думи 5 серпня 2015 р. Відповідно до законопроекту з 1 січня 2016 р. суди можуть бути уповноважені обмежувати імунітет іноземних держав щодо спорів, що виникають із цивільно-правових угод та підприємницької діяльності, трудових правовідносин, участі в організаціях, а також щодо спорів, що стосуються прав на майно, відшкодування шкоди, інтелектуальної власності або пов'язаних із експлуатацією судна. Крім цього, законопроект містить норми, що регулюють забезпечувальні заходи щодо іноземної держави та виконання судових рішень.
Варто відмітити що законодавче регулюванняобмеження юрисдикційного імунітету іноземної держави не є новаторством, оскільки подібні законидіють у США, Великій Британії та інших країнах.
У пояснювальній записці до законопроекту зазначено, що ухвалення закону обумовлено розширенням масштабу зовнішньоекономічних зв'язків, виникненням тенденції відмови держав від юрисдикційного імунітету, а також зростанням кількості позовів, що пред'являються до Російської Федерації, та поширенням концепції обмеженого імунітету. Крім того, цей законопроект стане своєрідною відповіддю на спробу обмеження юрисдикційного імунітету, зроблену Бельгією та Францією щодо Росії. У цих державах після визнання рішення міжнародного арбітражуу Гаазі у справі ЮКОСу було порушено виконавче провадження, в рамках якого російським установам, що знаходяться на території цих країн, було пред'явлено документи про арешт державного майна Російської Федерації.
Законопроект було розроблено Урядом РФ. На думку Голови Уряду, Д. А. Медведєва, законопроект вперше передбачає можливість обмежити на основі принципу взаємності імунітет іноземної держави від участі у судових розглядах, від забезпечувальних заходів та від виконання судових актів, а також визначити межі такого імунітету. Також Голова Уряду РФ підкреслив, що Російська Федерація повинна мати право вводити обмеження у відповідь для держав, включаючи відмову від надання такій державі імунітету.
У законопроекті чітко визначено сферу застосування його норм. Зокрема, закон не може обмежити імунітет щодо здійснення функцій дипломатичних представництв, консульських установ, представництв міжнародних організацій, також не зачіпає він привілеї та імунітети глав держав, урядів та міністрів закордонних справ. Таким чином, законопроект розроблений з урахуванням зобов'язань Російської Федерації, що виникли з міжнародних договорів.
Законопроект закріплює давно існуючий та застосовуваний судами принцип взаємності. У статті 5 зазначено, що суди на основі цього принципу мають право виходити з того ж обсягу юрисдикційного імунітету, яким Російська Федерація користується у відповідній іноземній державі. Висновки з питань надання юрисдикційних імунітетів в іноземній державі уповноважено надавати МЗС Росії.
У статті 8 проекту знаходить своє відображення доктрина функціонального імунітету, відповідно до якої іноземна держава, її органи, а також власність користуються імунітетом лише тоді, коли держава здійснює суверенні функції. Таким чином, імунітет іноземної держави обмежується щодо підприємницької діяльності біля Російської Федерації. Істотним недоліком цієї доктрини є її оцінний характер: суду у кожному конкретному випадку необхідно залежно від характеру та мети угоди встановлювати, чи пов'язана вона із здійсненням державою суверенних владних повноважень.
Якщо законопроект буде прийнято, то з метою реалізації його норм та уніфікації правового регулювання потрібно внести зміни до Цивільного процесуальний кодекс, Арбітражний процесуальний кодекс та Федеральний закон «Про виконавче провадження», які містять положення, що визначають особливості розгляду справ за участю іноземних осіб, у тому числі про визнання та виконання рішень іноземних судів.
Що стосується проблеми Юрі
здикційного імунітету іноземних держав щодо спорів, що виникають з підприємницької діяльності, то суди, застосовуючи підходи, вироблені в судовій практиці, протягом багатьох років обмежують юрисдикційний імунітет іноземних держав за цією категорією спорів (пп. 6, 7 Інформаційного листаПрезидії ВАС РФ від 18 січня 2001 № 58). Проте метою законопроекту, насамперед, є стримування загрози звернення на державне майно Росії там, і імплементація у національне право принципу взаємності дасть судам правова основаобмежити імунітет іноземної держави як заходу у відповідь за аналогічні дії, вжиті ним щодо Російської Федерації.
У разі прийняття законопроекту, малоймовірно, що правозастосовна практика зміниться кардинально щодо суперечок, що виникають із підприємницької діяльності іноземних держав на території Російської Федерації, в той же час, судовій практиці щодо обмеження на основі принципу взаємності юрисдикційного імунітету треба тільки сформуватися.

Законодавство та судова практика зарубіжних країн про імунітет іноземної держави

У 70-х роках. ХХ ст. у ряді зарубіжних країн(Австралія, Великобританія, Канада, Пакистан, Сінгапур, США, ПАР) були прийняті законодавчі актизасновані на теорії функціонального імунітету держави У деяких країнах (Австрії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії, ФРН, у Франції, у Швейцарії), де відсутнє спеціальне законодавство про імунітет іноземної держави, теорії функціонального імунітету держави дотримується судова практика.

Усі законодавчі акти, присвячені імунітету іноземної держави, містять норму про надання іноземній державі імунітету. Більш того, закони Великої Британії, Канади, Пакистану, Сінгапуру закріплюють обов'язок суду надати іноземній державі імунітет, навіть якщо вона не бере участі у розгляді. Іноземна держава не користується імунітетом, якщо вона підкорилася юрисдикції судів іншої держави. Таке підпорядкування можливе як відмовитися від імунітету. Відмова може бути виражена у формі угоди. Укладання іноземним державою угоди, у якому визначається підлягає застосуванню іноземне право, значить його відмовитися від імунітету. Іншими словами, вибір права не означає відмову від імунітету. Саме так це викладено у законах Австралії, Великобританії, Пакистану.

У законах США та Канади подібних положень немає. Закон США встановлює, що іноземна держава може відмовитися від імунітету прямо чи опосередковано. Чіткі положення, що визначають випадки непрямої відмови від імунітету, містять закони Великобританії, Канади, Пакистану, Сінгапуру. Передбачається, що іноземна держава підкорилася юрисдикції: а) якщо вона порушила провадження; б) якщо він вступив у справу або вжив заходів щодо розгляду. При цьому якщо іноземна держава вступила у справу або вжила заходів щодо справи лише для того, щоб вимагати надання імунітету, не вважається, що вона підкорилася юрисдикції суду. Інший позиції дотримується закон США, відповідно до якого факт появи іноземної держави перед судом означає, що вона визнала юрисдикцію судів США у конкретній справі. Тому іноземній державі, до якої було пред'явлено позов до судів США, слід звернутися до процедури так званого спеціального звернення до суду (special appearance), яка означає згоду на підпорядкування юрисдикції суду для єдиної мети – захисту юрисдикційного імунітету.

Відповідно до законів Великобританії, Пакистану, Сінгапуру, США укладання іноземною державою угоди про підпорядкування суперечки міжнародному комерційному арбітражу означає, що вона не користується імунітетом у розглядах щодо здійснення державою наглядових функцій, наприклад, щодо скасування арбітражних рішень.

Визнання за окремим суб'єктомстатусу «іноземної держави» є необхідною передумовою визнання його імунітету. Закони по-різному підходять до вирішення питання про те, що є іноземною державою. Як правило, закріплене у національних законах поняття «іноземної держави» охоплює главу держави, уряд, агенцію, установу іноземної держави. Закон США уточнює, що під агентством розуміється державна освіта, яка є самостійною юридичною особою, корпорацією, органом держави або її політичним підрозділом, більшість акцій якого чи іншим чином заявленої власності належить іноземній державі.

Вище зазначено, що й іноземна держава веде торгову діяльність, укладає торгові угоди, воно, як це випливає з наведених законів, не користується імунітетом. Визначення торгової діяльності має велике значення, оскільки навіть визнавши за будь-якою стороною статус «іноземної держави», суд відмовить їй у наданні імунітету, якщо іноземна держава веде торговельну діяльність.

Законодавство іноземних держав по-різному підходить до визначення поняття «торговельна діяльність», «торговельна угода». Законодавчі акти Великобританії, Пакистану, Сінгапуру містять лише перелік видів угод, вчинення яких може призвести до втрати державою імунітету, а визначення торговельної діяльності в них відсутнє. Закони цих країн під торговою угодою розуміють: а) контракти про постачання товарів чи надання послуг; б) договори позики або інші угоди фінансового характеру, гарантії та поруки; в) угоди чи діяльність торгового, промислового, професійного чи подібного характеру, куди держава вступає чи з якою держава пов'язана іншим чином, ніж під час здійснення суверенних функций. У Канаді та США торговельна діяльність визначається лише у загальному вигляді. Так, згідно із законом Канади «торговельна діяльність» означає будь-яку угоду, акт або регулярне ведення діяльності, які за своєю природою мають торговий характер. Передбачається, що суди щодо характеру діяльності іноземної держави повинні брати до уваги природу цієї діяльності, окремої угоди, а не її мету.

Хоча в законах Великобританії, Пакистану, Сінгапуру подібної норми іст, практично суди і цих країн застосовують критерій природи угоди.

Закони зарубіжних країн передбачають інші вимоги, щодо яких іноземна держава не користується імунітетом. Так, при дотриманні певних умовімунітет іноземній державі не надається щодо спорів, пов'язаних з контрактом про найм на роботу, заподіянням шкоди здоров'ю, втратою або пошкодженням майна, спорів, пов'язаних з інтелектуальною власністю, участю держави у корпораціях, суперечок щодо торговельних судів.

Від судового імунітету законодавство іноземних держав відрізняє імунітет від попередніх заходів та виконавчих дій. Відповідно до законів Австралії, Великобританії, Канади, Пакистану згода іноземної держави підкоритися юрисдикції іноземних судів не вважається згодою застосування попередніх заходів і виконавчих дій.

За законами Австралії, Великої Британії, Канади, Пакистану, Сінгапуру, США імунітет від виконавчих дій іноземній державі не надається щодо власності, що використовується у торгових цілях. У країнах, де не було видано законодавство про імунітет держави, але судова практика яких застосовує положення теорії функціонального імунітету, іноземній державі також не надається імунітет від попередніх заходів та виконавчих дій, якщо його власність використовується в торгових цілях.

Натомість існують види власності іноземної держави, яким надається повний імунітет від попередніх заходів та виконавчих дій. За законодавством ряду країн (Великобританії, Пакистану та ін.) такий імунітет надається власності іноземної держави, яка використовується або призначена для використання: а) для потреб консульського та дипломатичного представництва; б) у зв'язку з військовою діяльністю або є військовою за своєю природою, або знаходиться під контролем військової влади (закони США, Канади, Австралії).

Таким чином, незважаючи на деякі особливості законодавчих актів різних країн, що базуються на теорії функціонального імунітету, всі вони в принципі дозволяють застосування попередніх заходів та виконавчих дій щодо власності іноземної держави, але визначають види власності, які користуються повним імунітетом від попередніх заходів та виконавчих дій . До таких видів власності, як зазначалося, належить власність, що використовується в дипломатичних та консульських цілях, у військових цілях.

Важлива роль застосуванні теорії функціонального імунітету відводиться суду, оскільки суд є органом, до компетенції якого входить вирішення питання, чи користується сторона імунітетом. Проте країни, в яких було прийнято закони про імунітет, органи виконавчої влади різною мірою продовжують брати участь у вирішенні питання щодо надання імунітету. Наразі органи виконавчої влади видають висновки, що засвідчують, що конкретна сторона, що сперечається, є іноземною державою, що тлумачать положення законів про імунітет, що встановлюють взаємність. Це право виконавчої закріплено у законах Австралії, Великобританії, Канади, Пакистану, Сінгапуру. У законах США відсутні такі норми. Проте і там органи виконавчої впливають на діяльність судів. Думка Державного департаменту по суті є обов'язковою для суду. Доцільність такого втручання доктрина доводить посиланнями на інтереси зовнішньої політики. У країнах, де не було видано законів про імунітет держави, питання про надання імунітету іноземній державі також належить до компетенції суду. Насправді органи виконавчої намагаються впливати на суди. Суди ставляться негативно. В Австрії, Німеччині, Італії органи виконавчої влади повністю усунуті від вирішення питання щодо надання імунітету іноземній державі.

3.7. Закордонне законодавство про імунітет держави

У 70-х роках XX ст. роль держави та ступінь її участі у міжнародних приватноправових відносинах збільшилися. У зв'язку з цим стали переглядатися і традиційні підходи до розуміння імунітету держави від приватних позовів у іноземних судах та недоторканності державної власності, що знаходиться за кордоном.

З того часу склалося три варіанти національного регулювання імунітету держави: в одних країнах це питання вирішується за допомогою спеціального закону, яким керуються суди та адміністративні органи, що зіткнулися за участю іноземної держави у цивільно-правовому відношенні (США, Великобританія, Канада); в інших країнах норми про юрисдикційний імунітет передбачаються у процесуальному законодавстві, а про законодавчий імунітет та імунітет його власності – у цивільних кодексах або законах про міжнародне приватне право (Росія, Казахстан, Вірменія); третя група країн закріпила правове становище держави як юридичної особи і у зв'язку з цим у їх законодавстві відсутні норми про імунітет держави (Грузія).

Серед перших усвідомили неефективність концепції абсолютного імунітету країни загального права – США, Великобританія, Канада, Пакистан.

Спочатку в судовій практиці, а потім і науковому співтоваристві цих країн сформувалося переконання у необхідності обмеження імунітету держави для гарантованості судового захисту прав його контрагентів за угодами. Імунітет держави заважав розглядати його в цивільному обороті як рівного учасника і ставив під сумнів цивільні права іноземних фізичних та юридичних осіб, які торгують із державою або надають йому послуги, що не могло не позначитися на розвитку міжнародних господарських зв'язків.

Тому в 1976 р. США приймається Закон про імунітет іноземних держав (Foreign Sovereign Immunities Act), який визначав юрисдикцію Сполучених Штатів щодо позовів до іноземної держави. Цей Законвстановлював винятки з імунітету іноземної держави, за наявності яких суди США компетентні розглядати спір. Як основне правило передбачалося наявність прямої або передбачуваної відмови іноземної держави від імунітету (§ 1605a), а також неможливість скористатися імунітетом у спорі, пов'язаному з комерційними угодами. Також встановлювалося, що імунітет обмежується і у разі набуття власності з порушенням норм міжнародного права(§ 1605 (a) 3) тощо.

