Ley comparativa
Materiales de preparación
sistema de sociedad de derecho comparado
1. El concepto de derecho comparado: planteamientos básicos.
Las principales etapas históricas en la formación y desarrollo del derecho comparado.
Objeto y funciones del derecho comparado.
El problema del sujeto de derecho comparado como ciencia jurídica especial.
Método jurídico comparado, sus reglas básicas y significado.
Axiomas del derecho comparado moderno.
El concepto de sistema jurídico: planteamientos básicos.
La relación entre los conceptos de "sistema jurídico y "sistema de derecho".
General y especial en los conceptos de "sistema jurídico" y "mecanismo regulacion legal».
. "Régimen jurídico" y "realidad jurídica": correlación de conceptos.
El concepto de familia jurídica. Correlación de los conceptos "tipo de derecho" y "sistema jurídico".
Características de la génesis de los principales sistemas jurídicos del mundo.
Características del concepto de derecho y valoración de su papel en la sociedad en los principales sistemas jurídicos del mundo.
caracteristicas del concepto norma juridica en la doctrina científica de los principales sistemas jurídicos del mundo.
El concepto de derecho subjetivo en la teoría y práctica de los principales sistemas jurídicos del mundo.
La originalidad de las fuentes del derecho en las principales familias jurídicas del mundo.
Características de la estructura del derecho en las principales familias jurídicas del mundo.
La práctica judicial, características de su rol y funciones en las principales familias jurídicas del mundo.
La doctrina científica, su lugar y papel en las principales familias jurídicas del mundo moderno.
Tendencias en el desarrollo de los principales sistemas jurídicos en la sociedad moderna.
1. El concepto de derecho comparado: planteamientos básicos
Junto con los términos "derecho comparado" y "jurisprudencia comparada", también se utilizan otros términos y conceptos para referirse a la materia de derecho comparado, como "jurisprudencia comparada", "estudio comparado del derecho", "análisis comparado de actos y sistemas jurídicos". ”, “legislación de investigación comparada” y otros. Cada uno de ellos refleja ciertos aspectos de la materia jurídica comparada y tiene derecho a existir sin pretensiones de integralidad.
En cuanto a la denominación común de materia y procesos de derecho comparado, los términos "derecho comparado" y "jurisprudencia comparada" parecen ser los más apropiados por reflejar adecuadamente la realidad. El primero de ellos se ha desarrollado históricamente y se ha arraigado principalmente en la literatura jurídica occidental. El término "jurisprudencia comparada" fue el más utilizado en la literatura socialista y postsocialista.
En la actualidad, sería conveniente utilizar tanto los términos "derecho comparado" como "derecho comparado" como equivalentes. Con respecto al contenido del derecho comparado, se distinguen muy claramente los siguientes tres puntos de vista:
) La esencia del primero de ellos, que surgió casi simultáneamente con el desarrollo del derecho comparado, es que el derecho comparado se identifica con el método comparado. La principal disputa en este caso es si el derecho comparado es una ciencia o es - método específico común a todas las ciencias jurídicas.
) La esencia del segundo punto de vista radica en que se niega la legitimidad de reducir el derecho comparado a un método comparado. El derecho comparado se considera como una rama del conocimiento relativamente independiente, como una disciplina científica y educativa independiente. Este punto de vista, antes compartido por unos pocos autores, ahora domina la literatura científica.
) La esencia del tercer enfoque para determinar el estatus del derecho comparado -una especie de opción de compromiso- es que se considera tanto una disciplina científica con sus propios derechos como un método.
Junto a lo anterior, existen otras ideas sobre la naturaleza y estatuto del derecho comparado, que, sin embargo, son más teóricas que prácticas.
Resolver el problema de determinar la naturaleza y estatus del derecho comparado en etapa actual, podemos decir con plena confianza que en términos estructurales y funcionales, actúa como una disciplina científica y educativa jurídica, completamente desarrollada, relativamente independiente y aislada de todas las demás humanidades, que tiene su propio tema, método, alcance, desempeñando su propio papel en el sistema de conocimientos jurídicos y de educación jurídica, y teniendo su propio fin social especial.. Independientemente de cómo se entienda y se perciba el derecho comparado en relación con su naturaleza, estatuto, origen, funciones desempeñadas por él, etc., en todas las variantes de su comprensión e interpretación de signos y rasgos genéricos:
) "Comparación" es la base original, la base sobre la que se construye todo el análisis jurídico comparado. La comparación es una acción mediante la cual establecemos similitudes y diferencias en objetos y fenómenos de la realidad.
) La naturaleza compleja del derecho comparado. La esencia de la complejidad radica en el hecho de que el derecho comparado, sin duda, no se limita a comparar normas, industrias e instituciones "puramente" jurídicas pertenecientes a diferentes sistemas jurídicos, sino que también abarca su entorno histórico, nacional, cultural y de otro tipo.
En relación con la naturaleza compleja del derecho comparado, se advierte con bastante razón en la literatura científica que es teórica y prácticamente imposible conocer en profundidad y de manera integral las normas, ramas o instituciones jurídicas comparadas que han surgido y se han desarrollado en diversos contextos históricos, nacionales, condiciones culturales, políticas e ideológicas, sin un conocimiento profundo y teniendo en cuenta las características de su entorno.
) El derecho comparado no es de naturaleza intranacional, sino internacional, se centra en el estudio no solo y aun no tanto de problemas intrasistema (dentro de cada sistema nacional de derecho), sino en el análisis de problemas internacionales que radican en el plano del análisis comparativo de varios sistemas de derecho.
Además de los mencionados, existen otros signos y rasgos que son propios únicamente de la jurisprudencia comparada.
Las principales etapas históricas en la formación y desarrollo del derecho comparado
Mundo antiguo.
Según el jurista francés Rene David, el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros mediante el método comparado siempre se ha realizado. Esto significa que los abogados diferentes paises consideraron siempre sus propios ordenamientos jurídicos no sólo en función de sus rasgos y características internas, sino también a través del prisma de otros ordenamientos jurídicos.
Debido a la falta de fuentes documentales fiables y pertinentes trabajos cientificos aún es imposible establecer exactamente dónde surgieron exactamente las ideas del derecho comparado, en qué países y regiones apareció por primera vez la necesidad y necesidad de la investigación comparada. Es un hecho histórico, por ejemplo, que los textos de las leyes de Solón de la Antigua Grecia y las leyes de las XII tablas en antigua roma(451-450 aC) fueron escritos con un amplio uso del método del derecho comparado.
