3 варіанти відповідей, з усіх потроху можна вибрати.
Під джерелами права розуміються зовнішня форма актів компетентних державні органи законодавчої влади, містять норми права, обов'язкові виконання.
Що стосується норм міжнародного приватного права, то вони мають свою специфіку, а саме для будь-якої галузі російського права характерно те, що найбільшу юридичну силу мають кодекси та закони, а для міжнародного приватного права – договори та угоди.
Існують такі види джерел у міжнародному приватному праві:
міжнародні договори;
внутрішнє законодавство;
судова та арбітражна практика;
Особливістю даних джерел є те, що з одного боку як джерела права виступають міжнародні договори, а з іншого – внутрішнє законодавство і судова практика, проте предметом регулювання завжди виступають суспільні відносини, ускладнені іноземним елементом. Тому двоїстість джерел не призводить до поділу міжнародного права.
Що стосується російського законодавстващодо вирішення питання про те, чи застосовувати внутрішнє законодавство чи міжнародні договори, то у російських нормативно-правових актах чітко сказано, що якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж встановлені законом, то застосовуються правила, передбачені міжнародним договором.
Міжнародні договори грають дуже велику роль у розвитку та становленні міжнародного приватного права. За підсумками міжнародних договорів відбувається уніфікація норм права як колізійного характеру, а й матеріально-правового. Отже, це одноманітному застосуванню норм права по всій країні, що сприяє розвитку економічних зв'язків між державами.
Щоб уніфікувати норми міжнародного приватного права, необхідно, по-перше, приймати на міжнародному рівні модельні закони, а точніше, кодекси, по-друге, необхідно приймати директиви чи інші нормативно- правові актиз тих чи інших питань. На даний момент це знаходиться на стадії розробки та прийняття.
Що ж до звичаїв, це неписаний джерело права, який формувався століттями і необхідний у випадках, коли норма, регулююча ті чи інші суспільні відносини, або відсутня, або написана недостатньо повно. Проте наявність і змістом звичаю має доводити той бік, що його посилається.
Ознаками звичаю є:
певна тривалість існування;
постійність дотримання;
визначеність;
несуперечність.
Складність природи міжнародного звичаю полягає в тому, що його слід відрізняти від звичаю, під яким розуміється певний порядок ділових відносин, який знаходить своє відображення в окремому пункті договору, або інший угоди, найчастіше до них відносять норми міжнародної ввічливості, звичаї не є джерелом міжнародного приватного права.
Документами, що підтверджують існування звичаю, можуть бути: рішення міжнародних судових та арбітражних органів, резолюції міжнародних організацій тощо.
Поняття джерела (форми)
Джерело права
всі одностайні – головне джерело національного права. У світі два підходи до джерел МПП: -> який внутрішньодержавний акт:
а) кодекс МПП чи законодавство «Про МПП» - основне джерело внутрішньонаціонального права (арабські країни, що розвиваються – Єгипет – 1998 рік, Сирія 1997 рік – Кодекс про МПП – сукупність законів, Алжир 1998 рік – (комплексний акт) регламент, решта правовідносин )
б) немає необхідності спеціального акта, а достатньо включати норми МПП у ЦК, або цивільні закони.
Окремі закони у країнах + розвинені цивілізовані держави.
Азіатські країни або а, або б
Польща – Законодавство 1963 року
Чехословаччина -> Чехія Законодавство 1964 року
Угорщина – Законодавство 1979 року
Німеччина – Законодавство
РФ 1990 -> перебудова -> велика спроба прийняти першу модель (Законодавство по МПП). Перемогла друга модель.
«Розірване МПП» – т/о 39 ст. + Основні закони => у РФ – III частина ДК
- КТМ РФ
- СК РФ
- ЦПК України
- АПК РФ
- Законодавство «Про міжнародний комерційний арбітражний суд» 1993 рік
- Законодавство «Про іноземні інвестиції до» 1999 рік
- Законодавство «Про захист економічних інтересів РФ під час торгівлі товарами» 1998 рік
- Законодавство «Про валютне регулювання та валютний контроль у РФ» 2003 рік
- Законодавство «Про угоди про розподіл прод-ції» 1995 рік
- Законодавство «Про правовому становищі іноземних громадяну РФ» 2002 рік
- Законодавство «Про концесійні договори» 2005 рік
- Законодавство «Про основи державного регулюваннязовнішньоторговельної діяльності РФ» 2003 рік
- Законодавство «Про вільні економічні закони» 2005 рік
Друге місце – міжнародні договори = визначення з МПП => спеціалізовані конвенції
- «Віденська конвенція про договори між К-П товарів» 1980 рік
- «Конвенція про відміну легалізації офіційних іноземних документів» 1961 (у посольстві, консульстві легалізується)
- "Конвенція про перехід права власності в торговому обороті" 1958 рік
- «Конвенція про позовну давність» 1974 рік
- «Нью-йоркська конвенція про визнання та виконання судових рішень» 1978 рік
Третє місце – міжнародний звичай – мовчазно визнане, що склалося внаслідок тривалого застосування правило поведінки суб'єктів МПП, визнане чи санкціоноване державою.
Головний приклад: ІНКОТЕРМС (у редакції 2000 року) - правила та звичаї міжнародної торгівлі, що використовуються у зовнішньоекономічному контракті.
Сторони використовують комерційні умовиІНКОТЕРМС-2000 – базиси постачання
Четверте джерело – деякі рішення міжнародних організацій
- Держави визнали те чи інше рішення зобов.
Для себе – у МЗС
- Організація з ознакою національності (Європейський Союз - РФ не член. Світовий Банк, Валютний Фонд)
П'яте – Арбітражний суд. Прецед-ти в англо-американській системі.
Особливості джерел тієї чи іншої системи чи галузі права залежать від сутності, природи цього права, що у свою чергу, визначається особливостями предмета правового регулювання.
Міжнародне приватне право - та галузь права, яке юридичними засобами забезпечує ринкові відносини. Міжнародне приватне право – вищий пілотаж юриспруденції, оскільки це колективний досвід усіх чинних країн (194 держави), спільних зарубіжних джерел.
Міжнародне часне право– це галузь права, що є сукупність принципів і, комплексно регулюючих найрізноманітніші правовідносини з іноземним елементом на полісистемному рівні, тобто. відносини між різними державами та приватними особами різних держав.
Поняття джерела (форми)права включає два взаємопов'язані елементи:
1) спосіб надання нормі (правилу поведінки) юридичної обов'язковості (спосіб вираження державної волі)
2) зовнішня форма юридичного буття норм права
Тільки за наявності в конкретному акті цих двох елементів можна говорити про джерело права.
Джерело права- спосіб закріплення правових велінь або спосіб вираження «зведеної до закону волі панівного класу»
МПП – це галузь національного права, тому його джерелами є ті юридичні формиякі характерні для національного права взагалі. Наприклад, до – нормативно-правові акти, в англосаксонській системі – судові прецедент.