Найбільший інтерес викликає норма Закону США про відмову в імунітеті державі, яка завдала на території США шкоди особи або смерті, а також пошкодила майно або сприяє його втраті (§ 1605 (a) 5). Це правило поширюється на будь-який делікт, а не лише пов'язаний із цивільно-правовими відносинами. Зокрема, робиться застереження, що дії чи бездіяльність, що призвели до шкоди життю, здоров'ю чи майну, вчинені як іноземною державою, так і її посадовими особами та службовцями у виконанні ними своїх обов'язків (non-commercial torts exception), призводять до відмови у імунітеті державі Іншими словами, правопорушення може бути певною мірою пов'язане з публічними функціями, проте це не дозволяє відповідачу заявляти про імунітет.

Однак далі американський законодавець зазначає, що правило § 1605(a)5 застосовується, якщо заподіяння шкоди пов'язане із здійсненням дискреційних дій іноземної держави. Таку суперечність важко вирішити, але варто взяти до уваги те, що урядові функції майже ніколи не здійснюються на території іншої держави, за винятком дій дипломатичних та консульських служб.

Слідом за Законом США подібні нормативні акти, що закріплюють винятки з імунітету держави, були прийняті у Великій Британії у 1978 р., у Канаді у 1982 р.

Поступово до моделі обмеженого імунітету приходять країни романо-німецької. правової традиції. У ряді країн Західної Європи (Франція, Данія, Норвегія, Греція, Італія, Німеччина та ін.) концепція обмеженого імунітету іноземної держави спочатку проводиться у судовій практиці. Відправною точкою для законодавчого висловлювання ідеї функціонального імунітету цих країн послужила Європейська конвенція про імунітет країн 1972 р., у преамбулі якої закріплено, що з її підписанні береться до уваги “існування у міжнародне право тенденції до обмеження тих випадків, коли держава може посилатися на . у іноземних судах”. Країни-учасниці цієї Конвенції (Австрія, Бельгія, Німеччина, Нідерланди, Португалія, Швейцарія) поступово закріпили у своєму національному законодавстві ідею обмеженого імунітету. Держави, які її не підписали, скористалися цим текстом як основою внутрішньодержавного регулювання. Однією з перших серед країн континентального права відповідний закон про імунітет прийняла Аргентина в 1995 році.

У законах зазначених країнімунітет держави від юрисдикції залежить від сутності тих угод, у яких держава брало участь і які стали предметом спору. Найчастіше використовуються поняття "торговельна угода" або "комерційна угода", які не мають чітких критеріїв і встановлюються судом у кожному конкретному випадку за допомогою наявного в законах зразкового переліку(договір постачання товару, договір оплатного надання послуг, договір позики, договір поруки, тощо) або цивільно-правової природи спірного договору. У цьому суди, зазвичай, не займаються визначенням мети укладання державою таких угод, задовольняючись перебуванням спірної угоди у системі цивільно-правових договорів.

Даючи характеристику закордонному регулюванню державного імунітету, не можна не згадати ще одне фундаментальне джерело – Кодекс Бустаманте. Цей документ, що є додатком до Конвенції про міжнародне приватне право, прийнятої 20 лютого 1928 р. на VI Міжнародній конференції американських держав у Гавані, ось уже понад 70 років діє у 15 країнах Латинської Америки(наприклад, у Бразилії, Венесуелі, на Кубі, у Перу, Чилі, Еквадорі та ін.). У ряді країн американського регіону норми цього Кодексу застосовують як звичаї (Аргентина, Мексика).

Див: Міжнародне приватне право. Іноземне законодавство / Предисл. А.Л. Маковського; сост. та наук. ред. О.М. Жильців, А.І. Муранів. М., 2000. С. 746 - 798.

У зв'язку з такою феноменальною уніфікацією колізійних правил, яку вдалося здійснити на основі Кодексу Бустаманте у значній кількості держав, є сенс розглянути правила про імунітет, запропоновані в ньому.

Відразу слід зазначити, що Кодекс Бустаманте виходить із моделі функціональності імунітету та його пов'язаності з політичною діяльністю держави, незважаючи на те, що він прийнятий у 1928 р., коли пріоритетним був абсолютний імунітет.

Так, у ст. 333 закріплено правило про те, що суд некомпетентний розбирати цивільні та торгові справи, в яких відповідачами виступають інші держави або їхні голови у разі особистих позовів, якщо вони самі прямо не підпорядкують себе суду або не виявлять зустрічної вимоги. Аналогічна норма ст. 334 регулює подання речових позовів з додаванням, якщо держава або її глава “діяли як такі та їхні дії мали публічний характер”.

Цікавим є формулювання, що використовується Кодексом для встановлення меж принципу імунітету: держава або її глава, що діють як приватні особи, будуть підсудні іншій державі за загальними правилами. Слід гадати, що “держава, що діє як приватна особа” – це нічим іншим, як “торгуюча держава” у США, “держава, що у комерційної діяльності” (Європейський Союз, СНД).

Білоруський журнал міжнародного права та міжнародних відносин 1999 - № 3

міжнародне право - міжнародне право та внутрішньодержавне право

ІМУНІТЕТ ІНОЗЕМНОЇ ДЕРЖАВИ ВІД ПРИМУСОВИХ ЗАХОДІВ

Рубен Галстян

Галстян Рубен Рафаелович – аспірант кафедри міжнародного права факультету міжнародних відносинБілоруського державного університету

Визнання доктриною міжнародного права концепції функціонального імунітету держави та її закріплення у проекті конвенції Комісії міжнародного права робить необхідним дослідження питання щодо імунітету іноземної держави від примусових заходів.

У міжнародних угодах з імунітету держави, судової та законодавчої практики різних країн обмеження юрисдикційного імунітету іноземної держави не передбачає автоматичного застосування примусових заходів (затримання, арешт, стягнення) щодо його власності, оскільки імунітет від примусових заходів та юрисдикційний імунітет іноземної держави Проте позбавлення позивачів результатів успішного судового розгляду, що пройшов для них, в силу імунітету власності держави-відповідача від виконавчих заходів перешкоджало б приватним особам та організаціям реалізувати захист своїх. законних правта інтересів, оскільки, у разі відмови іноземної держави виконати рішення суду, позивачі матимуть судове рішення, яке неможливо виконати у примусовому порядку, без чого обмеження юрисдикційного імунітету іноземної держави позбавляється сенсу.

Проте судова та законодавча практика більшості держав щодо питання застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави більш стримана, ніж під час здійснення юрисдикції на стадії судового розгляду. На думку ряду авторів (Н. А. Ушаков, Я. Синклер, Г. Бадр, Л. Буше) 1 , це пов'язано з тим, що примусові заходи проти іноземної держави становлять більш тяжке зазіхання на його суверенітет, ніж здійснення судової юрисдикції, і здатні зачепити суттєві інтереси іноземної держави, що може призвести до різних тертя та погіршення відносин між державами.

З цієї причини багато судів у різних країнахвизнавали імунітет власності іноземної держави від примусових заходів, незважаючи на те, що, дотримуючись принципу обмеженого імунітету, відмовляли в імунітеті від юрисдикції та порушували судовий розгляд щодо позову, пред'явленого іноземній державі. Наприклад, у судовій практиці Бельгії, яка однією з перших почала застосовувати принцип обмеженого імунітету шляхом здійснення юрисдикції щодо актів jure gestionis іноземної держави, аж до 1951 р. визнавали абсолютний імунітет власності іноземної держави від примусових заходів 2 . Те саме можна сказати про судову практику США, Німеччини, Австрії, Франції 3 .

Разом з тим, у практиці держав з'являється та поступово посилюється тенденція обмеження імунітету іноземної держави від примусових заходів щодо її власності, що є природним та логічним продовженням обмеження юрисдикційного імунітету іноземної держави. Сьогодні обмеження імунітету держави від примусових заходів відображено у судовій практиці багатьох держав, у законодавстві низки країн та у міжнародних угодах щодо імунітету держави. Проте у всіх вищезгаданих випадках імунітет від юрисдикції та імунітет від примусових заходів розглядаються як окремі складові загального принципу імунітету іноземної держави 4 .

Імунітет власності іноземної держави від попередніх заходів щодо забезпечення позову та виконавчих дій є загальновизнаним принципом. Однак, як і у випадку з юрисдикційним імунітетом, у ході багаторічної практики виробилися певні винятки з цього правила, які дозволяють у разі відмови іноземної держави від виконання судового рішення застосовувати примусові заходи щодо власності останнього. Як було зазначено вище, без цих винятків усі зусилля щодо забезпечення рівних умов для всіх учасників цивільно-правових відносин виявляться марними. Справді, який сенс має обмеження юрисдикційного імунітету іноземної держави у разі наявності в іноземної держави імунітету від примусових заходів, що надає йому можливість за будь-якого результату справи відмовлятися від виконання судового рішення?

Безумовно, застосування заходів щодо виконання судового рішення може негативно позначитися на відносинах між державою суду та державою-відповідачем, однак ймовірність цього зменшиться у разі прийняття міжнародної конвенції, в якій містилися б детально розроблені правила щодо примусових заходів, що обмежують можливість застосування примусових заходів щодо певних видів власності іноземної держави Усі країни, які ухвалили закони про імунітет іноземної держави, обрали саме такий шлях.

Насамперед, заходи щодо виконання судового рішення можуть застосовуватися у разі добровільної згоди іноземної держави на здійснення примусових заходів, вираженої в міжнародній угоді, у письмовому контракті або у заяві на судовий розгляд у конкретній справі 5 . Слід зазначити, що одна лише згода іноземної держави на здійснення юрисдикції ще не передбачає її згоди на застосування примусових заходів щодо її власності за рішенням суду 6 . Іншими словами, для застосування заходів щодо виконання або забезпечення судового рішення суд має отримати окрему згоду іноземної держави. Таку думку висловив і Спеціальний доповідач С. Сучариткул, який у своїй доповіді Комісії міжнародного права зазначив: «Відмова від юрисдикційного імунітету не має на увазі згоди на виконавчі заходи. Суд держави території може ухвалити рішення про здійснення юрисдикції щодо іноземної держави з різних підстав, таких як комерційний характер дій, згода іноземної держави, добровільне підпорядкування чи відмова від імунітету. Проте суд буде змушений знову розглянути та дослідити питання своєї компетенції щодо виконання прийнятого ним рішення. На останній стадії виконання судового рішення імунітет власності держави залежатиме від відмінностей, які здійснюються між видами державної власності, залежно від яких до неї можуть або не можуть застосовуватися виконавчі заходи» 7 .

Остання пропозиція процитованої вище думки С. Сучаріткула підводить нас до другої підстави застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави. Незважаючи на всі твердження про те, що імунітет від юрисдикції та імунітет від примусових заходів є двома окремими елементами принципу імунітету іноземної держави, вони мають загальну основу. У силу цього, згадавши основний критерій обмеження юрисдикційного імунітету іноземної держави, не важко припустити, що є підставою обмеження імунітету власності іноземної держави від примусових заходів. Це критерій комерційного використання власності.

Для обмеження імунітету від примусових заходів майже у всіх згаданих вище міжнародних угодах та національних законах, а також у судовій практиці застосовується критерій використання власності у комерційних цілях. Єдиним винятком є ​​Європейська конвенція про імунітет держави 1972 р., яка забороняє застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави без її згоди (ст. 23). Водночас, Конвенція зобов'язує Договірні Держави визнавати та виконувати винесені проти них судові рішення. У разі недотримання цієї умови позивачу надається можливість звернення до судових органів тієї держави, проти якої було винесено рішення суду. Крім того, Додатковий протокол передбачає можливість подання позову до спеціального Європейського трибуналу з імунітету держави 8 .

Як бачимо, встановлена ​​в Європейській конвенції 1972 р. система ґрунтується на зобов'язанні держав-учасниць добровільно підпорядковуватися рішенням, винесеним проти них, та передбачає досить складну процедуру у разі відмови держави підкоритися судовому рішенню. Очевидно, це пояснюється стриманою у роки позицією багатьох країн щодо застосування заходів із виконання судового рішення, винесеного щодо іноземної держави.

Проте, на наш погляд, було б не зайвим, як пропонує М. А. Ушаков, включити до проекту статей Комісії міжнародного права статтю, яка б підтверджувала обов'язок держави виконати винесене проти нього судове рішення: «І тоді вона звучала б таким чином: держава наводить на виконання остаточне рішення, винесене проти нього судом іншої держави, у тих випадках, коли, відповідно до положень цих статей, держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції судів цієї іншої держави» 9 .

Застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави, зокрема державних морських судені вантажів, що знаходяться на них, у разі їх використання в комерційних цілях, передбачається в Брюссельській конвенції 1926 р. щодо уніфікації деяких правил, що стосуються імунітету державних судів(стст. 1 і 2), Женевської конвенції 1958 р. про відкрите море (стст. 8 і 9), Женевської конвенції 1958 р. про територіальне море і прилеглу зону (стст. 18-22), Конвенції ООН з морського права (стст. 28 (3), 32, 95, 96).

Обмеження імунітету власності іноземної держави від примусових заходів на підставі використання власності в комерційних цілях передбачається і в розробленому Комісією міжнародного права (КМП) проекті статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (ст. 18), та у законах про імунітети іноземної держави, що діють в низці держав 10 .

На перший погляд, просте формулювання критерію застосування примусових заходів щодо власності на практиці наштовхується на досить складну проблему його втілення в життя, оскільки в певних ситуаціях дуже нелегко об'єктивно і точно розмежувати комерційну та некомерційну власність. Наприклад, як слід чинити щодо банківського рахунку держави, призначеного для здійснення функцій публічного характеру, який був використаний і з комерційною метою? Чи можливе застосування примусових заходів щодо державної власності, одна частина якої використовувалася в комерційних, а інша в громадських цілях (так звані змішані фонди чи рахунки)? Не менш важливим є питання про те, чи слід з метою виконання судового рішення застосовувати примусові заходи щодо будь-якої комерційної власності іноземної держави, яка перебуває на території держави суду, чи виконання судового рішення має обмежуватися власністю, що безпосередньо пов'язана з предметом позову?