Las ideas de aplicar el método comparativo en el estudio del estado, la ley, varios fenómenos sociopolíticos, instituciones e instituciones estuvieron al servicio de los investigadores teóricos y prácticos no solo siempre, sino en todas partes. La única diferencia era que en algunos países y regiones mundo antiguo Según los datos disponibles, el uso del método comparativo fue más abierto y sistemático, mientras que en otros fue solo aleatorio y no siempre directamente manifestado, condicional.
Las ideas del derecho comparado se manifestaron con mayor claridad, por ejemplo, en los países adyacentes a la costa mediterránea. Entre ellos destacan en particular los estados de la Antigua Grecia y Roma. De manera menos visible, a menudo indirecta y no siempre sistemática, las ideas del derecho comparado se manifestaron en otros países y regiones del mundo antiguo: en los países del Cercano y Medio Oriente, India, China, etc.
Es imposible no prestar atención a una cosa más, prueba de la existencia y amplia aplicación de las ideas del derecho comparado en las antiguas Grecia y Roma, que consiste en la continua influencia del derecho griego sobre una parte tan integrante del derecho romano como es el derecho de gentes o jus gentium. El derecho de gentes (jus gentium) era un sistema de normas o reglas de conducta que regulaba las relaciones que surgían entre todos los sectores de la población romana libre.
El derecho romano, en esa parte del mismo llamada jus gentium, estuvo constantemente influido por el derecho griego y, sobre todo bajo su influencia, pasó gradualmente de ser puramente nacional a supranacional.
Una evidencia importante del origen y desarrollo de las ideas jurídicas comparadas en la Antigua Grecia y Roma, junto con estas manifestaciones, también deben ser consideradas las obras científicas de los antiguos filósofos, juristas, historiadores, al escribir que el método jurídico comparado o las ideas jurídicas comparadas, principios, y finalmente, el propio material jurídico comparado.
Los primeros estudios jurídicos comparados se encuentran en la antigua Grecia. En sus "Leyes" Platón compara las leyes de varias políticas griegas y, a partir de esta comparación, propone una construcción estado ideal, en el que hay leyes adecuadas, desde su punto de vista, para tal estado de entre todas las consideradas por él. El conocido trabajo de Aristóteles, "Política", fue escrito sobre la base de un enorme material legal comparado.
Entre los autores romanos antiguos, las ideas legales comparativas fueron desarrolladas y utilizadas, por ejemplo, por Cayo Julio César en sus Notas sobre la Guerra de las Galias. Guy Sallust Crispus en sus obras históricas "Conspiración de Catilina", "Guerra con Yugur-ta", en fragmentos de su obra bajo el título general "Historia" y otros. Edad Media.
La investigación jurídica comparada durante los siglos que siguieron a la caída del Imperio Romano, aunque con diversos grados de intensidad, se llevó a cabo activamente y se usó bastante ampliamente no solo en los estados adyacentes a la cuenca del Mediterráneo, sino también en muchos otros países de Europa. Asia, y más tarde - y América del Norte.
Una de las características más importantes del desarrollo de las ideas, los fenómenos, las instituciones y las instituciones jurídicas comparadas en este período es que se formaron y desarrollaron no solo sobre sus propias bases, generadas en un período de tiempo determinado, sino también sobre la base de recepción o, en otras palabras, adaptación, adecuación del derecho romano a las nuevas condiciones históricas, a un nuevo ámbito estatal-jurídico.
El verdadero renacimiento del derecho romano en muchos países de Europa occidental, su uso activo, y no en las primeras, sino en sus formas "clásicas" posteriores, comienza a partir de mediados del siglo XI - principios del siglo XII. En consecuencia, desde entonces, su influencia en el proceso legal comparado se ha incrementado notablemente.
El derecho romano, en su forma adaptada a las nuevas condiciones, contribuyó en gran medida al fortalecimiento de la posición de la Iglesia católica y al fortalecimiento del papel del derecho canónico. La recepción del derecho romano también contribuyó en gran medida al fortalecimiento del poder real en Europa, superando las fronteras estatales y territoriales, la formación y el desarrollo de una cultura jurídica, tradiciones y un sistema de educación jurídica común a muchos países europeos.
Sin embargo, la historia del desarrollo de las ideas, así como del propio derecho comparado en la Edad Media y en años posteriores, no se limita en modo alguno a la recepción del derecho romano. Las ideas jurídicas comparadas se desarrollaron simultáneamente y también se probaron sobre la base de los propios sistemas jurídicos nacionales. Una vívida ilustración de la influencia de algunos sistemas legales o sus actos e instituciones individuales sobre otros puede ser el Código Civil francés de 1804 o, como se le llama más comúnmente, el Código Napoleónico. Entre 1804 y 1812, señalan los investigadores, el Código Civil francés fue adoptado por muchos países que estaban bajo el dominio francés como resultado de su ocupación.
Las ideas del derecho comparado en el período que se examina se reflejaron y desarrollaron no solo en la recepción del derecho romano y el desarrollo práctico de la legislación de varios países, sino también en numerosos estudios científicos. El libro de texto para la historia del desarrollo del derecho comparado en la Edad Media en Europa fueron las obras del investigador comparado inglés del siglo XV. Fortescue, quien primero comparó una serie de leyes de Inglaterra y Francia ("Gobernanza de Inglaterra", "Sobre el elogio de las leyes inglesas").
Las corrientes jurídicas más claramente comparadas en la ciencia jurídica comenzaron a manifestarse a finales de la Edad Media (Montesquieu, Grotius, Pufendorf, Bacon).Etapa Moderna.
En cuanto al momento del surgimiento del derecho comparado moderno, el momento a partir del cual comienza su cuenta regresiva "moderna", en este caso la situación es la siguiente.
Algunos autores tienden a considerar la fecha de su origen en 1900, año del primer Congreso Internacional de Derecho Comparado del mundo. Otros autores parten del hecho de que la jurisprudencia comparada moderna se remonta a la segunda mitad del siglo XIX. Se considera que la fecha de su nacimiento es 1869 - año de la fundación de la Sociedad para el Estudio del Derecho Comparado en Francia y de la aparición de los primeros departamentos del mundo para el estudio y la enseñanza del "derecho comparado" en Cambridge y Oxford - en Inglaterra.