У доктрині поширена думка про двоїстої природи джерел МПП: до них відносяться національно-правові та міжнародно-правові форми (міжнародні договори та міжнародно-правові звичаї). Прихильники цієї позиції спираються на те, що багато норм, що входять до системи, створюються у формі міжнародних договорів. Міжнародний договір, щоправда, грає велику роль у створенні норм МПП, у т.ч. уніфікація колізійних та уніфікованих матеріальних норм, але це не доказ того, що договір є джерелом МПП. У РФ сприйнято позицію двоїстості. Міжнародний договір з ч.4 ст.15 Конституції РФ має силу національного законодавства, в т.ч. та в області МПП. Він є джерелом МПП, але це специфіка МПП. Міжнародні договори однаковою мірою можна застосовувати й у регулювання внутрішніх відносин, як приватноправових, і громадських. Для того, щоб міжнародний договір став частиною національного законодавства, йому потрібно надати юридичної сили національного права. Юридичний процеснадання сили передбачається внутрішнім правом держави і називається трансформацією міжнародно- правових норму національно-правові. Насправді ніякої трансформації, звичайно, не відбувається – це умовний термін. У, наприклад, такого договору, приєднуються шляхом висловлення згоди у форах ФЗ, Указу Президента РФ чи Постанови Уряди РФ про приєднання. У результаті після відповідної ратифікації, приєднання міжнародний договір діє як національне законодавство. Проблема двоїстості - йде. При цьому міжнародний договір має два важливі положення:
Він застосовується у пріоритетному порядку порівняно з внутрішнім правом – це по суті спеціальні норми, які мають пріоритет перед загальними нормами
Він безпосередньо застосовується, тобто. є самоздійсненним (крім випадків, коли потрібне видання внутрішньодержавного акта, якщо він несамоздійсненний), але має бути офіційно опублікований (опублікування при набутті чинності)
Види джерел:
1) національне право
Міжнародники одностайні, що це основне джерело. У світі два підходи до цього джерела МПП (який внутрішньодержавний акт):
Кодекс МПП чи законодавство «Про МПП» – головне джерело внутрішньонаціонального права МПП(арабські країни, що розвиваються - Єгипет 1998, Сирія 1997 - Кодекс про МПП, Алжир 1998 - (комплексний акт) регламент)
Немає необхідності спеціального акта, а достатньо включати норми МПП у ЦК, або у цивільні закони (європейські країни, розвинені цивілізовані держави)
У РФ 1990 (перебудова) була спроба прийняти першу модель (Законодавство по МПП), але перемогла друга модель. Це традиція радянського періоду, коли норми МПП включалися до галузевих кодифікаційних законів. Вийшло так зване розірване МПП. Недоліки – багаторазове дублювання.
У РФ існує 3 основні джерела: СК РФ 1995, КТМ РФ 1999, ДК РФ (ч.3) 2001 року. Але найголовніший однаково ДК РФ (ч.3) від 26.11.2001 №146-ФЗ. Він набув чинності з 1 березня 2002 року.
У Цивільному кодексі України (ч.3) норми МПП містяться у розділі 6 «Міжнародне приватне право». Він вніс істотні зміни до колізійно-правового регулювання транскордонних цивільних правовідносин, підняв МПП на якісно новий рівень Регулювання максимально наближено до сучасного світового рівня розвитку доктрини та практики МПП. Він охоплює широке коло питань, багато з яких вирішено вперше. Він складається з 3 розділів та 39 статей (раніше за Основами цивільного законодавства РСР та республік 1991 року – було 15 статей). Більш оформлена структура.
Він у принципі як зазначає Єрпильова відтворив систему колізійних норм за Основами 1961 року, але з'явилося 4 нових аспекти: 1) визначено умови, за наявності яких тільки й можливе застосування (ускладнення відносин іноземним елементом; необхідність застосування іноземного права) 2) збільшення обсягу та поглиблення деталізації правового регулювання відносин, ускладнених іноземним елементом; 3) більш ліберальне регулювання можливості застосування іноземного законодавства, поява диспозитивних норм (автономія волі), обмеження дії застереження про публічний порядок; принцип найтіснішого зв'язку правовідносини із правом певної сторони.
Глава 66 «Загальні положення» містить низку норм, що закріплюють загальні засади правозастосування, принципи МПП, що лежать в основі обраного компетентного права з будь-яких конкретних питань. Значення цих норм визначається додатково тим, що їх не було у попередньому цивільному законодавстві, їх немає у чинному сімейному законодавстві та вони неоднозначно розглядаються у доктрині. До них належить принцип найтіснішого зв'язку, кваліфікація юридичних понятьщодо права, підлягає застосуванню, застосування права держави з множинністю правових систем, взаємність, зворотна відсилання, застосування імперативних норм. Внесено зміни і до загальних положень: встановлення змісту норм іноземного права, застереження про громадський порядок, реторсії.
Глава 67 «Право, що підлягає застосуванню щодо правового становища суб'єктів МПП». Вперше у російському праві запроваджується поняття «особистий закон ФО».
Глава 68 "Право, що підлягає застосуванню до майнових та особистих немайнових відносин" встановлює поряд з існуючими в нашому праві нові колізійні норми: вибір права сторонами в договорі, право найтіснішого зв'язку, вибір права за договорами за участю споживача, по відносинах пов'язаних із поступкою вимог, із заподіянням шкоди внаслідок нестачі товарів, робіт, послуг, з несумлінною конкуренцією.
Незважаючи на безумовно позитивну оцінку значення розділу 6 ч.3 ЦК України, існує на думку багатьох авторів потреба в кодифікації на принципово новому рівні по першому шляху. (у вигляді ФЗ чи Кодексу МПП). Це дозволило б більш повно і послідовно визначити і розмежувати загальні та спеціальні інститути в цій сфері, досягти цілей:
Заповнення прогалин
Усунення дублювання
Винятки протиріч. Найважливішим стане визначення понять та інститутів МПП
Крім того, потрібно прагнути прибрати розрізнене МПП. Усуваються питання щодо включення трудового права, протиріччя АПК та ЦПК, підкріпиться СК відповідною базою.
У СК РФ 1995 норми МПП містяться в розділі 7 «Застосування сімейного законодавствадо сімейних відносин за участю іноземних громадян та осіб без громадянства». Законодавство дуже змінилося. Воно відійшло від панівного територіального принципу підпорядкування російському праву, що прибирає ряд кульгавих відносин. По всьому колу питань передбачається багатоваріантне рішення. Традиційно включені норми про формальні та матеріальні умови укладання шлюбу з іноземною участю, про визнання шлюбів, що укладаються за кордоном, про консульські шлюби, про усиновлення. Розширено систему колізійних норм: особисті майнові та немайнові відносини подружжя, права та обов'язки батьків, встановлення та заперечення батьківства та материнства, аліментні зобов'язання. До сімейних відносин із іноземним елементам, не врегульованим у СК РФ, застосовні загальні становища гл.66 ДК РФ, крім застереження громадському порядку і встановлення змісту сімейного права.
КТМ РФ 1999 має главу 26 «Застосовне право», в якій міститься розгорнута система колізійних норм, пов'язаних з торговим мореплаванням.
Крім того, існує ще низка законів, що регулюють транскордонні відносини з іноземним елементом. Найчастіше вони носять комплексний характер, але більшою чи меншою мірою регулюють і громадянські відносини, ускладнені іноземним елементом Яскравий приклад той самий КТМ РФ. Крім нього можна назвати ФЗ «Про іноземні інвестиції в РФ» 1999 рік, ФЗ «Про валютне регулювання та валютний контроль у РФ» 2003 рік, ФЗ «Про основи державного регулювання зовнішньоторговельної діяльності в РФ» 2003 рік, ФЗ «Про правове становище іноземних громадян у РФ» 2002 рік, ФЗ «Про угоди про розподіл продукції» 1995 рік, ФЗ «Про концесійні договори» 2005 рік, ФЗ «Про захист економічних інтересів РФ при торгівлі товарами» 1998 рік, ФЗ «Про вільні економічні закони» 2005 рік, Закон РФ «Про міжнародний комерційний арбітражний суд» 1993, ЦПК РФ, АПК РФ.
Закордонні країни за їхньою законодавчою практикою можна розділити на три групи:
а) ті, у яких МПП кодифіковано у різних галузевих законодавчих актах (як у РФ)
Б) ті, яких прийнято спеціальні кодифіковані законодавчі акти щодо МПП
В) ті, де МПП взагалі не кодифіковано
Одним із перших кодифікованих актівбуло прийнято законодавство у Чехія (1963 рік), що продовжує діяти досі. Це Закон про міжнародне приватне право та процес. Він характеризується широкою регламентацією приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. Там є і загальні положення та колізійні норми (правоспроможність та дієздатність ФО та ЮЛ, форма юридичних актів, виїзні права, різноманітні цивільно-правові зобов'язання, норми за трудовим, сімейним, спадковим правом, норми з міжнародного цивільного процесу. Крім того, у 1991 році році був прийнятий Торговий кодекс, що містить спеціальні положення для зобов'язальних відносин у міжнародній торгівлі. Польщізаконодавство 1965 року– Закон про міжнародне приватне право. Він також містить загальні положення та колізійні питання щодо цивільного, трудового, сімейного права. Але до нього не входять норми міжнародного цивільного процесу. Вони кодифіковані в ЦПК Польщі 1964 року. В Австріїдіє закон про Міжнародне приватне право 1978 року. Він містить норми загального та колізійного характеру в галузі цивільних та сімейних відносин, а також спадкового, зобов'язального, речового. В Угорщинитакож є закон про міжнародне приватне право ( 1979 рік). Закони про МПП є в Туреччини (1989 рік)і Швейцарії (1987 рік). В ІталіїДосить багато норм містилося у ЦК 1942 року, але у 1995 року розпочалася реформа італійської системи МПП. Із країн після СРСР – Грузія, Азербайджан, Естонія, Україна.