Спробуємо розкрити, як регулюються дані питання у проекті КМП, і, порівнявши його коїться з іншими документами з імунітету іноземної держави, з'ясуємо властиві проекту переваги і недоліки.

Насамперед зазначимо, що, незважаючи на можливі в деяких ситуаціях труднощі, пов'язані з розмежуванням комерційної власності від публічної, існує кілька категорій власності держави, публічний характер яких не викликає сумнівів через імперативні або звичайні норми міжнародного права. До них відносяться:

a) дипломатичні та консульські приміщення та інша власність держави, що використовується для ведення дипломатичної та консульської діяльності їх представництв, консульств, спеціальних місій тощо, імунітет яких закріплений у Віденській конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. (ст. 22(3) ), Віденської конвенції про консульські зносини 1963 (ст. 31 (4)), Конвенції про спеціальні місії 1969 (ст. 25 (3)). Імунітет цієї категорії власності, включаючи банківські рахунки, передбачається й у статті 19(1)(а) проекту КМП. Окрема вказівка ​​у проекті статті 19(1)(а) на імунітет банківських рахунків не випадкова і цілком виправдана, оскільки відсутність будь-якої окремої згадки про імунітет банківських рахунків дипломатичних та консульських представництв у вищеназваних конвенціях призвела до суперечливих судових рішень, про які буде сказано нижче;

b) власність військового характеру, а також власність, що використовується у військових цілях. Йдеться про імунітет морських військових судів, і навіть державних судів, які у публічних цілях, і інший власності військового характеру. Статті, що передбачають імунітет вищезгаданої власності від примусових заходів, містяться як у проекті КМП (ст. 19(1)(b)), так і в багатьох національних законах про імунітет іноземної держави 11 ;

c) на відміну від інших документів щодо імунітету держави, у проекті КМП виділено ще дві категорії власності (що слід віднести до переваг проекту), до яких не можуть застосовуватися примусові заходи: власність, «що представляє частину культурного надбання іноземної держави або частину її архівів », не виставлена ​​на продаж (ст. 19(1)(d)), і власність, «що становить частина виставки об'єктів наукового, культурного чи історичного значення», не виставлена ​​продаж (ст. 19(1)(е)).

У всіх існуючих національних законах і майже в усіх міжнародних угодах щодо імунітету держави, а також у судовій практиці багатьох країн застосування примусових заходів можливе щодо власності іноземної держави, призначеної для використання в комерційних цілях. Тим не менш, існує певна категорія власності, щодо якої відсутня єдиний підхід як у судовій практиці держав, так і в національних законах щодо імунітету держави. В основному розбіжності пов'язані з можливістю застосування примусових заходів щодо банківських рахунків дипломатичних представництв іноземної держави та рахунків центрального банку іноземної держави. Крім того, держави та юристи висловлюють протилежні думки щодо правомірності застосування судами заходів судового примусу щодо будь-якої комерційної власності іноземної держави, яка перебуває на території держави суду, незалежно від зв'язку з предметом позову.

1.Банківські рахунки дипломатичних представництв

У судовій практиці низки країн у різні роки робилися спроби накладення арешту на банківські рахунки іноземних дипломатичних представництв. Головним приводом для таких спроб стала відсутність у Віденській конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. та Віденської конвенції про консульські зносини 1963 р. прямого становищапро імунітет банківських рахунків дипломатичних та консульських представництв. Нагадаємо, що стаття 22(3) Конвенції 1961 р. передбачає недоторканність дипломатичного представництва, імунітети майна та засобів пересування, кореспонденції та архівів.

У 1977 р. Конституційний суд ФРН, обговорюючи можливість накладення арешту на банківський рахунок посольства Філіппін, вирішив, що міжнародне право забороняє застосування будь-яких примусових заходів щодо банківського рахунку посольства 12 . На думку суду, хоча у статті 22(3) Віденської конвенції 1961 р. відсутня окрема згадка про імунітет банківського рахунку дипломатичного представництва, проте щодо банківського рахунку дипломатичного представництва також неприпустимо застосування примусових заходів, оскільки його використання має істотне значення для безперешкодного. здійснення функцій дипломатичного представництва

Подібне рішення було ухвалено у 1983 р. судом першої інстанції в Англії у справі Alcom v. Коломбія. Суд обґрунтував своє рішення тим, що банківський рахунок посольства використовувався з некомерційною метою, а саме для забезпечення його функціонування, навіть якщо його частина була використана в комерційних операціях з купівлі товарів та послуг для посольства 13 .

Це рішення було переглянуто Апеляційним судом, який побудував своє рішення про застосування примусових заходів щодо банківського рахунку колумбійського посольства на тому, що частина грошей, що перебувають на рахунку, була використана у комерційних угодах, і, в силу цього, щодо зазначеної частини грошей, на думку суду, можна було вжити примусових заходів 14 . Суд дотримувався точки зору, за якою використання грошей, по суті, є комерційною операцією. Для суду у разі пріоритетне значення мала природа дії посольства з використання банківського рахунки.

Аналогічне рішення було прийнято американським судом у 1980 р., на думку якого рахунки іноземних держав (у тому числі дипломатичних представництв), частина яких використовувалася в комерційних цілях, можуть бути об'єктом примусових заходів, оскільки в іншому випадку держава матиме можливість, використовуючи частину грошових сумв комерційних цілях, у потрібний момент посилатися на часткове використання банківського рахунку з громадською метою 15 .

Хоча суди здебільшого відмовлялися від застосування примусових заходів щодо банківських рахунків дипломатичних представництв 16 , проте через прогалини, що існують у Віденській конвенції 1961 р., банківські рахунки дипломатичних представництв не завжди залишалися недоторканними. Тому включення до проекту КМП про юрисдикційні імунітети положення, що передбачає імунітет банківських рахунків дипломатичних і консульських представництв (ст. 1, п. а), є виправданим, оскільки цим виключається двоїсте трактування статті 22 (3) Віденської конвенції про дипломатичні зносини дипломатичними чи консульськими представництвами своїх функцій у країні перебування.

2.Власність центральних банків

Як відомо, зарубіжні рахунки центральних банків використовуються не тільки для публічних цілей; Найчастіше держави використовують їх у комерційних операціях. Центральний банк є державною установою, і, здавалося б, примусові заходи щодо власності центрального банку повинні застосовуватися залежно від того, з якою метою вона використовувалася. Однак, згідно з, наприклад, чинним у Великій Британії Законом про імунітети іноземної держави, власність центральних банків іноземних держав користується повним імунітетом від примусових заходів 17 . Закон США 1976 р. також передбачає імунітет власності центрального банку іноземної держави, що «зберігається на рахунку на ім'я цього банку» (ст. 1611(b)). Відповідно до коментаря до Закону, застосування примусових заходів щодо власності центрального банку іноземної держави можливе у разі використання коштів на фінансування комерційних угод інших державних органів, установ, підприємств 18 . Закон Канади обмежує імунітет рахунків центральних банків від примусових заходів у разі використання коштів, що знаходяться на рахунках, у комерційних цілях.

Комісія міжнародного права, наслідуючи англійський Закон 1978 р., обрала варіант повного імунітету рахунків центрального банку, незалежно від того, з якою метою вони використовувалися, що, на наш погляд, не зовсім обґрунтовано. Зокрема, стаття 19(1)(с) забороняє застосування примусових заходів щодо власності центрального банку чи інших фінансових установ іноземної держави. Досить переконливою виглядає точка зору Комісії з правової реформи Австралії, згідно з якою англійські та американські законодавці, забороняючи застосування примусових заходів щодо власності центральних банків, насамперед виходили з міркувань економічних інтересів, оскільки Лондон та Нью-Йорк є великими світовими фінансовими центрами. А оскільки Австралія не має подібних інтересів, Комісія не знайшла підстав для надання центральному банку іноземної держави більше імунітетів, ніж іноземній державі. На її думку, з метою застосування примусових заходів, із власністю центральних банків та інших фінансових установ іноземних держав слід чинити так само як із власністю самої іноземної держави 19 . Інакше кажучи, застосування примусових заходів залежить від цього, у яких цілях використовувалася чи призначена від використання власність центрального банку.

Що стосується судової практики, слід зазначити, що суди в різних країнах застосовували примусові заходи щодо власності центральних банків тоді, коли, на їхню думку, ця власність не використовувалася у громадських цілях. Так, у Великій Британії ще до набрання чинності Законом про імунітет іноземної держави Апеляційний суд виніс два рішення про застосування виконавчих заходів щодо рахунку Центрального банку Нігерії, вказавши, що конкретні суми використовувалися не для публічних цілей, а для фінансування комерційних угод 20 . Такі рішення приймалися також у Німеччині 21 , Франції 22 , Швейцарії 23 , США 24 .

На наш погляд, стаття 19(1)(с) проекту КМП, повністю забороняючи застосування примусових заходів щодо власності центральних банків, надає останнім невиправдані привілеї, оскільки це означає поширення імунітету від примусових заходів та на грошові кошти, що використовуються на рахунках центральних банків. державою у комерційних операціях. Однак, враховуючи специфічні функції центральних банків, що мають особливе значення для суверенних держав, потрібний збалансований підхід до вирішення цього питання. На нашу думку, статтю 19(1)(с) проекту слід переглянути і беззастережний імунітет від примусових заходів надати, як пропонував Комісії міжнародного права Спеціальний доповідач Огісо, лише певній категорії власності центральних банків, а саме тим рахункам центральних банків, які використовуються виключно в громадських цілях 25 .

У разі змішаного використання рахунків центрального банку іноземної держави (тобто використання однієї частини грошових коштів у комерційних, а інший у публічних цілях), мабуть, необхідно обмежити імунітет від примусових заходів щодо коштів, що використовуються в комерційних цілях, оскільки в іншому випадку іноземна держава, її органи, установи, а також сам центральний банк завжди матимуть можливість уникати примусових заходів шляхом часткового використання конкретного рахунку в громадських цілях, тим самим «рятуючи» від примусових заходів решту коштів, що використовуються в комерційних цілях.

3. Зв'язок комерційної власності іноземної держави з предметами позову

Як було зазначено вище, у законодавчій та судовій практиці відсутній єдиний підхід щодо того, чи можна застосовувати примусові заходи щодо будь-якої комерційної власності іноземної держави, яка перебуває на території держави суду, чи виконання судового рішення має обмежуватися комерційною власністю, що має зв'язок із предметом позову.

Закони про імунітет іноземної держави Великобританії, ПАР, Пакистану, Сінгапуру, Канади, Австралії не ставлять можливість застосування примусових заходів у залежності від зв'язку між предметом позову та комерційною власністю іноземної держави. Натомість вони передбачають застосування примусових заходів щодо будь-якої комерційної власності іноземної держави, яка перебуває на території держави суду і безпосередньо використовується або призначена для використання з комерційною метою 26 . Це означає, що іноземна держава несе відповідальність усієї своєї комерційної власністю, що знаходиться на території держави суду.

І навпаки, згідно із Законом США про імунітет іноземної держави (ст. 1610(а)(2)) та проектом КМП (ст. 18(1)(с)), застосування примусових заходів щодо комерційної власності можливе лише у разі наявності зв'язку між комерційною власністю та предметом позову. Зокрема, стаття 18(1)(с) проекту КМП дозволяє застосування примусових заходів щодо власності, яка перебуває в державі суду і «безпосередньо використовується або призначена для використання іноземною державою з комерційною (недержавною) метою і має зв'язок з предметом позову або установою або з інституцією, проти яких спрямований судовий розгляд».

Хоча Закон США про імунітет іноземної держави 1976 р., так само як і проект КМП, дозволяє застосовувати примусові заходи лише щодо комерційної власності іноземної держави, що має зв'язок із предметом позову, проте після поправки, внесеної до Закону 1996 р., стаття 1610 (а) передбачає застосування примусових заходів щодо будь-якої комерційної власності іноземної держави на виконання рішення суду за позовом про відшкодування збитків, завданих внаслідок дій, пов'язаних із «застосуванням катувань, позасудовим вбивством, захопленням заручників, повітряним тероризмом, а також сприяння. таким діям» 27 .

Цією поправкою американський Закон лише частково вирішує проблему, що у судових справах, де предмет позову немає зв'язку з конкретною власністю іноземної держави. Наприклад, як знайти зв'язок предмета позову з комерційною власністю іноземної держави у судовому розгляді за позовом приватної особи про відшкодування фізичної чи матеріальної шкоди, завданої внаслідок зіткнення з автомобілем іноземного дипломатичного агента? У разі відмови іноземної держави виконати рішення суду про відшкодування збитків, примусове виконання судового рішення, згідно з проектом КМП та, частково, американським Законом, буде утруднено, оскільки у них міститься вимога зв'язку комерційної власності іноземної держави з предметом позову. Рішення суду про відшкодування збитків просто залишиться на папері, оскільки даному випадкунеможливо встановити зв'язок предмета позову з комерційною власністю через незадіяність останньої у конкретній ситуації.

В аналогічних випадках у країнах, національні закони або судова практика яких не вимагають обов'язкового зв'язку предмета позову з комерційною власністю іноземної держави, виконання рішення про відшкодування збитків у примусовому порядку цілком можливе, оскільки примусові заходи будуть вжиті щодо будь-якої комерційної власності іноземної держави, що перебуває у державі суду.

В силу того, що вимога про обов'язкову наявність зв'язку між предметом позову і комерційною власністю іноземної держави, що перебуває в державі суду, перешкоджає застосуванню заходів щодо виконання судових рішень за позовами про відшкодування збитків, а також дотримуючись думки, що держава, в особі різних державних органів, інститутів , організацій і т. д., що вживає на іноземній території ті чи інші дії комерційного характеру або завдає шкоди фізичним або юридичним особам, має відповідати всією своєю комерційною власністю, що знаходиться на території держави суду, вважаємо, що пункт (с) статті 18 проекту КМП необхідно переглянути, щоб скасувати вимогу про зв'язок комерційної власності з предметом позову 28 .