Mucho más importante es establecer en qué se diferencia la etapa actual de desarrollo del derecho comparado de las etapas anteriores y cómo, en consecuencia, cada etapa anterior de su desarrollo se diferencia de cada una de las posteriores.
La etapa actual de desarrollo del derecho comparado se caracteriza por la culminación del proceso de formación del derecho comparado y de los estudios estatales como una rama del conocimiento y disciplina académica relativamente independiente.
Un rasgo característico de la etapa actual en el desarrollo del derecho comparado es la ampliación del alcance y la geografía de su distribución e influencia, sin precedentes en todos los años de su existencia.
Si antes los estudios de derecho comparado y la práctica de aplicar el derecho comparado se limitaban principalmente a la esfera de lo comercial, mercantil y otros inherentemente relaciones de derecho civil, entonces en la etapa actual de su desarrollo, el derecho comparado, en un grado u otro, extiende su influencia a prácticamente todas las esferas de las relaciones sociales mediadas por las reglas de derecho.
La geografía de aplicación del derecho comparado también se ha expandido radicalmente. Ahora bien, prácticamente no existe tal estado o región en el mundo donde las ideas del derecho comparado no se desarrollen o utilicen.
Una característica importante de la etapa actual de desarrollo del derecho comparado es su globalización, su institucionalización generalizada, su diseño institucional.
Esto se manifiesta, en particular, en el hecho de que es en la etapa actual que se están creando asociaciones o sociedades para el estudio de problemas de derecho comparado en varios países, se están abriendo nuevos departamentos e institutos especializados. Numerosos cursos especiales de derecho comparado se ofrecen en los planes de estudios y programas universitarios. En muchos países se publican periódicos especializados. Regularmente se realizan congresos, conferencias y simposios internacionales sobre derecho comparado.
La etapa actual de desarrollo del derecho comparado se diferencia de las etapas anteriores de su evolución en un desarrollo más profundo y versátil de los problemas del derecho comparado y los estudios estatales, un deseo pronunciado de crear un concepto integral de derecho comparado sobre la base de los conocimientos recopilados anteriormente. y material empírico generalizado.
3. Objeto y funciones del derecho comparado
A la hora de decidir qué fines originó y desarrolló el derecho comparado, qué tareas resuelve, qué funciones realiza, es necesario partir de su complejidad, multidimensionalidad y multifuncionalidad. Pero partiendo de la misma premisa general sobre la versatilidad y multifuncionalidad de la jurisprudencia comparada, los comparativistas de diferentes países, sin embargo, resuelven el tema de sus funciones y objetivos específicos de diferentes maneras.
Algunas de ellas, por ejemplo, sin entrar en detalles sobre el concepto de las funciones del derecho comparado y la definición de sus relaciones causales y fines, se limitan únicamente a su simple enumeración. Otros autores, al definir los fines y funciones del derecho comparado, no sólo no se limitan a simplemente identificarlos y enumerarlos, sino que analizan los fines y funciones del derecho comparado en relación con sus diversos aspectos y manifestaciones (como método, como rama independiente del conocimiento, etc.), trate de clasificar su naturaleza, carácter, valor real en la vida de la comunidad mundial y de cada estado individual.
Al considerar las funciones del derecho comparado, la cuestión de la relación entre las funciones del derecho comparado y el derecho nacional merece especial atención.
En términos funcionales, la propia formulación de la cuestión de si las funciones del derecho comparado en relación con las funciones del derecho nacional son principales o auxiliares, secundarias, es más retórica que racional, pragmática. En la etapa actual de desarrollo del derecho comparado, cuando aún no se ha tenido una idea estable del concepto y los tipos de sus funciones. Además, los comparativistas de diferentes países ni siquiera han planteado la cuestión de los criterios para determinar el grado de comparabilidad y comparabilidad de las funciones del derecho comparado y el derecho nacional.
) Entre las diversas funciones del derecho comparado, se otorga un lugar y un papel significativos en la literatura jurídica occidental a sus funciones educativas. Estudiar derecho comparado te ayuda a obtener una comprensión más profunda de tu propio sistema legal. El derecho comparado permite al abogado echar un nuevo vistazo a su propio sistema legal y evaluarlo como si fuera desde afuera.
El estudio del derecho comparado contribuye a una comprensión más profunda del ordenamiento jurídico nacional e internacional, ayuda a desarrollar un enfoque crítico del derecho y de diversos fenómenos de la vida jurídica.
) El derecho comparado cumple funciones significativas en cuanto a su papel social no sólo en el campo de la educación jurídica, sino también en el campo de los derechos estatales y jurídicos. investigación científica.
Tendencias generales en la investigación científica:
la tendencia del conocimiento complejo de la materia jurídica comparada, su estudio no en sí mismo, sino en interconexión e interacción con el proceso de estudio de la materia no jurídica;
destacando como tema de estudio los rasgos y características comunes no solo de las normas de derecho de varios sistemas jurídicos comparados, sino también de otros componentes de la materia jurídica (conciencia jurídica, comprensión jurídica, cultura jurídica, politica juridica e ideología)
el estudio del conjunto normativo-jurídico de los países comparados, no tanto de forma holística, como tal, sino de forma diferenciada, según la jerarquía de las normas y su pertenencia a diversas ramas e instituciones del derecho;
teniendo en cuenta la complejidad, pluralidad y diversidad de fuentes del derecho de las diversas familias jurídicas y ordenamientos jurídicos, identificando sus similitudes y diferencias.
) Junto con los objetivos académicos y educativos, el derecho comparado también resuelve problemas puramente pragmáticos y aplicados. Un aspecto muy importante del contenido de la función aplicada del derecho comparado es el préstamo de normas, principios, reglamentos e instituciones de los sistemas legales estatales de otros países.
Otros aspectos igualmente importantes:
el impacto del derecho comparado y el proceso legislativo de algunos países en procesos similares que tienen lugar en otros países (en el proceso legislativo de algunos países, se utilizan a menudo procedimientos legislativos, principios, formas y técnicas de legislación de otros países);
la influencia del derecho comparado en la aplicación de la ley, en particular - el juicio;
el impacto cada vez mayor del derecho comparado en el proceso de aplicación de la ley;
fortaleciendo su papel e influencia en el proceso de unificación del derecho.