У багатьох країнах норми МПП кодифіковані за прикладом Росії в окремих галузевих законодавчих актах. В Німеччининорми МПП містяться в Вступний закон до Німецького цивільного укладання 1896 рокуі главі другій вступного закону з урахуванням змін 1986 року. Аналогічно Японія - Цивільний кодекс 1898 рокуз Вступним законом (оновлення у 1989 році та у 2006). ГК Португалії 1966 рокумістить також норми МПП. В Іспанії вступний закон до ДК РФ (1974 рік зі змінами 1990 і 2000 року). Крім того, аналогічно питання вирішено в Єгипті, Алжирі, Сирії, Іраку, багатьох латиноамериканських країнах. Крім того, цим шляхом пішли і країни після СРСР – Латвія, Литва, Узбекистан, Вірменія, Казахстан, Білорусь.
У багатьох державах досі законодавство відіграє незначну роль як джерело МПП. Цю роль виконує судова практика. Це притаманно країн англо-американського права (прецедентне право) – Великобританія, США, але й інших країн (Франція). У Великій Британії проте діють Закон про МПП 1995 року (вирішує лише кілька окремих питань) та низку інших законів. Кодекс Наполеона 1804 містить кілька правил - односторонніх колізійних прив'язок. Решта йде у судовій практиці.
Джерела міжнародного права мають певну специфіку. У сфері міжнародного права дуже велике значення надається тим правовим і правилам, які передбачені у різних міжнародних договорах і угодах.
Питома вага видів джерел міжнародного права у різних державах неоднаковий. Крім того, в одній і тій же країні, залежно від того, про які правовідносини йдеться, застосовуються норми, що містяться в різних джерелах.
Основна особливість джерел міжнародного права полягає у їх двоїстому характері. З одного боку, джерелами є міжнародні договори та міжнародні звичаї, а з іншого? норми законодавства та судова практика окремих країн і застосовувані у яких звичаї у сфері торгівлі, і мореплавання. У першому випадку мається на увазі міжнародне регулювання (у тому сенсі, що ті самі норми діють у двох або кількох державах), а в другому? регулювання внутрішньодержавне. Двоїстість джерел означає можливості поділу міжнародного права на дві частини; предметом регулювання обох випадках є одні й самі відносини, саме цивільно-правові відносини міжнародного характеру Міжнародне приватне право. Допомога. / За ред. Н.Ю. Єрпильової. М., 2006. Стор. 53..
Відповідно до Конституції Росії 1993 року, загальновизнані принципи та норми міжнародного правата міжнародні договори є складовоюїї правової системи. Якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж передбачені законом, застосовуються правила міжнародного договору. Таке ж правило міститься і в низці інших законодавчих актів, що стосуються галузі міжнародного приватного права.
Основних видів джерел у міжнародному приватному праві чотири:
1) міжнародні договори;
У відносинах Росії з іншими країнами значення міжнародного договору як джерела міжнародного права зростає. Норми, сформульовані спочатку у міжнародному договорі, застосовують у цих відносинах частіше, ніж норми внутрішнього законодавства. Для Росії як правонаступника Союзу РСРзберегли свою дію міжнародні договори, укладені раніше СРСР, а то й оголошено про припинення дії таких договорів.
Важливим джерелом міжнародного приватного права є торгові договори (про торгівлю, торгівлю та мореплавання). Ці договори встановлюють загальний режим, що застосовується у торгівлі РФ з відповідним іноземною державою. В зазначених договорахвизначається правове становище юридичних та громадян, містяться правила з питань торгового арбітражу.
2) внутрішнє законодавство;
Внутрішнє законодавство? це одне з основних джерел міжнародного приватного права у Росії. Особливого значення для міжнародного права мають положення Конституції РФ у тому, що загальновизнані принципи і норми міжнародного правничий та міжнародні договори Росії є складовою її правової системи, про приматі правил міжнародного договору у разі розбіжності із правилами внутрішнього законодавства (п. 4 ст. 15), про підтримку конкуренції та свободу економічної діяльності (п. 1 ст. 8), про право на здійснення підприємницької та іншої не забороненої законом економічної діяльності (п. 1 ст. 34), про охорону законом приватної власності (ст. 35) , Про захист і заступництво за кордоном російських громадян (ст. 61), про права іноземних громадян та про можливість подвійного громадянства (ст. 62) та ін.
У Росії та інших країнах СНД, на відміну, наприклад, від Австрії, Угорщини, Китаю, Польщі, Румунії, Туреччини, Чехословаччини, Швейцарії, Югославії не приймався спеціальний закон з питань міжнародного приватного права, а є низка законодавчих актів, що містять норми цій галузі. Число таких норм останніми роками зростає. Так важливе значення регулювання зовнішньоторговельних зв'язків мають положення загальної частини зобов'язального права, які у частини першої ДК(ст. 307-453), і положення про окремих видахзобов'язання? частини другої (ст. 454-1109). На формування положень частини другої ДК певний вплив зробили міжнародні конвенції, підготовлені ЮНСІТРАЛ, УНІДРУА та іншими міжнародними організаціями та спрямовані на міжнародну уніфікацію у відповідній галузі (Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів та ін.), а також правила про документальні акредитиви.
В Австрії в Законі про міжнародне приватне право, прийнятому 15 червня 1978 р. (набув чинності 1 січня 1979 р.), містяться детальні правила з різних питань (особистий закон, сімейне право, право успадкування, речове право, право на нематеріальні блага, зобов'язальне право, у тому числі трудовий договір, безпідставне збагачення, зобов'язання із заподіяння шкоди), а також положення загального характеру щодо застосування права, що встановили колізійну прив'язку до права, з яким «фактичні ситуації з іноземним елементом» найбільш тісно пов'язані.
У Китайській Народній Республіці 21 березня 1985 був прийнятий Закон про міжнародні господарські договори. Він підлягає застосуванню всім зовнішньоторговельних та інших зовнішньоекономічним договорам, укладеним китайськими організаціями з іноземними контрагентами, тобто його можна зарахувати до актів «прямої дії», покликаним безпосередньо регулювати цивільно-правові відносини з іноземним елементом. Низка норм закону має диспозитивний характер.
У Законі 1985 року містяться загальні правила про укладення договору, про умови договору, його форму (передбачається письмова форма), про виконання договору та відповідальність за його невиконання (дається, зокрема, визначення форс-мажору), про порядок розгляду спорів, строки позовної давності та інші положення. У законодавстві КНР є низка актів, що визначають правовий режимінвестицій та спільних підприємств за участю іноземного капіталу, а також підприємств, що повністю належать іноземному капіталу, правовий режим особливих економічних зон, передачі технології.
12 квітня 1986 р. було прийнято Загальні положення громадянського права КНР. Вони набрали чинності 1 січня 1987 р. Вони міститься ряд колізійних норм: про застосування права з питань громадянської дієздатності (ст. 143), права власності на нерухоме майно (ст. 144), деліктних зобов'язань (ст. 146), сімейних відносин (ст. 147), успадкування (ст. 149).
У Туреччині Закон про міжнародне приватне право і процес було прийнято 1982 року (набув чинності 22 грудня 1982 р.). Він складається із 48 статей.
У Чехословаччині Закон про міжнародне приватне та процесуальному правібув прийнятий у 1963 році. Цей закон докладно регламентує зобов'язальні, трудові, спадкові та сімейні відносини з іноземним елементом, а також питання процесуального характеру. Він зберіг свою дію у Чехії.
Поряд із цим міжнародні питання, що стосуються власності, регулюються параграфами 729-755 Торгового кодексу Чехії 1991 року. З 1 січня 1995 р. у Чехії діє новий законвід 1 листопада 1994 р. про арбітраж у міжнародних торгових відносинах та про виконання арбітражних рішень.