На закінчення ще раз зазначимо, що при обговоренні питання щодо застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави необхідно завжди виходити з дотримання балансу інтересів держави та приватних осіб. З цієї точки зору, можна тільки вітати включення до категорії власності іноземної держави, щодо якої не можуть застосовуватися примусові заходи, власність (у тому числі банківські рахунки) дипломатичних та консульських представництв (ст. 19(1)(а)), а також власність, що є частиною культурного надбання іноземної держави або частиною її архівів (ст. 19(1)(d)), та власність, що становить частину виставки об'єктів наукового, культурного чи історичного значення (ст. 19(1)(е)). Однак, на нашу думку, включення власності центрального банку іноземної держави до згаданої вище категорії (ст. 19(1)(с)) вносить певний дисбаланс у дотриманні інтересів держав та приватних осіб. Той самий дисбаланс спостерігається і у статті 18(1)(с), в якій як умова застосування примусових заходів щодо комерційної власності іноземної держави висунуто вимогу про обов'язкову наявність зв'язку між предметом позову та комерційною власністю іноземної держави, що перебуває в державі суду.

Забілова Людмила Борисівна – кандидат юридичних наук, кандидат психологічних наук, доцент кафедри цивільно-правових дисциплін Московського інституту економіки, менеджменту та права

Поняття, види та основні концепції державного імунітету

Поняття імунітету держави склалося спочатку у міжнародному праві нормального характеру і лише потім набуло закріплення у міжнародних договорах та судовій практиці. В основі поняття імунітету держави лежить основний принцип міжнародного права, виражений у латинській формулі – рівний над рівним не має влади та юрисдикції. У понятті державного імунітету слід розрізняти два аспекти:

1) юрисдикційний імунітет як інститут процесуально-правового характеру;

2) імунітет державної власності як матеріально-правовий інститут.

Незважаючи на різні характеристики державного імунітету, загальною якістю є сам факт існування суверенних держав як основних ланок міжнародної системи.

Держава має право вступати в майнові та немайнові цивільні правовідносини, що мають особливу специфіку, оскільки держава має якість особливого суб'єкта права. Угоди, що здійснюються державою, мають особливий правовий режим. Особливості правового регулювання приватно-правової діяльності держави зумовлені його суверенітетом. Вступаючи у цивільно-правові відносини, держава не втрачає своїх як суверена. Абсолютний суверенітетпередбачає наявність у держави цілого комплексу імунітетів.

Судовий імунітет-непідсудність однієї держави судам іншої. Держава без її згоди не може бути залучена до суду іншої держави.

Імунітет від попереднього забезпечення позову. Не можна в порядку попереднього забезпечення позову вживати без згоди держави будь-яких примусових заходів щодо його майна.

Імунітет від примусового виконаннясудового рішення. Без згоди держави не можна здійснити примусове виконання рішення, винесене юрисдикційним органом проти іноземної держави.

Імунітет власності держави. Майно держави, яка перебуває за кордоном, не може бути об'єктом для примусових заходів держави, на території якої вона знаходиться. Власність держави користується недоторканністю.

Імунітет від підпорядкування дії законодавства іншої держави. Закони держави та інші нормативні акти мають дію на території тільки тієї держави, де їх легітимно прийнято.

У другій половині XX ст. участь держави у цивільних відносинах зросла, що спричинило появу в доктрині теорій «службового» імунітету, «торгуючої» держави, держави-комерсанта або доктрини функціонального (обмеженого) імунітету. Суть цих теорій зводиться до того, що й держава від імені укладає торгові угоди, воно автоматично щодо таких угод і що з ними майна цурається імунітету і ставить себе у становище приватної особи, тобто. здійснює дії комерційного характеру. Іншими словами, іноземна держава, її органи, а також власність користуються імунітетом лише тоді, коли держава здійснює суверенні функції.

Інститут державного імунітету у національному законодавстві

Національне законодавстворізних країн втілює різні підходи до інституту імунітету держави. У багатьох країнах існує законодавство, що регулює імунітети держави: Закон США про імунітет іноземних держав 1976 р., Акт Великобританії про державний імунітет 1978 р., закони про імунітет іноземної держави Пакистану та Аргентини1995 р. Всі ці закони засновані на доктрині функціонального. Іноземна держава користується імунітетом лише у випадках скоєння суверенних дій (відкриття дипломатичних та консульських представництв). Якщо ж держава робить дії комерційного характеру, вона імунітетом не користується.

Так згідно із Законом США іноземна держава не користується імунітетом від юрисдикції в судах США у будь-якій справі, в якій позов заснований на:

1) комерційної діяльності, що здійснюється у США іноземною державою;

2) дії, скоєному США у зв'язку з комерційною діяльністю іноземної держави, що здійснюється у будь-якому місці;

3) дії, вчиненому поза територією США у зв'язку зі здійсненням комерційної діяльності іноземної держави в будь-якому місці, що тягне за собою прямі наслідки в США.

Таким чином, на будь-яку вимогу про надання судового захисту іноземна держава несе відповідальність у такій же формі та ступені, як приватна особа за подібних обставин.

Норми російського законодавства про імунітет іноземної держави вельми незначні за обсягом та вкрай суперечливі за змістом. Так, ФЗ «Про угоди про розподіл продукції» 1995 р. говорить про те, що в угодах, що укладаються з іноземними громадянами та іноземними юридичними особами, може бути передбачена відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового та ( або) арбітражного рішення (ст. 23). Арбітражний процесуальний кодекс РФ містить ст. 251 «Судовий імунітет», яка свідчить, що іноземна держава, яка виступає як носій влади, має судовий імунітет стосовно пред'явленого до нього позову в Арбітражному Суді до РФ, залучення його до участі у справі як третя особа, накладення арешту на майно, що належить іноземній державі і що знаходиться на території РФ, і прийняттю стосовно нього судом заходів щодо забезпечення позову та майнових інтересів. Звернення стягнення на це майно у порядку примусового виконання судового актуАрбітражного Судна допускається лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором РФ або федеральним законом. Судовий імунітет міжнародних організацій визначається міжнародним договором РФ та федеральним законом. Відмова від судового імунітету має бути зроблена у порядку, передбаченому законом іноземної держави або правилами міжнародної організації.

Цивільний процесуальний кодекс РФ ст. 401 «Позови до іноземних держав та міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет» говорить, що пред'явлення в суді в РФ позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідач або третя особа, накладення арешту на майно, що належить іноземній державі і що знаходиться на території РФ, і прийняття стосовно цього майну інших заходів із забезпечення позову, звернення стягнення цього майно порядку виконання рішень суду допускаються лише з дозволу компетентних органів відповідного держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором РФ чи федеральним законом. Міжнародні організації підлягають юрисдикції судів у РФ цивільним справамне більше, визначених міжнародними договорами РФ і федеральними законами.

Проаналізувавши наведені вище норми російського законодавства, можна зробити висновок у тому, що у час російське право дотримується концепції абсолютного імунітету іноземної держави у сфері приватноправових відносин, причому такий імунітет презюмується, і відмова має бути виражений у явної і недвозначної формі. Позиція судової практики, викладена документах Вищого Арбітражного Судна РФ, також підтримує принцип абсолютного імунітету. Зокрема, в Постанові Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ № 8 «Про дію міжнародних договорів РФ стосовно питань арбітражного процесу» від 11 червня 1999 р. зазначено, що арбітражний суд приймає позов з комерційного спору, відповідачем у якому є іноземна держава, що виступає в як суверена, лише за наявності явно вираженого згоди відповідача розгляд спору в Арбітражному Суді РФ. Таку згоду слід розглядати як відмовитися від судового імунітету іноземної держави.

Як ми бачили раніше, російське законодавствомістить ланкетні норми, що відсилають у питаннях державного імунітету до норм спеціального закону. В даний час розроблений проект федерального закону «Про юрисдикційний імунітет іноземної держави та її власності» Проект був опублікований у додатку до газети ЕЖ-Юрист, 1998 № 36 (38), вересень.

Основні засади виступу держави як суб'єкт МПП полягають у тому, що відносини мають виключно цивільно-правовий характер, а контрагентом держави може виступати лише іноземна приватна особа. У сучасному світі зізнається загальний принцип- держава, беручи участь у приватноправових відносинах, виступає у них на рівних засадах зі своїми контрагентами. Це становище закріплено ст.ст. 124 та 1204 ГК РФ. Проте ці норми російського права мають диспозитивний характері і передбачають можливість видання законів, які встановлюють пріоритетні права держави у приватноправових відносинах. У вітчизняній доктрині більшість учених відзначають, що угоди з державою схильні до підвищеного ризику.

Інститут державного імунітету у міжнародних договорах

Основний міжнародно-правовий акт, який регулює імунітети держави, це Європейська (Брюссельська) Конвенція про державний імунітет 1972 р., ухвалена Радою Європи. У Конвенції прямо закріплено теорію функціонального імунітету. Іноземна держава користується імунітетом у відносинах суспільного характеру, але не має права посилатися на імунітет у суді іншої держави при вступі до приватноправових відносин з іноземними особами.

Основні положення конвенції зводяться до наступного. Договірна держава, яка виступає як позивача або третя особа в судовому розгляді в суді іншої Договірної Держави, визнає щодо прийнятого судового розгляду юрисдикцію судів цієї держави. Така держава не користується імунітетом від юрисдикції в суді іншої Договірної Держави, якщо вона посилається на імунітет від юрисдикції після прийняття рішення щодо суті питання. Держава не користується імунітетом у разі, коли судовий розгляд пов'язаний із трудовою угодою і робота підлягає виконанню на території держави, де відбувається судовий розгляд тощо. Російська Федерація у цій Конвенції не бере участі.

У 2004 р. підписано Конвенцію ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власність (заснована на доктрині функціонального імунітету).

Список літератури

Арбітражний процесуальний кодекс РФ // УПС «Консультант-Плюс».

Цивільний кодекс РФ // УПС «Консультант-Плюс».

Цивільний процесуальний кодекс РФ // УПС «Консультант-Плюс».

Європейська конвенція про імунітет країн 1972 р. // Міжнародне приватне право: Збірник документів. - М: БЕК, 1997.

Закон Англії про імунітети суверенів 1978 // Міжнародне приватне право. Чинні нормативні матеріали. – М., 1999. – С. 61-65.

Закон США про імунітети іноземних суверенів 1976/Г.К. Дмитрієва, М.В. Філімонова / / Міжнародне приватне право. Чинні нормативні матеріали. – М., 1999. – С. 55-60

Міжнародне часне право. Іноземне законодавство. – М., 2001.

Федеральний закон «Про координацію міжнародних та зовнішньоекономічних зв'язків суб'єктів Російської Федерації» // Відомості Верховної. – 1999. – № 2. – Ст. 231.

Федеральний закон «Про угоди про розподіл продукції» // Відомості Верховної. – 1996. – № 1. – Ст. 18; 1999. - №7. - Ст. 849.

Бакатін Д.В., Ковальова Т.К., Жарікова Є.С. Імунітет держави у конституційному та цивільне право: окремі аспекти теорії та практики // Вісник Московського ун-ту. – 1996. – № 6. – С. 26-39. - (Серія 11. Право).

Даміров Р.Е. Калашнікова проти США. Ухвала Конституційного Суду РФ за скаргою Калашникова // Московський журнал міжнародного права. – 2001. – № 4.

Звеков У. Участь Російської Федерації, суб'єктів РФ, муніципальних утвореньу відносинах, регульованих цивільним законодавством // Господарство право. – 1998. – № 5. – С. 13-19.

Звєков В.П. Держава як суб'єкт цивільних правовідносин за участю іноземних юридичних осіб, громадян та держав // Коментар частини першої Цивільного кодексуРФ для підприємців – М., 1995.

Канашевський В.А. Публічно-правові освіти РФ як суб'єкти МПП // Журнал міжнародного права. – 2003. – № 3 (41).

Канашевський В.А. Угоди з участю держави у міжнародне приватне право // Журнал міжнародного права. – 2006. – № 1 (51).

Колпакова Т.Г. Конституційно-договірні основи міжнародних та зовнішньоекономічних зв'язків суб'єктів Російської Федерації // Журнал російського права. – 2001. – № 6.

Деякі питання судової практики у цивільних справах. Справи за позовами до держави // Вісник ВАС РФ. – 1998. – № 2. – С. 90-98.

П'ятков Д.В. Про громадянську правосуб'єктність Російської Федерації, її суб'єктів та муніципальних утворень // Журнал російського права. – 1999. – № 10.

Сілкіна І.В. Особи, які мають право посилатися на державний імунітет: сучасні тенденціїзарубіжної судової практики// Московський журнал міжнародного права. – 2005. – № 1.

Ушаков Н.А. Юрисдикційні імунітети держав та їх власності. – М., 1993.

Хлєстова І.О. Про приєднання Росії до Європейської Конвенції про імунітет держави 1972 // Журнал російського права. – 2005. – № 4.

Хлєстова І.О. Проблеми юрисдикційного імунітету іноземної держави у роботі Комісії міжнародного права // Рад. щорічник міжнародного права. – 1988. – М., 1989. – С. 183-194.

Хлєстова І.О. Проблеми юрисдикційного імунітету іноземної держави (законодавство та практика). – М., 2002.

Швидак Н.Г. Юрисдикційні імунітети іноземних держав у судовій практиці Франції та Швейцарії // Журнал російського права. – 1997. – № 7. – С. 125-134.

Шміттгофф К.М. Експорт: право та практика міжнародної торгівлі: пров. з англ. Н.Г. Волковий та ін - М., 1993.

Щеголєв Святослав Ігорович, консультант управління міжнародного права та співробітництва ВАС РФ, магістр юриспруденції (МДІМВ(У) МЗС Росії).

У багатьох країн іноземні центральні банки та його майно користуються юрисдикційним імунітетом, проте його зміст може істотно відрізнятися. Автор досліджує зарубіжний досвід і пропонує врахувати його під час удосконалення російського законодавства.

Ключові слова: юрисдикційний імунітет, центральний банк.