El problema del sujeto de derecho comparado como ciencia jurídica especial
Determinar el objeto del derecho comparado significa establecer la gama de fenómenos jurídicos y otros, instituciones e instituciones que estudia. La presencia de un tema bien definido, delimitado de disciplinas afines, indica madurez científica, relativa independencia y la efectividad potencial de la rama de conocimiento y disciplina académica considerada.
Sin embargo, no debemos olvidar que las cuestiones de derecho en un sentido comparado pueden ser tratadas y realmente tratadas por especialistas en el campo de la historia del estado y del derecho. paises extranjeros, filosofía del derecho, sociología del derecho y una serie de otras ciencias jurídicas y disciplinas académicas. Por ello, es importante que, considerando el tema en el ámbito del derecho comparado, también sea necesario tener presente la cuestión del objeto de su estudio.
Los objetos de estudio del derecho comparado y otras disciplinas que se ocupan del análisis jurídico comparado pueden coincidir entre sí. En cuanto a las materias de cada una de ellas, son siempre estrictamente individuales y sirven como criterio principal para distinguir una disciplina de otra.
Analizando los puntos de vista sobre este tema y correlacionándolos con la vida jurídica real, podemos llegar a la conclusión general de que no deben considerarse como objeto componentes separados (normas, conciencia jurídica, relaciones jurídicas, etc.) o fragmentos de la vida jurídica. de la teoría general del derecho comparado. , y todo lo que realmente existe en varios países realidad jurídica.
Tal puede llamarse una superestructura legal o una estructura legal de la sociedad, que incluye todos los fenómenos legales, instituciones e instituciones sin excepción, incluidas las normas legales como base de cualquier superestructura legal, cultura e ideología legal, conciencia legal, relaciones legales, práctica legal , psicología jurídica, etc. En la teoría del estado y el derecho y la filosofía del derecho, tal "complejo holístico de fenómenos jurídicos", que se forma como resultado de la interconexión e interacción de todos los componentes de la superestructura jurídica, a menudo es llamado sistema legal de la sociedad.
Los ordenamientos jurídicos de la sociedad en distintos países como objeto de estudio de la teoría general del derecho comparado se conjugan, por un lado, en otros más generales complejos legales, denominadas familias jurídicas, y por otro lado, incorporan complejos jurídicos menos generales denominados ordenamientos jurídicos, sistemas de derecho y sistemas de legislación.
El sistema de derecho, según la opinión predominante, actúa como una formación holística: la unidad de normas jurídicas, distribuidas entre instituciones y ramas del derecho de acuerdo con el tema y el método de regulación legal, interconectadas por relaciones jerárquicas y de coordinación y que tienen legal principios como su centro. De forma concentrada, el sistema de derecho refleja la esencia de la clase social, las metas y objetivos principales, así como las funciones del derecho en una etapa particular de su desarrollo. El sistema de legislación es un conjunto de actos jurídicos normativos en los que se objetivan las principales características del derecho.
Hablando de los ordenamientos jurídicos de diferentes países como objeto de estudio del derecho comparado, no se debe perder de vista las especificidades de esta disciplina. Los sistemas legales de diferentes países están interesados en el derecho comparado solo en un aspecto: en un sentido comparativo, como base inicial, la base de la investigación legal comparada. Todos los demás estudios realizados dentro de los sistemas jurídicos individuales, o el estudio de los propios sistemas jurídicos nacionales y extranjeros, no se denominarán derecho comparado.
Por analogía con el proceso de determinación del objeto de la teoría general del derecho comparado, podemos decir que si abarca toda la realidad jurídica que efectivamente existe en los diferentes países, entonces los objetos de estudio de las disciplinas del derecho comparado de rama son sus partes correspondientes.
La cuestión del sujeto del derecho comparado, así como la cuestión de su objeto, no tiene la misma solución en la literatura científica nacional y extranjera.
Al enfatizar que el derecho comparado es multifacético y multifuncional, los comparativistas nacionales parten del hecho de que el objeto del derecho comparado incluye:
problemas metodológicos de la investigación jurídica comparada (en este caso, la teoría del método jurídico comparado ocupa un lugar significativo);
estudio comparado de los principales ordenamientos jurídicos de nuestro tiempo;
generalización y sistematización de los resultados de estudios jurídicos comparados específicos;
desarrollo de normas y procedimientos metodológicos específicos para la investigación jurídica comparada;
estudio de problemas jurídicos históricos y comparados;
problemas de recepción derecho extranjero y etc.
En el proceso de determinación del sujeto y objeto del derecho comparado, es necesario partir del hecho de que no existe una sola ciencia y disciplina académica bajo este nombre. En realidad, se está formando una teoría general del derecho comparado, denominada simplemente derecho comparado, y existen disciplinas de derecho comparado específicas de la rama. Cada uno de ellos tiene su propio objeto y tema de estudio.
Así, si el objeto de la teoría general del derecho comparado es la realidad jurídica que efectivamente existe en diferentes países, los ordenamientos jurídicos de diferentes países, entonces el objeto de esta investigación son los principios y patrones generales del surgimiento, formación y desarrollo de los mismos. varios sistemas legales, considerados en términos comparativos.
Método jurídico comparado, sus reglas básicas y significado.
La comparación es una parte integral del pensamiento humano. Este es un método científico y lógico general de cognición. El conocimiento de cualquier objeto y fenómeno comienza con el hecho de que lo distinguimos de todos los demás objetos y establecemos su similitud con objetos relacionados.
La comparación como tal puede considerarse por separado de otros métodos lógicos (análisis, síntesis, inducción, deducción, etc.), pero en el proceso general del pensamiento está inextricablemente vinculada e interactúa con todos los demás métodos de cognición.
A veces en la literatura jurídica se confunde la comparación con el método comparado e incluso con el derecho comparado. ES Markarian propone con bastante naturalidad distinguir entre la función de comparación en la actividad cognitiva en general y el método comparativo como un método de investigación relativamente independiente y sistemáticamente organizado, en el que las comparaciones sirven para lograr objetivos específicos de cognición.
El método jurídico comparado es uno de los medios importantes para estudiar los fenómenos jurídicos. Gracias a su aplicación, se hace posible identificar lo general, lo particular y lo singular en los ordenamientos jurídicos de la modernidad.