Раніше чинні в ЧССР кодекс міжнародної торгівлі 1993 р. і закон про арбітраж 1993 р. було скасовано. В Україні діє Закон про зовнішню торгівлю 1991 року та § 423-428 ЦК 1996 року.
Найбільш докладним є Закон про міжнародне приватне право Швейцарії (200 статей) від 18 грудня 1987 р. Особливість структури цього закону полягає в тому, що кожен з його підрозділів містить параграфи, що регулюють три основні питання: юрисдикція, застосовне право та виконання іноземних рішень, що робить його чітким та струнким. У ст. 15 цього закону, як і в австрійському законі, передбачено колізійну прив'язку до права, з яким обставини справи пов'язані найтіснішим чином. Закон Швейцарії поряд із загальними положеннями в галузі міжнародного приватного права містить положення про місце проживання та місце перебування фізичних та юридичних осіб, громадянство, визнання та виконання рішень судів та інших органів іноземних держав. Спеціальні його глави присвячені статусу фізичних осіб, сімейному праву, правам дітей, опіці, наслідуванню, речовому праву, правам на нематеріальні блага (інтелектуальна власність), зобов'язальному праву, праву товариств, конкурсному виробництву, міжнародної арбітражної підсудності Таким чином, у цьому законі містяться норми, які зазвичай не включаються до законодавчих актів подібного роду.
3) судова та арбітражна практика;
У ряді країн Заходу незначна кількість законодавчих норм у галузі міжнародного приватного права пов'язана з тим значенням, яке має там третій вид джерел міжнародного приватного права? Судова та арбітражна практика. Під судовою практикою розуміються погляди суддів, що проводяться в рішеннях, на яке-небудь правове питання, що мають керівне значення при вирішенні судами аналогічних питань надалі. Це джерело права притаманний низки країн, причому у деяких їх є основним. Таке становище існує у Великій Британії і частково в США. У Великій Британії діє система судових прецедентів.
Сутність судового прецеденту полягає у наданні нормативного характеру рішенню суду у конкретній справі. Для визнання судової практики джерелом права, тобто, інакше кажучи, для того, щоб судове рішення прирівняти до закону, потрібна наявність незалежного суду та високого професійного рівня суддів.
Система прецедентів у цих країнах має таким чином вирішальне значення.
Під арбітражною практикоюв галузі міжнародного приватного права розуміються не практика державних арбітражних судових органів, а практика третейських судів, практика так званого міжнародного комерційного арбітражу.
У Росії її судова практика зазвичай розглядається як джерело права, хоча постанови Пленумов Верховного Судна РФ і ВАС РФ обов'язкові відповідних судів.
Судова практикане є джерелом міжнародного приватного права, але водночас для тлумачення норм у процесі їх застосування значення судової, а області міжнародного приватного права, особливо арбітражної практики, безсумнівно.
4) звичаї.
Міжнародні звичаї, засновані на послідовному і тривалому застосуванні тих самих правил, наша доктрина і практика розглядають як джерела міжнародного публічного, і навіть міжнародного права.
Звичаї? це правила, що склалися давно, систематично застосовуються, хоч і ніде не зафіксовані. Цим звичай відрізняється від норми закону.
Звичаї, основу яких лежать принципи суверенітету і рівності країн, обов'язкові всім стран; що ж до інших звичаїв, то вони обов'язкові для тієї чи іншої держави у разі, якщо вони їм у будь-якій формі визнані.
Крім міжнародно- правових звичаївє торгові звичаї, які широко застосовуються країнами у міжнародній торгівлі та області торгового мореплавання. Те, що в нашій країні звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права, виявилося, зокрема, в наступному: постійний арбітражний орган? МКАС під час вирішення суперечок враховує торгові звичаї. У Законі про міжнародний комерційний арбітраж 1993 передбачено, що третейський суд приймає рішення з урахуванням того, що цей суд вирішує суперечки на основі торгових звичаїв (п. 3 ст. 28).
Прийняті у міжнародній торговій практиці звичаї застосовуються арбітражним судом у випадках, коли це зумовлено договорі, з якого виникла суперечка, і тоді, коли до звичаїв відсилає норма права, що підлягає застосуванню до спірного правовідносини, і навіть якщо застосування звичаю грунтується на положеннях міжнародного договору , що діє у відносинах між державами, до яких належать сторони у спорі. Крім того, в арбітражній практиці допускається застосування торгових звичаїв і у випадках, коли в нормах права, що підлягає застосуванню до спірного питання, не міститься необхідних вказівок, а звернення до торговельного звичаю випливає з характеру умови, що відноситься до суперечки, наприклад, умови, позначеної одним з поширених у міжнародній торгівлі термінів "франку", "FOB", "CIF" тощо. Внаслідок розбіжності у змісті торгових звичаїв, застосовуваних окремих країнах, у практиці МКАС береться до уваги (при встановленні змісту звичаю) досвід зовнішньоторговельних відносинміж відповідними країнами та практика застосування сторонами зазвичай прийнятих у торговельних відносинах умов, пов'язаних із звичаєм, необхідність у зверненні до якого виникла при розгляді спору.
Від звичаїв слід відрізняти традиції, складаються у практиці торгових угод і визначальні деталі цих угод. З торговими традиціями доводиться зіштовхуватися у сфері морських перевезень. Вони складаються, наприклад, портах. Звичайні можуть регулювати взаємини сторін тільки в тих випадках, коли сторони в тій чи іншій формі визнали за необхідне застосування звичаїв будь-якого морського порту.
Найбільш широкий підхід щодо застосування звичаїв було виявлено у Росії після прийняття нового ДК. Відповідно до його ст. 5 звичаї (у ЦК застосовано термін «звичаї ділового обороту») практично визнані допоміжним джерелом права.
Під звичаєм ділового обороту ДК розуміє сформоване (досить визначене у своєму змісті) і широко застосовується у будь-якій області підприємницької діяльностіправило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, чи зафіксоване воно у будь-якому документі.
Якщо умова договору не визначено сторонами чи диспозитивною нормою, відповідні умови визначаються звичаями ділового обороту, що застосовуються до відносин сторін (ч. 5 ст. 421 ЦК України). В інформаційному листі Президії ВАС РФ від 25 грудня 1996 р. було звернуто увагу арбітражних судових органів застосування звичаїв у сфері міжнародної торгівлі, зокрема, використання формулювання ІНКОТЕРМС, якщо сторони домовилися звідси. У конкретному випадку, розглянутому арбітражним судом, сторони (російське акціонерне товариствота англійська фірма) домовилися про те, що постачання продукції здійснюватиметься на умовах «CIF» (морське перевезення) у редакції «ІНКОТЕРМС? 90»
Таким чином, в Росії як джерела міжнародного приватного права визнаються, по-перше, міжнародні договори та міжнародні звичаї, і, по-друге, внутрішнє законодавство та застосовувані в РФ торговельні звичаї. Ні судова та арбітражна практика, не розглядаються у нас як джерело міжнародного приватного права.
Джерело права теоретично права окреслюється форма висловлювання державної волі, спрямованої визнання факту існування права, з його формування, зміна чи констатацію факту припинення існування права певного змісту.
У літературі з міжнародного приватного права дається схоже визначення, і вказуються такі ж види джерел, але в дещо іншому текстуальному позначенні:
Міжнародний договір;
Національний закон (або національне законодавство);
Судовий прецедент.
Розглянемо кожне джерело докладніше.
Міжнародний договір. Міжнародний договір Російської Федерації був у російську правову систему Конституцією 1993 р. Пізніше аналогічне становище було закріплено у Законі Російської Федерації 1995г. "Про міжнародні договори Російської Федерації".
Питання про те, що слід вважати міжнародним договором Російської Федерації, як можна висловити згоду Росії на обов'язковість для неї міжнародних договорів, хто повноважний приймати рішення про згоду, який порядок набуття міжнародного договору в силу для Російської Федерації—ставляться до сфери міжнародного публічного права. При вивченні МПП акцент робиться на зміст різних видів договорів (міждержавних, міжурядових, договорів міжвідомчого характеру), які здійснюють регулювання цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом
Міжнародні договори можуть бути прийняті у вигляді конвенцій, пактів, угод тощо. (наприклад, Конвенція про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р., Загальні умови постачання товарів між організаціями країн — членів РЕВ 1968—1988 рр.). Міжнародний договір одна із найстаріших видів джерел, які належать до більшістю дослідників.