Вступ

Підвищення ступеня економічної інтеграції різних держав – тенденція, яка існує вже протягом тривалого часу та значно впливає на розвиток міжнародного та внутрішньодержавного права. Але одному аспекту цього явища у дослідженнях приділяється незаслужено мало уваги. Як відомо, держави відносяться до найсильніших та найактивніших учасників міжнародного економічного обороту. І далеко не завжди від їхньої особи виступають безпосередньо державні органи. Навпаки, з'являється дедалі більше форм участі країн світовому економічному обороте. Суверенні фонди добробуту, державні підприємства, акціонерні товариства, контрольовані державою, - ось лише деякі найяскравіші приклади. Відповідно, правове регулювання їх діяльності має безліч особливостей, які, на жаль, поки що недостатньо вивчені російською юридичною наукою.

Беруть активну участь у транскордонних економічних відносинах і центральні банки. Якщо на території своєї держави центральний банк виконує насамперед роль регулятора, то при вступі до транскордонних економічні відносинивін виявляється лише черговим учасником ринку. Проте через громадську значущість такого учасника його статус має низку особливостей, що відрізняють його від приватних осіб.

Однією з цих особливостей є питання щодо його юрисдикційного імунітету. Загальне правилоюрисдикційного імунітету широко відомо: par in parem non habet imperium (рівний над рівним не має влади), але застосування та тлумачення цієї простої норми міжнародного права практично викликає серйозні труднощі<1>. Як вказував Міжнародний суд ООН, "[держави] загалом згодні в тому, що юрисдикційний імунітет є дійсною та важливою частиною звичайного міжнародного права... [Але] розходяться у думках щодо меж та обсягу норми про юрисдикційний імунітет"<2>.

<1>У доктрині міжнародного права навіть існує точка зору, що державний імунітет не ґрунтується на нормах міжнародного права, а служить скоріше проявом міжнародної ввічливості (див.: Higgins R. Certain). 29. 1982. P. 271). Утім, подібний підхід був прямо відхилений Міжнародним судом ООН (див. п. 56 - 57 Постанови Міжнародного судуООН від 03.02.2012 у справі Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).
<2>Пункти 58-59 Постанови Міжнародного суду ООН від 03.02.2012 у справі Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).

У світі виробляються різні механізми визначення меж та обсягу юрисдикційного імунітету. Серед рішень цього завдання можна назвати створення відповідних міжнародних договорів. У ряді розвинених країн прийнято спеціальні закони, що містять норми про юрисдикційний імунітет іноземних центральних банків. У деяких правових системах (включно з російською) норми про імунітет іноземних держав сформульовані спільно, внаслідок чого завдання їх детального тлумачення лягає на правозастосовні органи. У Росії її цими органами є передусім суди, отже, їм проблема юрисдикційного імунітету має першочергове значення.

Актуальність цієї теми підтверджується тим, що згідно з п. 33 Плану законопроектної діяльності Уряду РФ на 2012 рік.<3>передбачалося внесення змін до АПК РФ і ЦПК РФ з метою забезпечення імунітету центральних банків іноземних держав та майна, що належить їм. Аналогічні положення містяться у Стратегії розвитку банківського сектора Російської Федерації на період до 2015 року.<4>. Звісно ж, що внесення таких змін у законодавство Росії має передувати аналіз світового досвіду у цій сфері, що є метою цієї статті.

<3>Затверджено розпорядженням Уряду РФ від 28.12.2011 N 2425-р.
<4>Див: додаток до Заяви Уряду РФ та Центрального банку РФ від 05.04.2011.

Крім того, слід враховувати, що в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р. центральні банки виділені як особливий суб'єкт правового регулювання. Росією цю Конвенцію не ратифіковано, проте факт її підписання накладає на нашу державу певні міжнародно-правові зобов'язання: відповідно до ст. 18 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. Росія повинна утримуватися від дій, які б позбавили цю Конвенцію ООН її об'єкта і мети. Це означає, що у практиці російських державних органів Конвенцію ООН не можна ігнорувати.

Нині у Росії питання юрисдикційного імунітету іноземних центральних банків дуже мало вивчений лише на рівні доктрини і майже не торкається законодавством і правозастосовною практикою. Тим не менш, враховуючи зростаючу актуальність цієї теми та подальший розвиток російської правової системи, цікаво досліджувати основний міжнародний та зарубіжний досвід регулювання відповідних відносин.

Система координат: юрисдикційний імунітет - абсолютний чи обмежений?

Перш ніж розглядати конкретні особливості статусу іноземного центрального банку, необхідно визначити систему координат, де проводиться наше дослідження.

Вивчення будь-якого питання юрисдикційного імунітету слід починати з визначення того, якої теорії імунітету іноземної держави ми дотримуватимемося.

Як відомо, інститут юрисдикційного імунітету встановлює неможливість здійснення однією державою владних дій щодо іншої держави через міжнародно-правовий принцип суверенної рівності держав.

У той самий час у міжнародне право існує кілька основних теорій юрисдикційного імунітету - абсолютного і обмеженого імунітету. Згідно з теорією абсолютного імунітету (суб'єктна теорія) іноземна держава користується імунітетом завжди через свою природу як особливий суб'єкт права, іноземний носій суверенітету. Теорія обмеженого імунітету (суб'єктно-функціональна теорія) обумовлює наявність імунітету двома факторами: природою держави як особливого суб'єкта права та здійсненням ним дій на виконання суверенно-владних функцій<5>.

<5>Таким чином, суверенні дії (acta jure imperii), які може здійснювати виключно держава як носій суверенної влади, протиставляються несуверенним діям (acta jure gestionis), які може здійснювати будь-яка особа.

У російській правовій доктрині поширена теорія абсолютного імунітету, але ми в цією статтеюбудемо дотримуватися теорії обмеженого імунітету через кілька причин. По-перше, навіть теорія абсолютного імунітету знає винятки, наприклад, імунітет не визнається у тих випадках, коли держава сама від нього відмовляється. Отже, абсолютного імунітету в чистому вигляді не існує, він завжди тією чи іншою мірою обмежений. По-друге, саме теорія обмеженого імунітету найпоширеніша у світі<6>- отже, найбільший інтерес представляє вивчення і правозастосовної практики, побудованих у ній. По-третє, хоча теорія обмеженого імунітету і виникла пізніше за теорію абсолютного імунітету, в даний час її важко назвати новацією: існує вона з кінця XIX ст. Так, Ф.Ф. Мартенс писав: "... в особі государя відрізняється двоякий характер: суверена і приватної особи. Як суверенний іноземний государ вільний від громадянської підсудності; як приватна особа - не вільний"<7>. Отже, теорія обмеженого імунітету існує вже досить давно, що підтверджує її обґрунтованість, і в цьому вона не поступається теорією абсолютного імунітету.

<6>Це відзначають багато дослідників - див., наприклад: Fox H. The Law of State Immunity. 2nd ed. N.Y., 2008. P. 741. Ця теорія також активно використовувалася під час розгляду Міжнародним судом ООН справи Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).
<7>Мартенс Ф.Ф. Сучасне міжнародне право цивілізованих народів. М., 1996. С. 216 – 217.

Нарешті, у законодавстві сьогодні закріплені обидві теорії юрисдикційного імунітету: як теорія абсолютного імунітету (ст. 401 ЦПК РФ), і теорія обмеженого імунітету (ст. 251 АПК РФ). Таким чином, у Росії при вирішенні економічних суперечок (як правило, іноземні центральні банки беруть участь саме в них) діє теорія обмеженого імунітету і це необхідно враховувати у нашому дослідженні.

Види юрисдикційного імунітету

Юрисдикційний імунітет - це інститут міжнародного права, що встановлює вилучення певного суб'єкта чи об'єкта правовідносин з-під влади будь-якої держави через зв'язок такого суб'єкта чи об'єкта правовідносин із здійсненням владних повноважень іншої держави. Імунітет має на увазі: (1) заборона для держави оцінювати зміст матеріально-правових відносин, до яких вступає інша держава (тобто кваліфікувати дії іншої держави з погляду свого матеріального права)<8>), або зобов'язувати його до здійснення будь-яких дій (насамперед заборонено залучати державу до участі в судовому процесіна території іншої держави) (англ. immunity from adjudication<9>), (2) заборона застосовувати примусові заходи щодо об'єктів права (майна), що належать іноземній державі<10>, або фізичних осіб, що виконують суверенні функції іноземної держави (англ. immunity from execution<11>).

<8>При цьому вирішення питання про наявність або відсутність державного імунітету - зокрема визначення того, чи має дія держави суверенно-владну або несуверенну природу - відноситься до сфери процесуального права. Як вказував Міжнародний суд ООН, "імунітет має в основному процесуально- правову природу" та визначення природи дій як суверенних чи несуверенних не впливає на вирішення питання про їхню правомірність або неправомірність (п. 58 та 60 Постанови Міжнародного суду ООН від 03.02.2012 у справі Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece) п. 60 Постанови Міжнародного суду ООН від 14.02.2002 у справі Arrest Warrant (Democratic Republic of Congo v. Belgium).
<9>Fox H. Op. cit. P. 467.
<10>Слід зазначити, що, наприклад, Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхню власність 2004 р. до примусових відносить заходи, що вживаються як до, так і після винесення судового рішення. Цікаво також, що найчастіше для дії імунітету майна іноземної держави має значення, чи призначене воно (і чи використовується насправді) для суверенних цілей іноземної держави.
<11>Fox H. Op. cit. P. 468.

При цьому міжнародне право чітко встановлює, що ці два види імунітету існують та діють незалежно один від одного, що нещодавно підтвердив Міжнародний суд ООН<12>.

<12>Пункт 113 Постанови Міжнародного суду ООН від 03.02.2012 у справі Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).

Особливості статусу іноземного центрального банку Поняття "центральний банк"

Як у міжнародне право, і у більшості іноземних законів, регулюючих питання юрисдикційного імунітету, відсутнє визначення поняття " центральний банк " . Більше того, статус центрального банку відрізняється від держави до держави.<13>.

<13>Докладніше про це див.: Fox H. Op. cit. P. 465 – 467.

У той же час існує низка загальних ознакцентрального банку, які можуть бути використані для його ідентифікації.

Наприклад, у Великій Британії під час розгляду справи AIG Capital Partners v. Kazakhstan був запропонований такий підхід: "Основні властивості та функції центрального банку добре відомі та зрозумілі. По суті, центральний банк створюється державою для забезпечення та регулювання діяльності валютно-фінансової системи цієї держави як усередині неї, так і за її межами"<14>.

<14>AIG Capital Partners v. Kazakhstan EWHC 2239 (Comm.); 1 All ER (Comm.) 1, пара. 38.

Далі, у деяких державах поняттю " іноземний центральний банк " прямо дається визначення у законах, регулюючих питання юрисдикційного імунітету. Зокрема, у Законі Ізраїлю про імунітет іноземних держав 2008 р. зазначено, що поняття "центральний банк" включає будь-яке агентство, яке є центральним органом валютного регулювання іноземної держави.<15>. Окремі держави використовують термін "центральний банк або рівні йому органи фінансової влади"<16>. А у спеціальному Законі КНР про судовий імунітет від примусових заходів щодо власності іноземних центральних банків 2005 р. зазначено, що "під іноземним центральним банком розуміється центральний банк іноземної держави та регіональної організації економічної інтеграції або орган фінансової адміністрації, що здійснює функції центрального банку"<17>. Зазначимо, що китайський Закон поширює імунітет на центральні банки регіональних організацій економічної інтеграції.

<15>Секція 1 Закону Ізраїлю про імунітет іноземних держав 2008 року
<16>Стаття 19(1) Закону про цивільної юрисдикціїЯпонії щодо іноземної держави 2009 р.
<17>

Особлива правосуб'єктність центрального банку

До однієї з основних відмінностей статусу іноземного центрального банку належить його особлива правосуб'єктність. Найчастіше центральний банк, незважаючи на його публічну значимість, навіть за національним правом своєї держави не є державним органом(Яскравими прикладами служать Банк Росії та Федеральна резервна система США).

Слід враховувати, що наявність в іноземного центрального банку окремої держави правосуб'єктності (відсутність в нього статусу державного органу) аж ніяк не веде ipso facto до відсутності в нього юрисдикційного імунітету.

Це з тим, що юрисдикційному імунітету, що є інститутом міжнародного права, корелюють відповідні норми внутрішньодержавного процесуального права. Дані норми встановлюють, який обсяг юрисдикційного імунітету іноземних держав та організацій, їх майна визнається у конкретній державі. З метою застосування таких внутрішньодержавних норм слід визначити статус іноземної особита кваліфікувати його дії. Це визначення та кваліфікацію проводять органи тієї держави, де діють відповідні норми (і вирішується питання про визнання юрисдикційного імунітету іноземної держави, іноземної організації або їх майна).

Таким чином, держава (найчастіше цю функцію виконує суд) може кваліфікувати іноземну організацію, яка не є державним органом з права держави її заснування, як державний орган з метою визнання імунітету. У цьому випадку організація розглядається як частина іноземної держави та щодо неї застосовуються ті самі норми, що й щодо будь-якого іншого державного органу.

У ряді міжнародних договорів та іноземних законодавств містяться спеціальні норми, що прямо передбачають можливість визнання імунітету іноземних організацій, які не є державними органами ні по праву держави установи, ні по праву держави, що застосовує норму про імунітет, за наявності певних умов. Наприклад, секція 14(2) Акта Великобританії про державний імунітет і секція 16(2) Акта Сінгапуру про державний імунітет встановлюють, що іноземна самостійна організація (separate entity) володіє імунітетом щодо вчинених нею суверенно-владних дій, якщо сама держава володіла таких дій<18>. Подібний підхід нині дуже поширений, проте він цікавий тим, що відокремлений як від теорії абсолютного, і від теорії обмеженого імунітету. Якщо перша теорія є суб'єктною (імунітет визнається в силу природи суб'єкта як іноземної суверенної держави незалежно від природи здійснюваних ним дій), друга - суб'єктно-функціональною (імунітет визнається за умови поєднання двох факторів: природи суб'єкта-суверена та природи здійснюваних ним суверенно-владних дій ), то зазначений вище підхід можна охарактеризувати як суто функціональний: імунітет визнається через здійснення суб'єктом суверенно-владних дій незалежно від природи цього суб'єкта.