La naturaleza y características del método jurídico comparado se revelan al abarcar, en primer lugar, su relación con los métodos científicos generales y, en segundo lugar, su lugar y significado en el sistema de los métodos particulares de la ciencia jurídica.
La relación entre los métodos científico general y científico particular radica en su interpenetración. Los métodos científicos generales operan en todas partes, incluso en la estructura de métodos científicos particulares, determinando su eficacia. Al mismo tiempo, los métodos científicos particulares son necesarios para aumentar la eficacia de los métodos científicos generales, a los que enriquecen.
Así, el método jurídico comparado actúa como una de las formas específicas de aplicar los métodos científicos generales en el estudio de los fenómenos jurídicos. De manera similar, el método legal comparado se interpreta con mayor frecuencia en la ciencia jurídica.
El método jurídico comparado es un elemento necesario, pero de ningún modo el único, del aparato metodológico de la jurisprudencia comparada. Ninguno de los métodos en la práctica opera en su forma pura, siempre está interconectado, entrelazado con otros métodos.
Principales tipos de investigación:
Comparación diacrónica y sincrónica.
El objeto de comparación pueden ser los sistemas legales que existieron en el pasado y sus componentes, es decir, la comparación puede ser histórica. Entonces se llama comparación diacrónica. Sin embargo, la mayoría de las veces el tema de comparación son los sistemas legales existentes (comparación sincrónica).
Comparación interna y externa.
Para la comparación, uno puede elegir los sistemas legales de una determinada región geográfica - una comparación regional - o varias asociaciones y organizaciones internacionales. La comparación dentro de un estado (federal o unitario) se puede caracterizar como interna, y los dos primeros tipos de comparación como externos.
3. Comparación micro y macro.
Si la comparación interna se lleva a cabo principalmente a nivel de normas e instituciones legales (comparación micro), entonces la comparación externa no se limita a esto. Es posible tanto a nivel micro como a nivel de los sistemas legales en general (comparación macro).
4. Comparación normativa y funcional.
En una comparación normativa, el punto de partida son normas legales, instituciones y actos legislativos similares. A veces, este enfoque se interpreta como un análisis formal-legal (dogmático).
La comparación funcional no comienza con el reconocimiento de ciertas normas e instituciones jurídicas como punto de partida de la comparación, sino con el avance de un determinado problema social y sólo entonces la búsqueda de una norma o institución jurídica mediante la cual se pueda resolver el problema. En la comparación funcional, las instituciones y normas jurídicas se consideran comparables si resuelven un problema social similar, aunque de forma diametralmente opuesta.
Reglas básicas del método jurídico comparado:
1. La correcta elección de los objetos de análisis comparado y la correcta fijación de fines, en razón de su naturaleza y de las necesidades del objeto de derecho comparado.
2. Realizar una comparación legal en diferentes niveles, utilizando los métodos de análisis lógico histórico del sistema, analogía para aclarar tanto las conexiones internas como las dependencias dentro de los sistemas legales comparados, y su desarrollo en el contexto de un estado y sociedad en particular.
3. La definición correcta de las características de los fenómenos legales comparados, normas, instituciones, etc., el establecimiento de tareas sociales y estatales, cuya solución condujo a su aparición y desarrollo.
4. Identificación del grado de similitud y diferencias conceptos legales y términos utilizados en sistemas jurídicos comparados, actos, etc.
5. Desarrollo y aplicación de criterios para evaluar las similitudes, diferencias e incompatibilidades de los fenómenos jurídicos, instituciones y normas.
6. Determinación de los resultados del análisis jurídico comparado y las posibilidades de su uso en actividades normativas en el desarrollo de la legislación y sus ramas, en la práctica de aplicación de la ley.
6. Axiomas del derecho comparado moderno
Un axioma es un enunciado, dentro de un cierto marco (teoría, concepto, disciplina) reconocido como verdadero sin prueba, que posteriormente sirve como fundamento de esta teoría (concepto, disciplina).
Detengámonos en los axiomas que subyacen al proceso de comparación como principio inicial, fundamento sobre el que surge y se desarrolla el derecho comparado:
Comparabilidad de los fenómenos, instituciones e instituciones en consideración: en el proceso de elaboración y realización de investigaciones jurídicas comparadas, el requisito de que los objetos de comparación deben ser "comparables", es decir, entre ellos en sin fallar debe haber una conexión directa.
La cuestión de la comparabilidad de varios fenómenos, instituciones e instituciones se decide dependiendo de si tienen características comunes, signos de que pertenecen al mismo género o especie, si tienen estructuras, funciones, un alcance común, tareas y objetivos similares. .
Correspondencia estricta entre los diferentes niveles, formas y tipos de elementos de los sistemas comparativos: en el proceso de comparación de los sistemas jurídicos, debe observarse estrictamente la regla, según la cual sólo los fenómenos del mismo orden, las instituciones y las instituciones, tomadas en sus respectivas formas y consideradas en los niveles apropiados, están sujetas a comparación.
Sería muy difícil esperar resultados positivos si comparáramos, por ejemplo, no normas con normas, instituciones con instituciones o ramas con ramas del derecho, sino, digamos, normas jurídicas con doctrinas jurídicas, instituciones del derecho con relaciones jurídicas y leyes. conciencia, ramas del derecho con ideas jurídicas o problemas jurídicos.
Además de identificar y utilizar varios niveles de investigación en el proceso de análisis comparativo, muchos autores comparativos también consideran varias formas, tipos y aspectos de este proceso (comparación diacrónica y sincrónica, comparación interna y externa, comparación normativa y funcional).
Establecimiento no solo de las características y características comunes de los sistemas legales comparados, sino también de sus características, así como de las características específicas inherentes a los sistemas individuales.
Identificación de las características y características principales y secundarias de los sistemas comparados.
Estudio comparado de la materia jurídica no sólo en la estática, sino también en la dinámica.
El concepto de sistema jurídico: planteamientos básicos
Como objeto de la teoría general del derecho comparado, no se deben considerar componentes individuales (normas, conciencia jurídica, relaciones jurídicas, etc.) o fragmentos de la vida jurídica, sino toda la realidad jurídica que realmente existe en varios países.
Aquí, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el concepto jurídico más amplio, que abarca todos, sin excepción, los fenómenos jurídicos es el de "realidad jurídica". Esto es todo en el mundo de los fenómenos jurídicos. Pero en él, en este concepto amplísimo, se señalan elementos activos, de una u otra forma relacionados con el derecho positivo y estrechamente relacionados entre sí. Este es el sistema legal.