Міжнародні договори, як правило, класифікуються за двома критеріями:
за кількістю що у них держав;
. «територіальний принцип» оцінки учасників.
Залежно від кількості учасників договори поділяються на двосторонні та багатосторонні. З погляду МПП особливий інтерес представляють договори про правову допомогу. До 1 вересня 2003 р. Росія стала учасницею понад 30 договорів про правову допомогу. Їхня цінність для вивчення МПП обумовлена закріпленням у таких договорах колізійно-правових норм за різними інститутами цивільного та сімейного права. Класичним прикладом, який отримав широке визнання останніми роками, є Конвенція про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. (Мінська конвенція). Російська Федерація ратифікувала цю конвенцію в 1994 р. З цього часу вона увійшла до джерел МПП, що містять колізійні норми (правила про вибір права при встановленні право-і дієздатності, про застосування законодавства при укладенні шлюбу, вирішенні питання про оголошення громадянина померлим та ін. ).
Як інші приклади багатосторонніх договорів можна назвати Віденську конвенцію 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (близько 60 держав-учасниць); Бернську конвенцію 1886 р. про охорону літературних та художніх творів (беруть участь близько 150 країн); Конвенцію 1971 про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм (беруть участь 65 держав).
Класифікація міжнародних договорів на універсальні та регіональні ґрунтується на критерії приєднання до них держав залежно від їхнього територіального розташування. Універсальні конвенції охоплюють широке коло держав, не обмежених рамками певного регіону. До таких універсальних договорівможна віднести вже згадану Бернську конвенцію 1886, Паризьку конвенцію 1883 про охорону промислової власності.
До регіональних належать договори, які об'єднали в коло учасників держави конкретного регіону, наприклад, держави — члени СНД або держави — члени Європейського союзу. Крім Мінської конвенції 1993 р., у межах СНД було прийнято: Бішкецька угода про взаємне визнання прав та регулювання відносин власності 1992 р., Конвенція про захист прав інвестора 1997 р. та ін. Яскравим прикладом регіональної конвенції в рамках Європейського союзу є Римська конвенція про праві, що застосовується до договірних зобов'язань 1980 (згодом за значимістю переросла межі регіональної угоди).
Національний правовий акт усіма без винятку дослідниками сприймається як джерело МПП. Кодифікацію МПП у Російській Федерації по суті представляють такі правові акти у своїй сукупності:
Розділ VI «Міжнародне приватне право» частини третьої ДК РФ 2001;
Розділ VII «Застосування сімейного законодавства до сімейних відносин за участю іноземних громадян та осіб без громадянства» СК РФ 1995;
Глава 26 «Застосовне право» КТМ РФ 1999, а також
Національні закони, що містять кілька колізійних норм (наприклад, Федеральний закон «Про лізинг» 2002).
Джерелом МПП можуть бути підзаконні акти, що містять колізійні норми. Ієрархія дії правових норм у МПП аналогічна схемі дії правових норм у будь-якій національній галузі права: юридична сила правових норм, включених до законів, вища за юридичну силу підзаконних актів. Наприклад, якщо інструкцією про порядок укладання зовнішньоекономічних угод буде передбачено вчинення такого роду угод без урахування «автономії волі» сторін, то застосовуватиметься стаття 1210 ЦК України, яка закріплює принцип «автономії волі», оскільки норми Цивільного кодексу мають пріоритет перед нормами будь-якої інструкції чи іншого підзаконного акту.
Основним національним джерелом міжнародного права Росії є розділ VI ДК РФ, з 1 березня 2002 р. введений у дію біля Російської Федерації. На відміну від діючого до цієї дати розділу VII Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік 1991 р., в якому було 13 статей з питанням МПП, До розділу VI ДК РФ включено 39 статей. Однак цінність нового розділу визначається включенням до нього спеціальних інститутів МПП, таких як інститут зворотного відсилання, інститут імперативних норм, інститут кваліфікації юридичних понять. Ці інститути отримали закріплення у законодавстві багатьох іноземних держав.
Наступним за питомою вагою норм МПП, що містяться в ньому, є розділ VII"Застосування сімейного законодавства до сімейних відносин за участю іноземних громадян та осіб без громадянства" Сімейного кодексу. Відсутність у найменуванні розділу слів «міжнародне приватне право» обумовлює, своєю чергою, формування вузької позиції, що обмежує МПП лише включенням до нього транскордонних цивільно-правових відносин.
Порівняно з раніше чинним КоБС РРФСР 1969, Сімейний кодекс доповнено нормами про аліментні зобов'язання, про вибір права при регулюванні особистих майнових і немайнових правта обов'язків подружжя, до нього включено статтю про встановлення змісту норм іноземного сімейного права.
У розділі 26 КТМ РФ 1999 словосполучення «іноземний елемент» отримало своє законодавче народження. Вона містить 14 статей, що закріплюють положення про вибір права стосовно відносин, що виникають з торгового мореплавання, ускладненим іноземним елементом. Регулює трудових відносину межах цього Кодексу: відповідно до частини 2 п. 2 ст. 416 вибір сторонами трудового договоруправа, що підлягає застосуванню до відносин між судновласником та членами екіпажу судна, не має призводити до погіршення умов праці порівняно з нормами застосовного праваза відсутності угоди сторін. Враховуючи, що в Трудовому кодексі РФ 2001 немає жодної колізійної норми, формулювання цього правила в Кодексі торговельного мореплавання набуває особливого значення.
Звичай як джерело міжнародного приватного права визнається більшістю дослідників, які при цьому зазначають, що за питомою вагою звичаї поступаються місцем і міжнародним договорам та національно-правовим актам. Звичаї поширені у сфері міжнародної торгівлі, під час проведення розрахункових операцій, здійсненні міжнародних комерційних угод, виконанні міжнародних морських перевезень.
Звичай теоретично права визначається як часто зустрічається, довго повторюється неписане правило, має обов'язковий характер з допомогою мовчазного визнання державою його юридичної сили. Він може бути як національно-правовим (наприклад, звичай, що застосовується в торговому порту певної держави при регулюванні розвантаження міжнародних вантажів), так і міжнародно-правовим (наприклад, правила ІНКОТЕРМС, розроблені міжнародною неурядовою організацією та які застосовуються на території різних держав).
Вказівка на «національність» правового звичаю є умовним: «Національність» підкреслює кількість країн, біля яких формується й надалі використовується неписане правило. У першому випадку (з національним торговим портом) звичай можна назвати національним, оскільки він склався та застосовується на території однієї держави. У другому випадку йдеться про визнання та застосування звичаїв міжнародної торгівлі ІНКОТЕРМС на території великої кількості країн.
Вказуючи на можливість існування як національного, так і міжнародного звичаю, слід розуміти, що російський законодавець не оперує ні терміном «національний», ні терміном «міжнародний»: у статті 1186 ЦК РФ йдеться про «звичаї, визнані в Російській Федерації». того, сам термін «звичай» у російському законодавстві вживається у наступних словосполученнях:
Звичай ділового обороту (ст. 5 ЦК України);
Національний звичай (ст. 19 ЦК України);
Місцевий звичай (ст. 221 ЦК України);
Звичай торгового мореплавання (ст. 414 КТМ РФ).
Зазначені види правових звичаїв можуть регулювати як цивільні відносини, не ускладнені іноземним елементом, і відносини, складові предмет МПП (крім звичаїв торговельного мореплавання, зазначених у ст. 414 КТМ РФ, якої закріплені правила вибору застосовного права регулювання відносин, ускладнених іноземним елементом). Національний правовий звичай буде джерелом МПП лише у разі, якщо він представлятиме правило, що регулює приватно-правові транскордонні відносини.
Міжнародний звичай є джерелом МПП Російської Федерації у разі, якщо він зізнається Російською Федерацією.