<18>Секція 14(2) Акту Великобританії про державний імунітет (State Immunity Act) 1978 р.: "Самостійна організація [яка відрізняється від виконавчих органів уряду держави і може виступати позивачем та відповідачем у суді] володіє імунітетом від юрисдикції судів Сполученого Королівства, якщо (a) судовий процес має місце щодо дії, вчиненої нею для здійснення суверенної влади, і (b) обставини такі, що держава... мала б такий імунітет".

Це положення стосовно судів Сінгапуру дослівно відтворено в секції 16(2) Акту Сінгапуру про державний імунітет (State Immunity Act) 1979 року.

Поняття " іноземна держава " сформульовано у низці правових актів досить широко, що дозволяє включити до нього центральний банк чи інші організації. Наприклад, до поняття " держава " може бути включені " установи чи інституції держави чи інші організації у тому мірі, як вони правомочні вчиняти і фактично роблять дії у здійснення суверенної влади держави " .<19>, "Політичний підрозділ іноземної держави або агентство або установа іноземної держави"<20>, "будь-який підрозділ уряду"<21>, "Агентство іноземної держави"<22>.

<19>Стаття 2 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р. Аналогічне формулювання використане у ст. 2 (iii) Закону про цивільну юрисдикцію Японії щодо іноземної держави 2009 р.
<20>§ 1603 (a) Акту США про імунітети іноземної держави (Foreign Sovereign Immunities Act) 1976 р. При прийнятті цього Акту саме центральні банки були наведені як приклад осіб, які можуть бути включені до категорії agency or instrumentality (див.: Legislative History of the Foreign Sovereign Immunities Act House Report N 94 - 1487. 94th Cong. 2nd Sess. 12. P. 16).
<21>Секція 14(1) Акта Великобританії про державний імунітет (State Immunity Act) 1978 р. та секція 16(1) Акта Сінгапуру про державний імунітет (State Immunity Act) 1979 р. При цьому, як було зазначено раніше, секція 14(2) Акта Великобританії та секція 16(2) Акту Сінгапуру допускають дію державного імунітету щодо "самостійної організації", яка не є частиною іноземної держави.
<22>Секція 2 Акту Канади про державний імунітет (State Immunity Act) 1985

Подібні конструкції дозволяють включити до них центральний банк і розглядати його як частину іноземної держави. Водночас деякі держави (Великобританія, Сінгапур), як було зазначено раніше, допускають поширення юрисдикційного імунітету на центральний банк навіть у тих випадках, коли він не є частиною іноземної держави.

Функції центрального банку

Ще одна особливість статусу центрального банку полягає у виконуваних ним функціях.

Часто поруч із суверенно-владными функціями центральний банк може здійснювати функції, мають суто комерційну природу. При цьому очевидно, що імунітет повинен визнаватись лише щодо дій, вчинених у здійснення суверенно-владних функцій<23>. Але як відрізнити події, виконані на виконання суверенно-владних функцій, від інших дій? Єдиного поняття "функції центрального банку" в юриспруденції не вироблено, "тому навіть типово комерційні угоди можуть розглядатися як вчинені на виконання функцій ЦП"<24>.

<23>У французькій судовій практиці зазначалося, що центральний банк іноземної держави, що володіє самостійною правосуб'єктністю, користується імунітетом у разі здійснення дій у сфері валютного регулювання "з моменту, коли встановлено, що дії, що оскаржуються, були здійснені в рамках тих повноважень, які надані йому державою" (див. .: Zavicha Blagojevic c. Banque du Japon 19 mai 1976. Revue critique de droit international prive, 1977, 359, note H. Battifol; ., Muir-Watt H. Droit international prive.TI Partie generale.1-re id.Paris, 2007. P. 108, note 2)).
<24>Лебедєва М.Є. Імунітет іноземної держави від забезпечувальних заходів у міжнародному приватному праві (міжнародні угоди та іноземне право): Дис. ... канд. Юрид. наук. М., 2006. С. 187.

Значимість розмежування суверенно-владних та несуверенних дій центрального банку підкреслено, наприклад, у ст. 27 Європейської конвенції про імунітет держави 1972 р., де встановлено, що самостійний підрозділ (включаючи центральний банк<25>) іноземної держави може бути залучено до суду іншої держави як приватна особа, однак такий суд не може оцінювати дії, які вона вчинила під час здійснення своєї публічної влади (acta jure imperii).

<25>Відповідно до Пояснювальної доповіді цієї Конвенції (п. 109), таким самостійним підрозділом може бути національний банк (див.: www.conventions.coe.int).

Існує і правозастосовна практика з цього питання. Так, як суверенні дії розглядалися: випуск грошових знаків (банкнот)<26>, регулювання та нагляд щодо державних резервів іноземної валюти<27>виконання публічних наглядових функцій банку<28>.

<26>Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (N 2) 1 All ER 728; cf. A. Ltd. v. B. Bank, 111 ILR 590.
<27>Crescent Oil & Shipping Services Ltd. v. Banco Nacional de Angola, 28 May 1999, Cresswell J., unreported. Cresswell J. relied on De Sanchez v. Banco Central de Nicaragua, 770 F 2d 1385 (5th Cir. 1985), які були overruled in Weltover.
<28>Grovit v. De Nederlandsche Bank NV EWHC 2944 (QB); 1 WLR 3233; EWCA Civ 953. Цікаво, що в цій справі імунітет був наданий щодо дій, вчинених приватною особою від імені центрального банку та на виконання його публічних наглядових функцій, хоча банк був самостійною організацією, а не державним органом.

Як несуверенні були кваліфіковані такі дії центральних банків, як видача акредитива<29>, видача векселі<30>, Приватноправова передача акцій компанії новому центральному банку від банку, що припинив своє існування (у конкретній справі йшлося про створення нового центрального банку, що виконує виключно публічні, некомерційні функції)<31>.

<29>Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria QB 529; Hispano Americana Mercantil SA v. Central Bank of Nigeria 2 Lloyd's Rep. 277.
<30>Cardinal Financial Investment Corp. v. Central Bank of Yemen, 12 April 2000, Longmore J.; 1999 Folio No. 1195 QBD (Comm. Ct); Central Bank of Yemen v. Cardinal Financial Investment Corp. (N 1) Lloyd's Rep. Bank 1, CA.
<31>Banca Carige SpA Cassa di Risparmio di Genova і Imperio v. Banco Nacional de Cuba 3 All ER 923. Banco Nacional de Cuba v. Cosmos Trading Corp. 9 листопада 1999, CA.

Щодо несуверенних дій центральним банкам відмовлялося в імунітеті навіть у тому випадку, коли банки визнавалися наділеними суверенними повноваженнями. Отже, на вирішення питання визнання юрисдикційного імунітету вирішальне значення має природа реально здійснюваного центральним банком дії, а чи не формальні повноваження цього банку.

У той же час функції центрального банку можуть виконуватися окремими від нього організаціями (наприклад, грошові знаки держави можуть друкуватись приватними підприємствами, навіть іноземними; деякі рішення, що визначають політику центрального банку, можуть прийматись іншим органом<32>). У такому разі постає питання можливості визнання імунітету щодо дій, вчинених такими організаціями і під час функцій центрального банку. З точки зору теорії обмеженого імунітету це, найімовірніше, неможливо (якщо тільки така організація не розглядатиметься як частина іноземної держави або її центрального банку), а ось з точки зору теорії чистого функціонального імунітету це могло бути допустимим.

<32> Наприклад, згідно зі ст. 13 Федерального закону від 10.07.2002 N 86-ФЗ (в ред. від 19.10.2011, з ізм. Від 21.11.2011) "Про Центральний банк Російської Федерації (Банку Росії)" Національна банківська рада має повноваження з контролю щодо діяльності Банку Росії, зокрема, до таких повноважень належить вирішення питань, пов'язаних з участю Банку Росії у капіталах кредитних організацій.

Крім того, слід мати на увазі, що функції центрального банку можуть виконуватись і міжнародними організаціями (наприклад, у Європейському союзі емісія банківських квитків євро може здійснюватись лише за рішенням Європейського центрального банку<33>), - у разі необхідно вирішити питання природі дій, скоєних такою організацією. Чи можуть ті дії, що здійснюються нею як наднаціональний центральний банк, розглядатися як суверенно-владні дії відповідної держави - учасниці міжнародної організації або її центрального банку? Це питання особливо актуальне у відносинах такої міжнародної організації та її учасників із третіми державами. Наприклад, у разі пред'явлення в російському судіпозову до Європейського центрального банку чи слід дії, які він здійснював як центральний банк держави - учасниці Європейського союзу, розглядати як дії міжнародної організації або як суверенно-владні дії держави - учасниці Європейського союзу? Враховуючи зростаючі темпи економічного обороту між Росією та Євросоюзом, а також складну правову природу як самого Євросоюзу, так і його інститутів, це питання видається далеко не пустим.

<33>Пункт 1 ст. 128 Договору про функціонування Європейського Союзу (у редакції Лісабонського договору): "Європейський центральний банк має виключне правосанкціонувати емісію банківських квитків євро у Європейському союзі".

Таким чином, значні труднощі при вирішенні питання про імунітет іноземного центрального банку викликає той факт, що банк може здійснювати дії комерційної природи та, крім того, його суверенно-владні функції можуть виконуватись не ним самим, а іншими особами.

Майно центрального банку

Статус майна іноземного центрального банку має вирішальне значення щодо того, має воно імунітетом від примусових заходів. Дослідники відзначають відсутність одноманітного підходу у міжнародному та закордонному праві до регулювання цього питання<34>.

<34>Див: Сілкіна І.В. Актуальні проблемиімунітету іноземної держави та її власності у міжнародному приватному праві: Дис. ... канд. Юрид. наук. М., 2007. С. 127.

Першою проблемою є визначення того майна центрального банку, на яке поширюється імунітет.

Окремі законодавчі акти містять настільки детальне регулювання, що вони описуються навіть конкретні об'єктиправа власності іноземного центрального банку, на які поширюється імунітет: наприклад, "готівка, банкноти, рахунки, цінні папери, іноземні валютні резерви та золотовалютні резерви іноземного центрального банку або нерухомість та інша власність банку"<35>. У судовій практиці Великобританії зазначалося, що термін "майно" у сфері юрисдикційного імунітету слід тлумачити широко, включаючи будь-яке рухоме та нерухоме майно, будь-яке право або частку, що виникли на підставі закону, судового рішення або договору<36>.

<35>Стаття 2 Закону КНР про судовий імунітет від примусових заходів щодо власності іноземних центральних банків 2005 року.
<36>AIG Capital Partners v. Kazakhstan EWHC 2239 (Comm.); 1 All ER (Comm.) 1; 129 ILR, с. 589; пара. 45. AIC Ltd. v. Federal Government of Nigeria 1357 (QB) at para 47. Alcom Ltd. v. Republic of Columbia AC 580 at 602.

Однак часто центральному банку може належати і майно приватних осіб. При цьому воно може бути невід'ємним від державного майна, наприклад, на рахунках центрального банку можуть зберігатися змішані кошти держави, самого центрального банку та кошти приватних осіб. Понад те, проблеми викликає і те, що майно центрального банку може розглядатися окремо від майна держави, якого він належить. Зокрема, правові нормиможуть передбачати імунітет майна центрального банку, але не майна держави взагалі<37>, або навпаки - не виділяти майно центрального банку на особливу категорію<38>.

<37>Такий підхід використано у Законі КНР про судовий імунітет від примусових заходів щодо власності іноземних центральних банків 2005 року.
<38>Деякі правові норми можуть викликати труднощі під час тлумачення. Наприклад, у ст. 19 та 21 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держави та їх власності 2004 р. йдеться про імунітет майна держави, як одну з категорій якого виділяється майно центрального банку. При цьому можливі щонайменше два варіанти тлумачення: (1) будь-яке майно центрального банку - це майно держави, і тому будь-яке майно центрального банку має імунітет, або (2) імунітет має майно центрального банку, але лише за умови, що воно одночасно є майном держави (при цьому залишається відкритим питання про наявність імунітету такого майна центрального банку, яке не є майном держави).

У той же час майно центрального банку може передаватися в управління суверенним фондам добробуту (які нерідко використовують його з метою швидше отримання прибутку, ніж збереження капіталу та активно застосовують механізми короткострокових інвестицій та ризикованих операцій нарівні з приватними особами). Судова практика з цього питання не дуже велика, однак, наприклад, у справі AIG Capital Partners Inc. v. Kazakhstan<39>англійський суд вирішив, що в силу юрисдикційного імунітету було неможливо звернення стягнення на кошти, що належать суверенному фонду добробуту (підконтрольному Центральному банку Казахстану), оскільки їхнє знаходження у власності такого фонду свідчило про їх використання в суверенних цілях, навіть якщо для досягнення цих цілей та збереження вартості активів ці кошти використовувалися у торгівлі та розміщувалися на рахунках третьої особи.

<39>AIG Capital Partners Inc. andAnother v. Kazakhstan (National Bank of Kazakhstan intervening) EWHC 2239 (Comm.); 1 WLR 1420; 1 All ER (Comm.) 11; 129 ILR 589 at para. 92.

Що стосується меж та обсягу імунітету майна центрального банку, то до їх визначення також існує безліч підходів.

У низці міжнародних договорів та іноземних законодавчих актів містяться спеціальні норми про імунітет майна іноземного центрального банку. Як правило, ці норми встановлюють, що до майна іноземного центрального банку не можуть застосовуватись примусові заходи. В окремих випадкахці положення поширюються будь-яке майно іноземного центрального банку (наголошується, що така власність не може розглядатися як призначена або використовувана для комерційних цілей)<40>. При цьому може бути зазначено, що це положення діє навіть у тому випадку, коли центральний банк є самостійною організацією<41>, а не державним органом<42>. Практично у випадках йдеться про абсолютний імунітет майна центрального банку від будь-яких примусових заходів, тобто. навіть ширшому імунітеті, ніж у будь-якого іншого майна іноземної держави. Водночас закони деяких держав, що регулюють питання імунітету від застосування примусових заходів, просто прирівнюють власність центрального банку до власності держави.<43>.