En los trabajos de los estudiosos del derecho existen definiciones muy contradictorias del ordenamiento jurídico. En diferentes países, prevalecen sus enfoques para el estudio del sistema legal: en los EE. UU., Pragmático, en Francia, legal comparado, en Alemania, filosófico. Esto se debe principalmente al hecho de que el sistema legal es un fenómeno social complejo, cuya versatilidad solo puede determinarse utilizando un sistema de categorías científicas. Cualquier definición no puede agotar las características de todas sus propiedades.
El sistema legal es un sistema en desarrollo; no permanece dado de una vez por todas, sino que ha cambiado constantemente y está cambiando en el curso del proceso histórico. Sin embargo, no todos sus elementos se desarrollan al mismo ritmo.
Es muy importante revelar el contenido de conceptos conceptuales interrelacionados iniciales tales como el sistema jurídico nacional, el grupo de sistemas jurídicos, la familia de sistemas jurídicos, el tipo histórico de derecho, el mapa jurídico del mundo.
Para todos los sistemas legales nacionales existentes en el mundo en la literatura comparada, se utiliza el término mapa legal del mundo. Al mismo tiempo, deben rechazarse los intentos de presentar el mapa jurídico del mundo como un mapa supranacional. ley mundial o como una suma mecánica de sistemas legales nacionales.
Así, el ordenamiento jurídico se entiende como un conjunto de medios jurídicos (fenómenos) socialmente homogéneos, interconectados, acordados internamente, con la ayuda de los cuales la autoridad pública tiene un efecto regulador, organizador y estabilizador sobre las relaciones sociales, el comportamiento de las personas y sus asociaciones. (fijación, regulación, permiso, obligatoriedad, prohibición, persuasión y coacción, estimulación y restricción, prevención, sanciones, responsabilidad, etc.).
Además de la ley como elemento central, el sistema legal incluye muchos otros componentes: creación de leyes, justicia, práctica legal, actos normativos, de aplicación de la ley e interpretación de la ley, relaciones jurídicas, derechos y obligaciones subjetivos, instituciones legales(juzgados, fiscalía, abogacía), legalidad, responsabilidad, mecanismos de regulación jurídica, conciencia jurídica, etc.
historia de los sistemas legales;
sistema de fuentes del derecho;
En base a estos criterios interrelacionados, se pueden distinguir las siguientes familias jurídicas: la familia jurídica romano-germánica, la familia jurídica anglosajona, la familia jurídica religiosa (musulmana, judía, etc.), la familia jurídica socialista.
Ninguna de las clasificaciones de familias jurídicas es exhaustiva para los sistemas jurídicos del mundo, por lo que en la literatura se puede encontrar una variedad de divisiones tipológicas de familias de derecho nacional.
8. Correlación entre los conceptos de "sistema jurídico" y "sistema de derecho"
El sistema legal es una educación holística; la unidad de las normas jurídicas, distribuidas entre instituciones y ramas del derecho de acuerdo con el sujeto y el método de regulación jurídica, interconectadas por relaciones jerárquicas y de coordinación y que tienen como centro los principios jurídicos.
El sistema de legislación es un conjunto de actos jurídicos normativos en los que se objetivan las principales características del derecho.
Al mismo tiempo, los conceptos de "sistema de derecho" y "sistema legal" no deben confundirse. En el primer caso, estamos hablando de la estructura interna de la ley, tomada como un fenómeno separado, y en el segundo, de la organización legal de toda la sociedad, la totalidad de todos los medios legales, instituciones, instituciones que existen y funcionan en el estado. El sistema de derecho es sólo uno de los componentes del sistema legal, su elemento central.
Así, el ordenamiento jurídico es un concepto estructural e institucional, revela la relación, correlación y estructura de las ramas del derecho, la cual está determinada por factores objetivos y subjetivos. El sistema legal es un concepto más amplio. Este, junto con la estructura institucional del derecho (sistema de derecho), incluye una serie de otros componentes de la vida legal de la sociedad.
9. General y especial en los conceptos de "sistema jurídico" y "mecanismo de regulación jurídica"
El ordenamiento jurídico es un conjunto de medios jurídicos (fenómenos) socialmente homogéneos, interconectados y acordados internamente, con la ayuda de los cuales la autoridad pública tiene un efecto regulador, organizador y estabilizador de las relaciones sociales, el comportamiento de las personas y sus asociaciones (fijación, regulación , permiso, vinculación, prohibición, persuasión y coacción, estímulo y restricción, prevención, sanciones, responsabilidad, etc.).
El mecanismo de regulación jurídica es un sistema de medios jurídicos organizados de la manera más coherente para superar los obstáculos que se interponen en el camino de la satisfacción de los intereses de los sujetos de derecho.
Los elementos, componentes del mecanismo de regulación jurídica incluyen: normas jurídicas, actos jurídicos normativos, actos de interpretación oficial, hechos jurídicos, relaciones jurídicas, actos de aplicación de la ley, actos de aplicación de la ley, conciencia jurídica, régimen jurídico. Cada uno de estos elementos cumple sus funciones reguladoras, afecta el comportamiento de las personas y las relaciones sociales a su manera.
Debido a que la MPR es un concepto complejo que incluye un sistema de medios jurídicos, es necesario distinguirlo de otra categoría igualmente compleja de "sistema jurídico". Además, a primera vista, tienen definiciones muy similares.
Las categorías nombradas se correlacionan como una parte (MPR) y un todo (sistema jurídico), debido a que el sistema jurídico es un concepto más amplio, que incluye, junto con la categoría "mecanismo de regulación jurídica" y otras categorías: "derecho", " práctica jurídica”, “ideología jurídica dominante”.
10. "Régimen jurídico" y "realidad jurídica": correlación de conceptos
El ordenamiento jurídico es un conjunto de medios jurídicos (fenómenos) socialmente homogéneos, interconectados y acordados internamente, con la ayuda de los cuales la autoridad pública tiene un efecto regulador, organizador y estabilizador de las relaciones sociales, el comportamiento de las personas y sus asociaciones (fijación, regulación , permiso, vinculación, prohibición, persuasión y coacción, estímulo y restricción, prevención, sanciones, responsabilidad, etc.).