Переліку визнаних звичаїв немає у жодному збірнику документів чи договорів Російської Федерації. Тому інформація про ті міжнародні звичаї, які визнаються і розглядаються як джерело МПП. дається виходячи з практики.
Російським підприємцям найбільш відомі Міжнародні правила тлумачення торгових термінів (ІНКОТЕРМС). Вперше вони були опубліковані Міжнародною торговою палатою 1936 р., потім неодноразово перевидавались із внесенням змін та доповнень. Нині діє редакція 2000 року ІНКОТЕРМС-2000, що містить тлумачення 13 типів договорів, у яких закріплюються положення про розподіл тягаря відповідальності та оплати за фрахт, страхування між продавцем та покупцем, правила щодо різних видів транспортування вантажів.
Постановою Правління МТП РФ 2001 р. ІНКОТЕРМС-2000 визнано біля Росії торговим звичаєм.
Іншим прикладом уніфікованих міжнародних звичаїв є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів, прийняті МТП у 1993 р. та набули чинності з 1 січня 1994 року. Відповідно до статті 1 Правил, вони будуть застосовуватися у тому випадку, якщо включені до тексту акредитива та є обов'язковими для всіх заінтересованих сторін за відсутності прямо вираженої угоди про інше. Корисність Правил полягає у забезпеченні сторонам угоди докладної регламентації умов виставлення акредитива, внесення змін до акредитиву, зобов'язань банків, норм про відповідальність, умов невизнання дійсності документів. Зрештою, у Правилах дається кваліфікація юридичних термінів, що знімає у майбутньому проблему «прихованих колізій»
Судовий прецедент у багатьох як вітчизняних, так і зарубіжних навчальних курсахрозглядається як самостійний виглядджерел МПП. Під судовим прецедентом традиційно розуміють рішення суду, обов'язкове під час розгляду іншими судами справ аналогічного характеру. Сукупність норм, сформульованих у рішення судів, становить прецедентне право. Прецедентне право визнається та застосовується в державах англо-американської системи права. У Великобританії та США до джерел МПП відносять збірники прецедентів (зокрема, «Звід законів про конфлікт законів» 1971 р.) А країнах романо-німецької системи права, здебільшого використовують кодифіковане законодавство з питань МПП, також передбачається можливість застосування судових прецедентів для заповнення прогалин, що у законодавстві.
Питання включення судового прецеденту до джерел права взагалі, зокрема і до джерел МПП, є російській науцідискусійним. Прибічники ігнорування судового прецеденту у системі джерел (С.Н. Братусь, С.Л. Зівс та інших.) пояснюють свою позицію тим, що джерелом права може лише закон, а судовий прецедент є тлумаченням закону. Інші автори (С.І. Вільнянський, Р.З. Лівшиць та ін.) висловлюють думку щодо фактичного включення судових прецедентів у джерела права, наголошуючи при цьому на доктринальному запереченні цього факту.
У правовому побуті та юридичної літературі поняття «судовий прецедент» («арбітражний прецедент») часто замінюється поняттям «судова практика» («арбітражна практика»). Деякі вчені висловлюють навіть думку про те, що поняття «судова практика» взагалі не застосовується до позначення джерела МПП і рівнозначне матеріалу, що збирається з метою формування судового прецеденту.
У зв'язку з цим слід зазначити, що поняття «судовий прецедент» застосовується до рішень суду у конкретній справі, а поняття «судова практика» використовується для позначення постанов Пленуму Верховного Суду або Вищого Арбітражного Суду. Зважаючи на це, заміна одного поняття іншим може мати лише суто умовний характер.
Однією з останніх постанов, прийнятих Пленумом Верховного Судна РФ, є важливою з погляду і міжнародного публічного, і міжнародного права постанову від 10 жовтня 2003 р. № 5 «Про застосування судами загальної юрисдикції загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів Російської Федерації ». Відповідно до цієї постанови правила міжнародного договору Російської Федерації, обов'язковість яких була закріплена у формі федерального закону, мають пріоритет у застосуванні щодо вітчизняних законів. Правила міжнародного договору Російської Федерації, обов'язковість яких не була закріплена у формі федерального закону, має пріоритет у застосуванні щодо підзаконних нормативних актів, виданих органом державної влади, яка уклала цей договір.
Не заперечуючи загальноприйнятий принцип російської судової системи — «судді незалежні і підкоряються лише закону», не можна не помітити те, що вже давно увійшло в практику російських судівнаслідування переважно поясненням відповідних пленумів вищих судів, ніж безпосереднє звернення до самих законів. Аналіз рішень, як судів загальної юрисдикції, і арбітражних судів, підтверджує цей висновок: судді у мотивувальній частині судового чи арбітражного рішення, вказуючи застосовні джерела (зазвичай, закони чи підзаконні акти), часто роблять посилання постанови пленумів судів.
При розгляді цивільно-правових справ, ускладнених іноземним елементом, як роз'яснення використовуються огляди судово-арбітражної практики вирішення спорів у справах за участю іноземних осіб. Президія Вищого Арбітражного Суду РФ надає відповідні роз'яснення відповідно до статті 16 Федерального конституційного закону 1995 р. «Про арбітражних судахв Російській Федерації», в якій закріплюються його повноваження щодо вироблення рекомендацій про порядок застосування та тлумачення міжнародно-правових норм, включаючи колізійні норми; дії міжнародних договорів та інші рекомендації.
Виходячи з вищесказаного, судовий прецедент поки що залишається за межами російського законодавства. На доктринальному рівні, як зазначалося, єдиної позиції немає. Проте, здається, його правильніше включати у систему джерел МПП, ніж доводити його «виключне становище».
Під джерелом, в юридичному сенсі, розуміється «об'єктивований в документальному виглядіакт правотворчості», який одночасно є «формою юридично офіційного буття, існування» відповідних юридичних норм(Див.: Алексєєв С. С. Загальна теорія права. Т.1. 1981).
Міжнародне приватне право – елемент національного права. Тому його джерела – це юридичні форми, які притаманні національного права взагалі. Для права нашої держави, зокрема й міжнародного права, практично єдиним юридичним джерелом є закони і підзаконні акти (таке становище притаманно континентальної правової системи). У країнах англо-американського права крім нормативних актів джерелами права виступають судові прецеденти, які є джерелом міжнародного права.
У Російській Федерації до джерел відносяться її Конституція, міжнародні договори та законодавство та визнані в РФ звичаї. Доктрина не належить до джерел МПП. Але судово-арбітражної практики відомі випадки звернення до доктрини для обґрунтування прийнятого рішення.
Виділяють чотири основні види джерел у міжнародному приватному праві: 1) міжнародні договори, 2)внутрішнє законодавство; 3)судова та арбітражна практика; 4)звичаї.У доктрині поширена думка про «двоїстої» природі джерел міжнародного права. З одного боку, джерелами є міжнародні договори та міжнародні звичаї (тобто. міжнародне регулювання: одні й самі норми діють у двох чи кількох державах), з другого – норми законодавства і судова практика окремих держав і застосовувані у яких звичаї у сфері торгівлі та мореплавання (тобто регулювання внутрішньодержавне). Виникає питання співвідношення міжнародного договору та внутрішнього закону.
Щоб здійснити норми міжнародних договорів, цим нормам необхідно надати чинності національного права. Це робить їх юридично обов'язковими для учасників приватно-правових відносин. Цей процес передбачається внутрішнім правом держави і зазвичай називається трансформацією міжнародно-правових норм у національно-правові.У Росії її основу становить п. 4 ст. 15 Конституції, за яким «…міжнародні договори РФ є складовою її правової системи. Якщо міжнародним договором РФ встановлено інші правила, ніж передбачені законом, застосовуються правила міжнародного договору». (Це становище відтворено у ст. 7 ДК РФ.) Тим самим нормам міжнародного договору надається юридична сила національних правових норм. При приєднанні Росії до міжнародного договору, з п. 4 ст.15 Конституції РФ правила міжнародного договору входять у правову систему держави й здатні регулювати відносини з участю фізичних юридичних осіб.