<40>Статті 19 та 21 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р. При розробці тексту цієї Конвенції ООН спеціальний доповідач пропонував надавати імунітет тільки майну, що використовується для регулятивних цілей (used for monetary purposes), базуючись на пропозиціях ряду права ООН відкинула цю пропозицію (див.: Fox H. Op. cit. P. 473, 646).
<41>Секція 14 (4) Акту Великобританії про державний імунітет (State Immunity Act) 1978; секція 16(4) Акту Сінгапуру про державний імунітет (State Immunity Act) 1979; секція 18 Закону Ізраїлю про імунітет іноземних держав 2008 року; секція 15(4) Ордонансу Пакистану про імунітет держави (State Immunity Ordinance) 1981; секція 15(3) Акту Південно-Африканської Республіки про імунітети іноземних держав (Foreign States Immunities Act) 1981 р. Як приклад застосування цього підходу у судовій практиці Великобританії можна навести справу Koo Golden East Mongolia v. Bank of Nova Scotia, Scotia Capital (Europe) Ltd., Mongol Bank CA (Civ. Div.) 19 December 2007.
<42>При цьому, наприклад, у судовій практиці Великобританії зустрічається навіть вказівка ​​на те, що імунітет майна центрального банку діє незалежно від того, з якого джерела туди надійшли кошти та для яких цілей вони призначаються (див. AIC Ltd. v. Federal Government of Nigeria, EWHC 1357, paras.46ff;129 ILR, p.571).
<43>Секція 35(1) Акта Австралії про імунітети іноземних держав (Foreign States Immunities Act) 1985; ст. 19(1) Закону про цивільну юрисдикцію Японії щодо іноземної держави 2009 р.

В якості конкретних прикладівіз правозастосовчої практики можна навести той факт, що англійські суди відмовляють у застосуванні примусових заходів щодо не випущених в обіг банкнот, що перебувають у власності центрального банку (оскільки це не мало б жодної цінності для позивача, проте завадило б виконанню відповідачем публічних функцій центрального банку)<44>, а також щодо отриманих за кордоном доходів, які відповідно до національного валютного регулювання повинні були надходити на рахунок центрального банку (оскільки це було б втручанням у дію іноземного публічного права, що є неприпустимим)<45>.

<44>Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (N 2) 1 All ER 728 (див.: Proctor Ch. Mann на Legal Aspect of Money. 6th ed. Oxford, 2005. P. 546 - 547).
<45>Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (N 2) CLC 714, CA, 28 січня 1997 року.

Нерідко закони зарубіжних держав встановлюють додаткові вимоги, виконання яких необхідне для того, щоб майно центрального банку (або іншого органу валютно-фінансового регулювання) могло мати імунітет від застосування примусових заходів. Як приклад таких вимог можна вказати умови, що майно має "є власністю іноземного центрального банку і використовуватися ним від свого імені"<46>або "банк повинен володіти ним від свого імені і воно не повинно використовуватись або передбачатися для використання в комерційній діяльності"<47>. У Франції майно володіє імунітетом за дотримання одночасно кількох вимог: по-перше, щодо його іноземний центральний банк повинен здійснювати зберігання або управління від свого імені або від імені іноземної держави або держав, до яких він належить, і, по-друге, таке майно не повинно бути "в основному призначено для діяльності, що має приватно-правовий характер"<48>.

<46>§ 1611 (b) (1) Акта США про імунітети іноземної держави (Foreign Sovereign Immunities Act) 1976 р. У той же час Акт США не містить прямої відповіді на питання, чи може мати імунітет будь-яке майно іноземного центрального банку або тільки використовуване для суверенних цілей.

У справі Weston Compagnie de Finance та "Investissement v. La Republica del Ecuador (Weston Compagnie de Finance та "Investissement v. La Republica del Ecuador, 823 F Supp. 1106 - SDNY 1993) суд США дійшов висновку, що Акт забороняє застосування примусових заходів по відношенню до будь-якого майна центрального банку, навіть використовуваного ним у комерційних цілях (при цьому на вклади приватних осіб у центральному банку стягнення може бути звернене, проте лише в тому випадку, якщо ці вклади можна чітко відокремити від майна, що використовується для здійснення громадських повноважень центрального банку). Той самий суд встановив, що неможлива відмова від імунітету центрального банку від попередніх заходів (попри те, що така відмова можлива щодо іншого державного майна).

Також: Banque Campafina v. Banco de Guatemala 599 F Supp. 329 (SDNY 1984); 92 ILR 399 (Patrikis E.T. Foreign Central Bank Property: Immunity from Attachment in the United States // University of Illinois Law Review. 1982. N 1. P. 265).

<47>Секція 12(4) Акту Канади про державний імунітет (State Immunity Act) 1985
<48>Стаття L 153-1 Валютного та фінансового кодексу Франції (Code monetaire et financier).

Слід зазначити, що в судовій практиці багатьох зарубіжних держав застосовується підхід, згідно з яким імунітет від примусових заходів відсутній у тих випадках, коли кошти центрального банку використовуються одночасно для суверенних та несуверенних цілей<49>або виключно для комерційних цілей<50>.

<49>Справа Englander v. Statni Banka Ceskoslovenska, Постанова Касаційного суду Франції 1969 р. (див.: Paulsson J. Sovereign Immunity from Execution in France // International Lawyer. Vol. 11. N 1. Winter, 1977. P. 675; докладніше див: Лебедєва М .Е. Указ, тв. С. 189 - 190).
<50>Справи Федерального трибуналу Швейцарії Banque Centrale de la Republique de Turquie v. Weston Compagnie de Finance et d'Investissement (Swiss Federal Tribunal, 15.11.1978, 65 ILR 417), Lybia v. Rolber, Cour de cassation de France, 18.11.1986, справа Non-resident Petitioner v Central Bank of Nigeria (Постанова суду Франкфурта від 02.12.1975 - Landsgericht Frankfurt), 65 Op. cit. P. 468 - 469).

Таким чином, основні труднощі, пов'язані зі статусом майна іноземного центрального банку, можуть бути викликані тим, що центральний банк може мати будь-які майнові праващодо тих об'єктів права, на які поширюються та права приватних осіб. Крім того, важливо, для яких цілей призначено та (або) насправді використовується майно іноземного центрального банку.

Однак зазначені положення можуть не застосовуватись (як і будь-які норми про юрисдикційний імунітет) у тому випадку, коли іноземна держава явно виражає відмову від свого імунітету. При цьому нерідко особливо застерігається, що держава може не висловлювати загальну відмову від імунітету, а призначити конкретне майно для застосування до цього майна примусових заходів.<51>. Втім, єдиних вимог до того, хто і в якому порядку може здійснювати відмову від імунітету центрального банку та його майна, наразі немає<52>.

<51>Стаття 19(b) Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності; ст. Закону КНР про судовий імунітет від примусових заходів щодо власності іноземних центральних банків 2005 року; ст. 17(2) Закону про цивільну юрисдикцію Японії щодо іноземної держави 2009 р.
<52>У практиці США використовувався підхід, згідно з яким для того, щоб відмова, зроблена державою щодо свого центрального банку, визнавалася дійсною, державі необхідно явно назвати банк і висловити відмову від імунітету від застосування примусових заходів, інакше за центральним банком буде визнано імунітет (т тобто відмова уряду від імунітету навіть щодо себе та будь-якого зі своїх органів та установ буде недостатньою). Наприклад, справу LNC Investments, Inc. v. Republic of Nicaragua (2000) (див.: Lee P.L. Central Banks and Sovereign Immunity // Columbia Journal of Transnational Law. 2003. N 41 (цит. за: Лебедєва М.Є. Указ. соч. С. 187)).

Цікаво відзначити два можливі підходи до оцінки причин наділення іноземних центральних банків та їхнього майна особливим статусом. З одного боку, існує думка, що підставою для цього є "особлива відповідальність центрального банку", а "кошти, що знаходяться в [центральному] банку, перебувають у ньому через його публічні обов'язки і, отже... на них не може бути звернено стягнення за його власними боргами"<53>. Втім, не менш обґрунтованою виглядає і точка зору, згідно з якою особливий статус центральних банків є скоріше винятком, ніж правилом, і був встановлений з метою залучення іноземних інвестицій шляхом підвищення гарантій щодо майна центральних банків.<54>. Друга думка підтверджується і тим, що найчастіше прийняття законодавчих норм про особливо широкий імунітет іноземних центральних банків та їх майна йшло врозріз із усталеною судовою практикою<55>і не було необхідним з погляду міжнародного права<56>. Таким чином, мабуть, рішення про визнання виключно широкого імунітету іноземних центральних банків було викликане не так суто правовими міркуваннями, як економічними та політичними інтересами відповідних держав.

<53>Див: Blair W. Legal Status of Central Bank Investments under English Law // Cambridge Law Journal 57. 1998. At 389 - 390. Наводиться справа Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (No. 2) 1 All ER 728, CLC 714, CA, 218 January 1997 (цит. за: Fox H. Op. cit. P. 474).
<54>Див: Schreuer C.H. State Immunity: Some Recent Developments. Cambridge, 1988. P. 158 – 159; Patrikis E.T. Op. cit. P. 267; Blair. Op. cit. На 378.
<55> Наприклад, у Великобританії до прийняття Акту про державний імунітет 1978 р. Центральний банк міг розглядатися і як той, що не є частиною держави у разі наявності в нього самостійної правосуб'єктності, а щодо його майна допускалося застосування певних примусових заходів і без його згоди (див. справи Trendtex Trading Корпорація v. Central Bank of Nigeria QB 529; Hispano Americana Mercantil SA v.
<56>У зв'язку з цим цікавим є висновок англійського суду: "Той факт, що в Європейській конвенції про імунітет держави відсутні положення, що надають імунітети від виконавчих дій центральним банкам, не означає того, що подібних положень не може бути у праві держав - учасниць Конвенції; Конвенція встановлює нижня, а не верхня межа захисту" (див. справу Banca Carige SpA Cassa di Risparmio di Genova e Imperio v. Banco Nacional de Cuba 3 All ER 923, para. 41).

Висновок

Підсумовуючи, слід зазначити, що центральні банки іноземних держав та їх майно мають особливий міжнародно-правовий статус та визнання їхнього юрисдикційного імунітету обумовлюється цілою низкою обставин.

Численні особливості цього статусу не можна не враховувати при розвитку відповідного російського законодавства та правозастосовної практики. До такого розвитку необхідно ставитися дуже уважно, з урахуванням описаних у цій роботі специфічних аспектів: особливої ​​правосуб'єктності центрального банку, його функцій та статусу його майна.

При цьому слід мати на увазі, що і міжнародні договори, і закордонні правові системи містять безліч самих різних підходівдо регулювання питань юрисдикційного імунітету іноземних центральних банків І нерідко держави надають іноземному центральному банку ширший імунітет, ніж вимагає міжнародне право<57>(керуючись серед іншого інтересами підвищення інвестиційної привабливості держави), - представляється, що приклад цього може бути надання практично абсолютного імунітету майну іноземного центрального банку. У цих випадках необхідно чітко відрізняти вимоги міжнародно-правових норм від добровільних дій держави щодо розширення юрисдикційного імунітету іноземних центральних банків та їхнього майна. Очевидно, нерідко такі дії іноземних держав викликані швидше політичною та економічною ситуацією, що складається в цих державах, яка не завжди аналогічна ситуації, що існує в Росії.

<57>Міжнародний суд ООН зазначав, що, "справді, іноді держави вирішують надати ширший імунітет, ніж вимагає міжнародне право, для конкретних цілей, і особливість у тому, що в цьому випадку надання імунітету не супроводжується елементом opinio juris (тобто держави добровільно беруть він ширші зобов'язання, ніж встановлено нормами міжнародного права. - С.Щ.)" (п. 55 Постанови Міжнародного суду ООН від 03.02.2012 у справі Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening)) .

Особливістю російського законодавства, яку обов'язково слід враховувати, і те, що у ЦПК РФ закріплена теорія абсолютного імунітету іноземної держави, а АПК РФ - теорія обмеженого імунітету. На наш погляд, ця відмінність створює суттєві труднощі у правозастосовчій практиці, і найбільше оптимальним способомзняти цю проблему могло б стати поширення теорії обмеженого імунітету на всю сферу юрисдикційного імунітету (тільки у сфері цивільно-правових відносин, оскільки кримінально-правовий імунітет має особливу природу, яку ми не розглядаємо у цій роботі).

На нашу думку, було б доцільним повернення до обговорення ідеї прийняття у Росії Федерального закону про юрисдикційний імунітет іноземної держави<58>(тим більше з огляду на той факт, що підписана Росією Конвенція ООН про юрисдикційний імунітет держав та їхню власність 2004 р. нині не набула чинності і нашою країною не ратифікована).

<58>Ці законопроекти розроблялися, але не були прийняті: проект Федерального закону N 120091-4 "Про юрисдикційний імунітет іноземної держави та її власності", 10.12.2004 внесений до Державної Думи, 08.02.2005 знято з розгляду Радою Державної Думи; проект Федерального закону N 127618-4 "Про юрисдикційний імунітет іноземної держави та її власності", 10.01.2005 внесений Урядом РФ до Державної Думи, 11.03.2005 прийнятий Державною Думоюу першому читанні, 08.04.2011 відхилено Державною Думою (за даними УПС "КонсультантПлюс").

Звісно ж, регулювання питань юрисдикційного імунітету буде набагато ефективніше, якщо встановити його в комплексному детальному нормативно-правовому акті, а не в окремих коротких статтях процесуальних кодексів

Процесуальне становище держави як учасника цивільного процесу засноване на його суверенітеті. Суверенітет держави зумовив появу теорії державного імунітету. Види імунітетів держави: від іноземної юрисдикції; від попереднього забезпечення позову та примусового виконання іноземного судового рішення; від застосування іноземного права; власності держави та доктрина акта держави. Юрисдикційний імунітет (процесуальний або судовий імунітет у широкому розумінні) включає такі види імунітету, які тісно пов'язані між собою:

• o судовий імунітет у вузькому значенні слова, тобто. непідсудність однієї держави судам іншої. Жодна держава без її згоди не може бути залучена до суду іншої держави. Позови до іноземної держави не можуть розглядатися без її згоди в судах іншої держави;
• o імунітет від попереднього забезпечення позову. У порядку забезпечення позову майно однієї держави не може бути піддане жодним примусовим заходам, що застосовуються у порядку забезпечення позову (арешту, секвестру);
• o імунітет від заходів щодо примусового виконання рішення. Неприпустимим є звернення заходів примусового виконання судового рішення без згоди держави. Такими заходами можуть бути накладення арешту на майно держави або примушення держави до скоєння певних дій(Утримання від їх вчинення).