Realidad jurídica - es un complejo integral de fenómenos y procesos jurídicos, incluyendo el derecho, la actividad jurídica, la conciencia jurídica, la cultura jurídica, que emerge como resultado de su relación e interacción, caracterizando el impacto jurídico en la vida pública.
Aquí, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el concepto jurídico más amplio, que abarca todos, sin excepción, los fenómenos jurídicos es el de "realidad jurídica". Esto es todo en el mundo de los fenómenos jurídicos. Pero en él, en este concepto amplísimo, se señalan elementos activos, de una u otra forma relacionados con el derecho positivo y estrechamente relacionados entre sí. Este es el sistema legal. El sistema jurídico, por lo tanto, es todo derecho positivo, considerado en unidad con otros elementos activos de la realidad jurídica: la ideología jurídica y la práctica (jurídica) judicial.
El concepto de familia jurídica. Correlación entre los conceptos "tipo de derecho" y "sistema jurídico"
El ordenamiento jurídico es un conjunto de medios jurídicos (fenómenos) socialmente homogéneos, interconectados y acordados internamente, con la ayuda de los cuales la autoridad pública tiene un efecto regulador, organizador y estabilizador de las relaciones sociales, el comportamiento de las personas y sus asociaciones (fijación, regulación , permiso, vinculación, prohibición, persuasión y coacción, estímulo y restricción, prevención, sanciones, responsabilidad, etc.).
En sentido estricto, el ordenamiento jurídico se entiende como el derecho de un determinado Estado y terminológicamente se denomina "sistema jurídico nacional".
El mapa legal del mundo, como saben, se compone de muchos sistemas legales nacionales que existen y funcionan en la etapa actual de desarrollo de la sociedad. Todos ellos están interconectados, son interdependientes, se afectan entre sí hasta cierto punto.
Su diferente grado de interconexión e interacción se debe a que algunos ordenamientos jurídicos nacionales tienen rasgos y características más comunes que otros. Otros, por el contrario, se distinguen por el carácter dominante de determinados rasgos y características en relación unos con otros; tienen mucho menos en común de lo que tienen en común.
La presencia de características y características comunes en diferentes sistemas legales les permite clasificarse entre sí o subdividirse según ciertas características y características comunes: criterios en grupos separados o familias legales.
Una familia jurídica se entiende como un conjunto más o menos amplio de sistemas jurídicos nacionales unidos por una formación histórica común, una estructura, fuentes, industrias e instituciones jurídicas líderes, aplicación de la ley y el aparato conceptual y categórico de la ciencia jurídica.
La categoría "familia jurídica" sirve para designar un conjunto de ordenamientos jurídicos que presentan características jurídicas similares, lo que permite hablar de la relativa unidad de estos ordenamientos. El concepto de "familia jurídica" refleja aquellas características de algunos sistemas jurídicos que son el resultado de la similitud de su desarrollo histórico específico: estructura, fuentes, instituciones e industrias principales, cultura jurídica, tradiciones, etc. A la hora de estudiar el derecho extranjero y utilizar el método comparado, este concepto permite centrarse en determinados "modelos" representativos de determinados tipos de derecho, que incluyen un número más o menos significativo de estos sistemas.
Clasificación de los sistemas jurídicos.
En el estudio de los principales sistemas jurídicos de nuestro tiempo, la cuestión de su clasificación se destaca en primer lugar.
La clasificación puede basarse en áreas geográficas iniciales más amplias o, por el contrario, más estrechas; puede ser de naturaleza histórica (diacrónica) o lógica (sincrónica); puede llevarse a cabo tanto a nivel de sistemas legales como dentro de ramas individuales del derecho. Esto implica la posibilidad fundamental de una pluralidad de clasificaciones construidas según diferentes criterios y con diferentes objetivos.
Para identificar las principales familias jurídicas, las más significativas son tres grupos de criterios interrelacionados:
historia de los sistemas legales;
sistema de fuentes del derecho;
estructura del ordenamiento jurídico: principales instituciones jurídicas y ramas del derecho.
A partir de estos criterios interrelacionados, se pueden distinguir las siguientes familias jurídicas:
familia jurídica romano-germánica;
familia jurídica anglosajona;
familia jurídica religiosa (musulmana, judía, etc.);
familia jurídica socialista.
Ninguna de las clasificaciones de familias jurídicas es exhaustiva para los sistemas jurídicos del mundo, por lo que en la literatura se puede encontrar una variedad de divisiones tipológicas de familias de derecho nacional.
El tipo histórico de derecho es una categoría diseñada para expresar en características generalizadas las características sociales y de clase comunes de todos los sistemas legales nacionales correspondientes a la base económica históricamente definida de una sociedad de clases.
Así, en la jurisprudencia de los países socialistas, este término fue entendido como una expresión resumida de las características de los sistemas jurídicos sobre la base de la formación. Y en consecuencia, se distinguieron tales "tipos históricos": ley de propiedad de esclavos, ley feudal, ley burguesa, ley socialista. La división de los sistemas jurídicos nacionales en estos cuatro tipos forma la base de la tipología del derecho marxista-leninista.
A este respecto, el concepto de "familia jurídica" se consideró como una base auxiliar secundaria (después del concepto de "tipo histórico") para la división de los sistemas jurídicos nacionales en grupos. Aquellos. dentro de uno o diferentes tipos históricos, los sistemas jurídicos nacionales con especificidades significativas se unieron en familias jurídicas.
Características de la génesis de los principales sistemas jurídicos del mundo.
La familia jurídica romano-germánica abarca la mayor parte de los países de África, toda América Latina, los países de Oriente Medio, Indonesia, Japón, así como los países de Europa continental.
Los ordenamientos jurídicos de estos últimos, según una serie de características específicas, se dividen en dos grupos: románico y germánico. El primer grupo incluye los sistemas legales de Francia, Italia, España, Bélgica, Luxemburgo y Holanda. El segundo grupo incluye los sistemas legales de Alemania, Austria, Suiza y varios otros países.
El centro de desarrollo generalmente reconocido de la familia jurídica romano-germánica es la Europa continental. La familia jurídica romano-germánica tiene su origen histórico y genético en la Antigua Roma, en el derecho romano. Esta es precisamente su característica principal.