Порядок та правові форми приєднання Росії до міжнародних договорів визначаються Федеральним законом «Про міжнародні договори РФ» від 1995 р. (див.: Відомості Верховної. 1995. № 29). Згода Росії на обов'язковість міжнародного договору виявляється або у формі федерального закону, або у формі Указу Президента або Постанови Уряду. Згода у формі федерального законудається при ратифікації, якщо виконання договору вимагає зміни чинних або прийняття нових федеральних законівабо договір встановлює інші правила, ніж передбачені законом. У формі Постанови УрядуРосія приєдналася: до Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів у редакції 1971; 2) до Всесвітньої конвенції про авторське право у редакції 1971 р.; 3) до Конвенції про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм 1971 (див.: Відомості Верховної. 1994. № 29).
Під міжнародним договором РФ розумієтьсяміжнародна угода, укладена Російською Федерацією з іноземною державою (або державами) або з міжнародною організацією в письмовій формі та регульована міжнародним правом, незалежно від того, міститься така угода в одному документі або в кількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретної назви .
Під звичаєм розумієтьсяоднакове стійке правило, що склалося на практиці і має обов'язкову юридичну силу.
За звичаєм розумієтьсяоднакове стійке правило, що склалося на практиці, але не має юридичної сили на відміну звичаю.
У літературі існує поняття санкціонований звичай– тобто сформоване у практиці правило, яким держава визнає юридичну силу. Приклад санкціонованого звичаю – п. 1 ст. 6 ГК РФ, з якого випливає, що якщо відносини прямо не врегульовані цивільним законодавствомабо угодою сторін, всі вони регулюються застосовним до них звичаєм ділового оборота. Тим самим законодавець визнає за звичаями ділового обороту юридичну силу.
Відповідно до п.1 ст. 5 ГК РФ під звичаєм ділового оборотурозуміється сформоване і широко застосовується у будь-якій галузі підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від цього, чи зафіксовано воно у якомусь документі. Законодавець встановлює обмеження:звичаї ділового обороту у разі не застосовуються, якщо вони суперечать обов'язковим для учасників відповідного відношення положенням законодавства чи договірним умовам.
Міжнародно-правовий звичай – це сформоване у практиці стійке правило, яким держави визнають юридичну силу, т. е. виражають узгоджену волю. Міжнародно-правовий звичай, як і міжнародний договір, – це угода між державами, що покладає юридичні зобов'язання держави.
Також існують і широко застосовуються звичаї міжнародного торгового (ділового) обороту.Ці правила склалися не між державами, а у відносинах між фізичними та юридичними особамирізних країн у підприємницької сфері. Багато міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують склепіння звичаїв з певних груп питань. Деякі публікації дуже популярні. Велике значення мають публікації, підготовлені Міжнародною торговою палатою, наприклад, Міжнародні правила щодо уніфікованого тлумачення торгових термінів (ІНКОТЕРМС)у редакції 1990 р. (детальніше див. п. 3.3.).
Під судовою практикоюрозуміються які у рішеннях погляди суддів якийсь правової питання, мають керівне значення під час вирішення судами аналогічних питань надалі. Цей джерело уражає низки країн, причому у деяких їх є основним джерелом права. Таке становище існує у Великій Британії і частково в США. У Великій Британії діє система судових прецедентів,тобто винесених раніше керівних судових рішень, які виявляють чинне правота формулюють його. Система прецедентів у цих країнах має таким чином вирішальне значення.
У російській правової системі, як і і романо-германской, судова практика перестав бути джерелом права, т. е. суди не наділені законодавчою владоюта їх вирішення не створюють норм права. Джерелом права у РФ є закон.Але це не применшує значення судової практики. Частина 3 ДК РФ (ст. 1191) покладає на суд обов'язок щодо встановлення змісту іноземного права. У цьому суд зобов'язаний керуватися як текстами іноземних законів, а й «практикою застосування», т. е. судовою практикою. Судова практика покликана надати допомогу суду у розумінні іноземного права, ніж запобігти спотворення застосовуваних норм іноземного права.
Національне законодавствов галузі міжнародного приватного права діє в межах кожної окремої держави та є результатом реалізації нормотворчої функції державних органів, яка втілює, зрештою, цілі та інтереси різних верств громадянського суспільства даної держави.
Система МПП
МПП включає:
1) Загальна частина
Вона охоплює широке коло питань, що мають методологічне значення. Сюди входить: поняття галузі, джерела, принципи, методи, вчення про колізійні норми, вчення про правове становище суб'єктів.
Розглядає конкретні запитання. Складається з розділів:
· Право власності та інші речові права
· Обов'язкове право
· Кредитні та розрахункові відносини
· Інвестиційне право
· Зобов'язання із заподіяння шкоди
· Питання інтелектуальної власності
· Сімейне право
3) Міжнародний громадянський процес
Ця частина регулює спеціальні питання судоустрою у цивільних справах за участю іноземного елемента, а також питання, пов'язані із здійсненням нотаріату та деякими іншими органами захисту прав учасників міжнародного обороту.
4) Міжнародний комерційний арбітраж
Регулює порядок вирішення комерційних суперечок, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності.
Поняття та види джерел
В даний час під джерелами праварозуміється сукупність форм та засобів зовнішнього вираження та закріплення правових норм.
З погляду міжнародного приватного права, джерела– це нормативно-правові акти, міжнародні договори та акти неписаного права, які містять норми, регулюючі міжнародні, не міждержавні, негласні відносини.
У науковій літературі існує кілька класифікацій джерел МПП, але найбільш логічною та найпоширенішою є поділ джерел на 2 групи:
1) Внутрішні (національні) джерела
2) Міжнародні джерела
Якщо узагальнити усі думки, що є в літературі, то до переліку джерел МПП включаються:
- Внутрішнє законодавство
- Міжнародні договори
- Судові прецеденти
- Міжнародні та внутрішньодержавні звичаї або звичаї
- Правова доктрина
- Право, створюване самими учасниками відносин
Міжнародні джерела МПП
До таких джерел відносяться:
- Міжнародні договори
- Акти міжнародних організацій
- Міжнародні звичаї
Міжнародні договориє угода між державами та іншими суб'єктами міжнародного права, які розробляються на основі узгодження їх волевиявлень з метою одноманітного регулювання певних суспільних відносин.
Специфіка подібних угод полягає в тому, що вони є актами владних утворень, і при цьому вони безпосередньо адресуються учасникам міжнародних невладних відносин.
Багато міжнародних джерел МПП поряд з актами національного права можуть виступати безпосередніми джерелами юридичних правта обов'язків суб'єктів конкретних правовідносин.
Характерною особливістю процесу сучасної міжнародної правотворчості є тенденція до розширення участі в ньому міжнародних міжурядових організацій. Однією із найстаріших організацій є ДААГська конференція з МПП.
Її перша сесія було проведено 1893г. у Гаазі. Багато років ця організація не має постійної основи функціонування і скликається час від часу з ініціативи тієї чи іншої держави. Всього за період її існування в її рамках було прийнято 33 міжнародні договори.
Значну роботу у галузі міжнародно-правової кодифікації МПП проводить міжнародний інститут уніфікації приватного права. Ця організаціябула заснована в Римі у 1926р. У роботі бере участь понад 50 країн світу (зокрема і Росія).
Основна мета цієї організації – кодифікація, уніфікація та розробка одноманітних норм МПП. Але не всі держави йдуть на глобальну уніфікацію норм МПП.
3-я міжнародна організація - Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). Вона займається розробкою проектів міжнародних конвенційта типових законів у галузі міжнародної торгівлі, платежів, перевезень та комерційного арбітражу. Ця комісія функціонує з 1966р.
Загалом міжнародні договори, які розробляються міжнародними організаціями, мають універсальний характері і розраховані на широке застосування. Однак слід зазначити, що серйозною перешкодою на шляху загального визнання та розповсюдження міжнародних джерел є 2 наступні факти:
- Значна розбіжність у поглядах на доктрину та практику МПП, які існують у різних правових системах
- Небажання багатьох держав відмовлятися від застосування власних національно-правових актів на користь уніфікованих норм міжнародних договорів
Дані обставини унеможливлюють досягнення найближчим часом загальної кодифікації колізійних та матеріально-правових норм МПП.