Найстаріша доктрина державного імунітету – теорія абсолютного імунітету. Вона була поширена в ХГХ - початку XX в. Держава в силу свого суверенітету користується абсолютним імунітетом щодо всіх своїх дій незалежно від їхнього характеру, вона не може бути відповідачем у судах іншої держави без своєї згоди. Теорія абсолютного імунітету, що надавала державі право на імунітет у всіх випадках, почала критикувати вже наприкінці XIX ст.

Відповідно до теорії функціонального (обмеженого) імунітету держава користується імунітетом лише тоді, коли вона здійснює суверенні функції. Слід розрізняти дії держави, вчинені ним у порядку здійснення державної, публічної влади (jure imperii), та дії jure gestionis, коли держава виступає як приватна особа та імунітетом не користується. Ця доктрина отримала назву "італо-бельгійської", оскільки бельгійські та італійські суди з середини XIX ст. стали застосовувати правила, засновані на теорії обмеженого імунітету.

На початку XX ст. на позиції концепції функціонального імунітету стали суди Швейцарії, а трохи пізніше - суди Франції, Греції, Єгипту. Остаточне утвердження цієї теорії у судовій практиці та доктрині відбулося після Другої світової війни. Верховний СудАвстрії 10 травня 1950 р. ухвалив рішення у справі Dralle v. Republic of Czechoslovakia, в якому процитував рішення бельгійського суду 1904: "Імунітет держав від юрисдикції іноземних судів може бути визнаний тільки тоді, коли цим торкнуться їх суверенітет; це відбувається тільки в тому випадку, коли дії відносяться до політичного життя. Коли." Держава... набуває і володіє власністю, укладає договори, є кредитором і боржником і навіть зайнята в комерції, вона не здійснює виконавчу владуа робить те, що можуть робити приватні особи".

У рішенні у справі Claim against the Empire of Iran (1963) Федеральний Конституційний СудФРН проаналізував практику великої кількості країн і виявив, що імунітет іноземним державам надається лише щодо суверенних дій. Суд визнав, що не можна стверджувати, що нібито надання необмеженого імунітету розглядається як звичай, який слідує більшості держав.

Суди країн загального права (США та Великобританії) довго дотримувалися концепції абсолютного імунітету (США – до 1950-х рр., Великобританія – до 1970-х рр.). У 1976 р. у США було прийнято Закон про імунітети іноземного суверена, який остаточно закріпив теорію обмеженого імунітету. У 1988 та 1996 рр. до Закону внесено доповнення.

Іноземна держава користується імунітетом від юрисдикції судів США та судів штатів. Іноземна держава не користується імунітетом, якщо вона явним або очевидним чином відмовилася від свого імунітету. Іноземна держава не може посилатися на імунітет, якщо позов заснований на його комерційній діяльності, що здійснюється в США, або на дії, вчиненому в США у зв'язку з його комерційною діяльністю, або на дії, вчиненій поза територією США у зв'язку з його комерційною діяльністю де- або, якщо ця дія має прямий ефект у США. Це центральний і найважливіший виняток із принципу юрисдикційного імунітету, передбаченого ЗакономСША.

Закон Великобританії про державний імунітет був прийнятий у 1978 р. Іноземна держава користується імунітетом від юрисдикції судів Сполученого Королівства (ст. 1(1)). Іноземна держава не користується імунітетом у судовому розгляді, якщо вона сама відмовилася від імунітету, порушує судовий розгляд або вступає до вже розпочатого розгляду. Іноземна держава не користується імунітетом щодо зустрічного позову. У Законі перераховуються ситуації, за яких іноземній державі не буде надано юрисдикційного імунітету в судах Великобританії:

• o комерційна угода чи зобов'язання іноземної держави;
• o трудовий договір, ув'язнений з фізичною особою;
• o дію (бездіяльність) іноземної держави, що спричинило смерть, заподіяння шкоди чи втрату майна;
• o інтереси держави щодо нерухомості, щодо рухомої або нерухомої власності, придбаної у порядку спадкування, дарування;
• o права держави різні форми інтелектуальної власності;
• o участь держави у корпоративній або некомерційної організації, арбітражний розгляд;
• o позови in rem і in personam у морських справах;
• o деякі податкові питання.

В даний час спостерігається тенденція включати положення про функціональний імунітет іноземної держави до законодавства щодо МПП - Кодекс МПП Туреччини встановлює: "Юрисдикційні імунітети не надаються іноземній державі з правових спорів, що виникають із приватноправових відносин. У таких спорах процес може проводитись щодо дипломатичних представників іноземної держави (ст. 49 "Обмеження юрисдикційного імунітету іноземних держав").

На міжнародному рівні принцип обмеженого імунітету закріплений у Європейської конвенції про імунітет держав (1972) та Додатковий протокол до неї, у Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (2004).Конвенція ООН 2004 р. схвалила формулу – загальним правилом є принцип: держава користується імунітетом від юрисдикції судів іншої держави щодо себе та своєї власності (ст. 5). До загальному правилувстановлено винятки - ситуації, у разі яких імунітет державі не надається, попри відсутність його згоди (ст. 10-17). Конвенція ООН містить норми, присвячені питанням імунітету держав від примусових заходів у зв'язку з судовим розглядомта виконанням рішення.

У всіх національних законах про імунітет передбачено право іноземної держави посилатися на свій імунітет: Закон США – держава має зробити заяву про імунітет у суді. Державний департамент США може брати участь у процесі від імені американського уряду, якщо, на його думку, суд неправильно тлумачить закон. Питання визнання імунітету іноземної держави вирішується судом.

Згідно з англійським Актом заява про імунітет може бути зроблена в суді безпосередньо офіційним представником іноземної держави. Суд має право звернутися до Міністерства закордонних справ Великої Британії та відомості, отримані від нього, для суду обов'язкові. Судова практика континентальних країн (Швейцарія, ФРН, Франція) встановлює, що заява про імунітет робиться іноземною державою в суді за правилами місцевого цивільно- процесуального законодавства.

Усі національні закони про імунітети не мають зворотної сили. Це підтверджено судовою практикою США. У 1986 р. американські власники облігацій, випущених урядом Китаю в 1911 р., подали в американському суді позов до Уряду КНР. Американський суд дійшов висновку, що випуск облігацій державної позикислід кваліфікувати як комерційну діяльність, проте імунітет китайської держави має бути визнаний, оскільки Закон США 1976 не має зворотної сили. На рішення щодо цій справіпослався інший суд США під час розгляду 1988 р. позову американських власників царських позик до уряду СРСР. У позові було відмовлено з посиланням на те, що Закон 1976 не має зворотної сили1.

У 1982 р. у районному федеральному судім. Нью-Йорка розглядалися групові позови від імені американських власників облігацій та сертифікатів щодо позик Уряду Російської імперії 1916 р. на суму близько 625 млн дол. СРСР проігнорував виклик до суду як відповідач. Суд м. Нью-Йорка виніс два заочні рішення, на підставі яких СРСР зобов'язаний був сплатити власникам облігацій 192,1 млн дол.

У 1986 р. судові рішення були направлені в МЗС СРСР для виконання із попередженням про можливість накладення арешту на майно Радянської держави. У ноті у відповідь МЗС СРСР відмовилося прийняти судові рішення до виконання і підтвердило свою позицію абсолютного імунітету. У ноті наголошувалося, що будь-яка спроба примусового виконання рішень може мати найсерйозніші наслідки для відносин СРСР та США.

Після обговорення з представниками Держдепартаменту США було ухвалено рішення про найм американського адвоката, який направив до суду Нью-Йорка клопотання про анулювання заочних рішень та про відмову в позові. Вступ СРСР у процес через адвоката було здійснено у порядку спеціального звернення, що передбачає згоду на юрисдикцію суду для конкретної мети (захисту юрисдикційного імунітету СРСР та опротестування підсудності справи американському суду).

Вступ СРСР у процес у порядку "спеціального звернення" було підтримано Міністерством юстиції США та Держдепартаментом США, які подали до суду заяву "Про інтерес США у сприятливому для СРСР напрямі справи". Подання цього документа ґрунтується на законодавстві США, яке уповноважує Генерального атторнея (міністра юстиції) США брати участь у будь-якому судовому процесі, що стосується інтересів американської держави.

Суд рішенням від 4 серпня 1987 р. скасував свої заочні рішенняяк нікчемні через відсутність юрисдикції. Суд визнав, що випуск позик є "комерційною діяльністю" через Закон 1976 р. Проте зворотної сили цей Закон не має і застосовується лише до відносин, що виникли після його прийняття. Подана позивачами апеляційна скаргабула відхилена Апеляційним судом США. Верховний суд США також відмовив позивачам у їхньому клопотанні, і рішення від 4 серпня 1987 р. залишилося в силі2.

Однак дуже часто держава, погоджуючись на підсудність суду іншої держави, не погоджується на попереднє забезпечення позову щодо свого майна або застосування до нього примусових заходів. Імунітет від попереднього забезпечення позову та імунітет від виконання рішення розцінюються як "остання оплот" державного імунітету. Застосування забезпечувальних та примусових заходів щодо іноземної державної власності завжди розцінювалося як найсерйозніше посягання на суверенітет. Тому суди вважають за краще надавати іноземним державам імунітет від таких заходів, який визнається навіть тоді, коли іноземній державі відмовляється в наданні абсолютного судового імунітету.

Одночасно в сучасних умовах міжнародні документи, законодавство та судова практика більшості держав засновані на принципі обмеженого імунітету іноземної держави від забезпечувальних та примусових заходів (виняток - Європейська конвенція 1972 р., що передбачає абсолютний імунітет від виконання). Застосування забезпечувальних та примусових заходів допускається щодо власності іноземної держави, що використовується у комерційних цілях.

За загальним правилом виконання судових рішень не потрібно наявності зв'язку між матеріальним об'єктом позову і власністю, яку звертається стягнення. Тільки Закон США 1976 р. встановлює наявність такого зв'язку як обов'язкова умовавиконання рішення, винесеного проти іноземної держави. Проте щодо певних видів майна (дипломатична власність, військова власність, культурні цінності) продовжує існувати абсолютний імунітет від забезпечувальних заходів.

У вітчизняній доктрині висловлюється думка, що у Російської Федерації спостерігається поступовий перехід на позиції теорії функціонального імунітету від забезпечувальних мер1. АПК РФ закріплює, що іноземна держава, виступає як носій влади, володіє судовим імунітетом стосовно пред'явленого щодо нього позову у російському арбітражному суді, залучення його до участі у справі як третя особа, накладення арешту з його майно, що є біля РФ, і прийняттю стосовно нього судом заходів із забезпечення позову. Звернення стягнення на це майно у порядку примусового виконання судового акту арбітражного судудопускається лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором чи федеральним законом (ст. 251).

Положення ст. 401 ЦПК РФ визнають абсолютний юрисдикційний імунітет іноземної держави біля РФ і встановлюють можливість притягнути будь-яке іноземне держава до відповідальності у судових органах РФ лише за наявності явно вираженого згоди цієї держави. Російське громадянське процесуальне правозасноване на концепції "договірної" відмови від імунітету.

Встановлюючи подібні положення, російський законодавець розраховував, що інші держави, навіть дотримуючись концепції функціонального імунітету, на умовах взаємності будуть проводити таку саму політику щодо Росії. Подібний розрахунок повністю суперечить сучасній практиці, про що свідчать позови, подані в судах Франції та Швейцарії у зв'язку з комерційною діяльністю Російської держави, та вжиття примусових заходів щодо власності Росії у зв'язку з попереднім забезпеченням позову.

Ці прецеденти мали місце до набуття чинності цивільно-процесуального законодавства РФ, і слід зробити висновок, що держави дотримуються своїх законів, а чи не закони інших держав. Якщо держава дотримується концепції функціонального імунітету, то не можна очікувати, що вона порушуватиме положення свого власного права і надаватиме абсолютний імунітет державі, в законодавстві якої закріплена ця теорія.

У 1986 р. під час розгляду в американському суді позову до КНР у зв'язку з зобов'язаннями китайського уряду щодо позики 1911 р. Китай зробив заяву, що доктрина функціонального імунітету не може застосовуватися за кордоном до комерційної діяльності держав, які не визнають цієї доктрини, а дотримуються концепції абсолютного імунітету. Ця заява не була прийнята до уваги американським судом, оскільки при розгляді справи він застосовував своє власне право - Закон 1976, заснований на теорії функціонального імунітету.

До речі, у Законі про МПП Китаю 2011 р. немає положень про абсолютний імунітет держави.

Подібна практика недвозначно демонструє, що положення ст. 401 ЦПК РФ є застарілими, які не відображають реалій сучасної дійсності і можуть лише завдати шкоди інтересам Росії. Зазначена норма процесуального законодавства суперечить положенням ст. 124 і 1204 ГК РФ: держава бере участь у цивільно-правових відносинах на рівних засадах зі своїми приватними партнерами.

Доктрина абсолютного імунітету, якої дотримується російське законодавство, не дозволяє закріпити процесуальних законахправила про заяву про імунітет від імені держави Передбачається, що подібна проблема просто не може виникнути. Таке припущення відповідає реальної дійсності. На практиці Росії доводилося робити такі заяви в іноземних судах: у справі за позовами І. Щукіної та І.Коновалова заява про імунітет була зроблена як шляхом направлення ноти посольства Росії у Франції до МЗС Франції, так і безпосередньо під час судового засіданняза правилами французького цивільного судочинства.

Доктрину абсолютного імунітету закріплено у праві деяких інших країн (Україна). Проте український законодавець надає імунітет іноземній державі лише на умовах взаємності: "Коли... Україні, її майну чи представникам в іноземній державі не забезпечується такий самий судовий імунітет, який... забезпечується іноземним державам, їх майну та представникам в Україні, Кабінетом Міністрів України можуть бути вжиті до цієї держави, її майна відповідні заходи" (ст. 79.4 Закону про МПП).