Процес міжнародного правотворчості розвивається шляхом уніфікації правових розпоряджень в окремих досить вузьких сферах МПП.
Активна нормотворча діяльність ведеться як на універсальному, а й у регіональному рівні. Тут серед найважливіших міжнародно-правових актів необхідно назвати кодекс МПП, відомий як «кодекс Бустаманте», який був прийнятий в 1928р. на 6-й Міжнародній Американській конференції. Нині учасниками цього договору є 15 країн Латинської Америки.
Процес міжнародно-правової уніфікації розвивається у країнах Європейського Союзу. У рамках ЄС було прийнято такі найвідоміші документи:
- Брюссельська Конвенція «про взаємне визнання підприємств» 1968г
- Європейська Конвенція «Про державний імунітет» 1972р.
- Римська Конвенція «про право, застосовне до договірних зобов'язань» 1980г
Крім того, в рамках ЄС існує Європейська Асоціація Вільної Торгівлі, в рамках якої в 1980 р. було прийнято угоду про підсудність та виконання судових рішень у цивільних та торгових справах.
В рамках співдружності Незалежних Державбули прийняті такі документи:
- Угода «про порядок вирішення спорів, що з провадженням господарську діяльність» 1992г.
- Угода «про умови поставок товарів між організаціями країн-учасниць СНД» 1992г.
- Конвенція «про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» 1993г.
- Угода «про заходи з охорони промислової власності та створення міждержавної ради з питань охорони промислової власності» 1993р.
- Конвенція «про захист прав інвесторів» 1997р.
Усі ці документи було прийнято у межах СНД.
Значний пласт міжнародно-правових джерел становлять двосторонні договори. Їхня перевага перед багатосторонніми полягає у можливості кращого збалансування інтересів сторін у текстах та угодах. Але головний недолік таких договорів полягає у наявності диференціації у правовому регулюванні однієї й тієї ж області.
Такі двосторонні договори можуть мати комплексний характер, або укладатися з конкретних питань.
У сфері МПП найбільш поширеними є 3 типи таких договорів:
1) Договори щодо надання правової допомоги.
Їхня мета – забезпечення взаємного дотримання та визнання майнових та особистих немайнових прав громадян, що домовляються держав.
2) Торгові договори
Вони встановлюється загальний правової режим, основі якого здійснюються комерційні відносини сторін
3) Договори про заохочення та взаємний захист капіталовкладень
Мета – забезпечити захист іноземних інвестицій (Росія бере участь у більш ніж 30 подібних договорах)
Існують двосторонні міжнародно-правові документи, які не є джерелами МПП, але впливають на відносини, що становлять його предмет:
1) Консульські конвенції (визначають повноваження консульських установ та говорять про повноваження консульських співробітників)
2) Договори про усунення подвійного оподаткування (сприяє іноземним інвестиціям та впливають на предмет МПП)
Внутрішньодержавні джерела
Зазвичай такого типу джерел відносяться нормативні акти і правові звичаї. Основи регулювання міжнародних приватноправових відносин закріплені в Конституції РФ (ст15 - Міжнародні договори Росії - частина її правової системи)
На відміну від законодавства багатьох зарубіжних держав, у Росії немає закону «Про міжнародне приватне право».
Колізійне законодавство РФ є частково кодифікованим. Колізійні норми та норми їх обслуговуючі містяться в наступних документах:
- Частина 3 ЦК
- Статті 156-167 Сімейного Кодексу
- Глава 26 Кодексу Торгового Мореплавання
- Розділ 5 ЦПК
- Глава 35 та розділ 5 АПК
Крім того, колізійні норми містяться в численних законах федерального рівня (п: Закон про іноземні інвестиції, про правове становище іноземних громадян і т.д.)
Відповідно до положень Конституції – МПП лежить у сфері ведення як РФ і у межах спільного ведення федерації та її суб'єктів. Зокрема міжнародні договори, цивільне і процесуальне законодавство, правове регулювання інтелектуальної власності, а як і федеральне колізійне право перебувають у сфері ведення РФ. У той самий час координація зовнішніх економічних зв'язків та виконання міжнародних договорів – це предмет спільного ведення федерації та її суб'єктів.
Правові звичаї та звичаї та недержавне регулювання відносин у галузі МПП
Одним із джерел сучасного МПП є звичай.
Звичай –це сформоване практично правило поведінки, яким компетентними державними органами визнається юридично обов'язковий характер.
До основних ознак, яким повинен відповідати звичай відносять:
- Тривалість існування цієї практики
- Постійність та однорідність дотримання
- Чи не протиріччя публічному порядку
Нормативні положення звичаїв будуть обов'язковими для суб'єктів правовідносин тільки в тому випадку, якщо вони в будь-якій формі були визнані у відповідній державі.
Крім звичаїв, мають нормативний характер, практично застосовуються звичаї (торгові звичаї чи звичаї ділового обороту).
Офіційне визначення традиції міститься в ст5 ДК РФ.
Таким чином звичай -правило поведінки, яке склалося у певній галузі підприємницької діяльності на основі постійного та одноманітного застосування. Але вони не є джерелами права і застосовуються лише за умови, що ці правила відомі сторонам і знайшли відображення в договорі.
Торгові традиції розглядаються судом як складова частина укладеного договору. Насправді це означає, що сторони можуть зробити просте відсилання до традиції.
В даний час звичай відіграє допоміжну роль, і його застосування можливе у трьох основних випадках:
1) Коли це виникає із договору
2) Коли до звичаю відсилає норма національного законодавства
3) Коли до нього надсилають норми міжнародного договору
Слід пам'ятати, що найпоширеніші традиції були узагальнені і відбито у публікаціях міжнародних организаций.
Серед подібних видань найбільшої популярності отримали документи міжнародної торгової палати.
До таких документів належать:
1) Імпотерапс (розшифровка міжнародних правил, тлумачення термінів)
2) Уніфіковані правила та звичаї для документарних окредетивів
3) Уніфіковані правила щодо Інкасоо
4) Уніфіковані правила для договірних гарантій
5) Правила регулювання договірних відносин
Це найвідоміші збори звичаїв.
Відмежування правових звичаїв від звичаїв зробити складно. Це з тим, що у праві кожної країни є свій специфічний підхід до визначення звичаю.
Приклад: в Іспанії та Україні – імпотерапс – джерело права, а нашій країні це звичай.
Крім звичаїв велике значення мають типові договори ( формуляри).
Вони заздалегідь виробляються великими компаніямита пропонуються іноземним контрагентам. Особливість у цьому, що контрагент немає можливості внести у яких зміна.
До міжнародного договору можуть застосовуватися правила, що визначаються попередньою практикою взаємовідносин сторін цього договору. Це правило отримало назву «концепція Lex Mercatoria» - це сукупність правил поведінки, вироблених учасниками міжнародного комерційного обороту в ході здійснення своєї діяльності, та застосовуваних під час розгляду спору міжнародним комерційним арбітражем.
Система джерел Лекс Меркаторія складається із сукупності недержавних невладних регуляторів, тобто. актів, які мають обов'язкової юридичної сили.
При розгляді міжнародною комерційною арбітражною суперечкою за умови, що договір містить посилання на Лекс Меркаторія, відмова від його використання неможливий (суд буде зобов'язаний встановлювати всю попередню практику відносин цих сторін).
Говорячи про джерела, які мають обов'язковий характер, як і слід назвати принципи міжнародних комерційних договорів, розроблених Унідруа (міжнародна міжурядова організація) в 1994г.
До загальним положеннямтаких принципів відносяться:
· Проголошення свободи договору
· Проголошення обов'язковості договору
· Встановлення правила, що сторони можуть будь-якої миті відмовитися від застосування принципів або змінити їх зміст. (До семінарського заняття знайти даний документта прочитати)
Підсумовуючи вищесказане, слід зазначити, що джерела МПП відрізняються двома особливостями:
1) Вони мають двоїстий характер. Тобто. відбувається поєднання міжнародного та внутрішньодержавного регулювання
2) Різним джерелам у різних країнах надається неоднакове значення
Питома вага різних джерел МПП у правових системах не однакова. Він залежить від численних факторів, і насамперед від національних особливостей правотворчої та правозастосовної діяльності держави.