La familia jurídica romano-germánica recibió el posterior desarrollo y difusión fuera de la Europa continental debido a la colonización de otros países por parte de países europeos, la expansión forzada de la familia jurídica romano-germánica, así como por la recepción, asimilación y traslado voluntario de una serie de disposiciones de esta familia jurídica a otros países y familias jurídicas.
La familia jurídica romano-germánica ha seguido desarrollándose y sigue desarrollándose hasta el presente en estrecha relación e interacción, ya menudo en oposición a otras familias jurídicas y sistemas jurídicos individuales. Esto, por supuesto, se trata, en primer lugar, de la familia jurídica anglosajona, estrechamente conectada e interactuando con ella.
Periodos de evolución de la familia jurídica romano-germánica:
Formación del sistema de derecho romano-alemán (hasta el siglo XIII). Los elementos que existían en ese momento, a partir de los cuales se fue conformando paulatinamente la familia jurídica romano-germánica, tenían el carácter de derecho consuetudinario. Hasta ese momento, el proceso de acumular el terminal correspondiente, estudiarlo y generalizarlo, creando los requisitos previos para la formación. sistema unificado Romano-germánico, derecho continental.
El desarrollo del sistema de derecho romano-germánico (del siglo XIII al XVIII). Está directamente asociado con el Renacimiento o Renacimiento, que apareció por primera vez en Italia a finales de los siglos XIII-XIV, y luego se extendió a toda Europa Occidental.
La familia jurídica romano-germánica inicialmente ganó fuerza y se desarrolló independientemente de las tendencias a aumentar la centralización del poder y la implementación de cualquier objetivo político. Su base desde el principio fue la cultura y las tradiciones comunes de los países de Europa occidental. Las universidades europeas se han convertido en el principal medio de profundización y difusión de las ideas que sustentan el derecho continental romano-germánico. Fue en ellos donde se realizó y se puso en práctica por primera vez la idea de la recepción del derecho romano, su nueva comprensión y adaptación a condiciones radicalmente cambiadas.
Fortalecimiento del desarrollo de la legislación y la codificación. Este período, según la cronología aceptada, continúa hasta el presente.
La característica del final del segundo y el comienzo del tercer período es que las revoluciones burguesas que ganaron en ese momento en los países de Europa continental cambiaron radicalmente o abolieron por completo las instituciones legales feudales. Hicieron ajustes significativos a la idea de la ley en sí misma y convirtieron la ley de una fuente secundaria a la principal del derecho romano-germánico.
La codificación simbolizó la culminación final del proceso de formación del sistema de derecho romano-germánico como un fenómeno integral. La familia jurídica anglosajona (familia ley común).
Es uno de los más difundidos, uno de los más antiguos y uno de los sistemas legales más influyentes del mundo moderno. El common law es válido en los territorios de Gran Bretaña, EE. UU., Canadá, Australia, Nueva Zelanda, India y otros estados.
La historia del common law ha sido y sigue siendo en gran medida la historia del derecho inglés. Hasta el siglo XVIII El derecho consuetudinario se desarrolló dentro del territorio de Gran Bretaña y luego fue "transferido" a los EE. UU., Canadá, Australia y otros países. E incluso después de tal expansión del derecho consuetudinario, el derecho inglés como modelo histórico, la "muestra" continuó dominando el sistema del derecho consuetudinario.
Periodos de evolución de la familia jurídica anglosajona:
El período de formación de los requisitos previos para el surgimiento del derecho consuetudinario (hasta 1066).
Se caracteriza por la presencia de numerosas leyes y costumbres de las tribus bárbaras de origen germánico, que habitaron el territorio de Inglaterra durante este periodo. El país no tenía una ley común para todos. Eran puramente locales, no interconectados en un solo sistema, actos locales(costumbres).
La dominación romana no premió, y no pudo recompensar a la población de este país con su sistema legal. La razón principal de esto es que los romanos en Inglaterra, siendo más desarrollados y más civilizados que las personas que la habitaban, nunca se asimilaron a la población local.
Con la adopción del cristianismo en 696 por parte de Inglaterra, los actos eclesiásticos, así como las decisiones judiciales y las leyes del rey, comenzaron a adquirir una importancia creciente para el derecho anglosajón.
Creado en el siglo IX. El estado anglosajón llamado Inglaterra unió siete reinos preexistentes. Se crearon requisitos objetivos para el surgimiento de un solo estado centralizado en el país y, al mismo tiempo, para la formación de una ley común para todo el territorio del país.
Sin embargo, esto no sucedió hasta la conquista normanda de Inglaterra en 1066 y hasta que surgió la necesidad vital en relación con esto de crear un sistema de gobierno centralizado para todo el país y la formación de una ley común para todo el país.
El período de formación y aprobación del common law (desde 1066, cuando Inglaterra fue conquistada por los normandos, hasta 1485, cuando la dinastía Tudor se estableció en el país).
Con la conquista normanda en Inglaterra, terminó la era tribal comunal y se estableció el feudalismo en el país. Todo el sistema de justicia real que surgió durante este período, y en particular los tribunales de Westminster (Tribunal del Tesoro, Tribunal de Reclamaciones Comunes y Tribunal de King's Bench) jugaron un papel decisivo en el proceso de surgimiento, y luego en la formación y desarrollo. de este ordenamiento jurídico. Estos poderes judiciales, a su manera, fueron los órganos que dieron origen a este derecho y que necesitaron de este derecho.
El derecho consuetudinario, por lo tanto, desde el principio actuó como un medio para expresar y proteger los intereses del rey. Los tribunales que consideraban disputas de derecho privado desaparecieron, y con ellos el concepto mismo de derecho privado desapareció en Inglaterra. Cualquier decisión de las cortes reales sobre quejas, apelaciones o reclamaciones no tenía carácter privado, sino público.
El apogeo del common law en Inglaterra (de 1485 a 1832 - el año de la reforma judicial en Inglaterra).
Este período se considera como el período del comienzo de la difusión (expansión) del common law fuera del país. Este período también se caracteriza por ser un período de aparición de tendencias de crisis en el desarrollo del derecho consuetudinario. Sus principales razones se encuentran, en primer lugar, en la excesiva ampliación de la competencia de las cortes reales, que no les permite, por la complejidad, y sobre todo, por el gran número de demandas, hacer frente a los casos que se examinan. de una manera oportuna. Y además - en la excesiva complejidad y conservadurismo del propio procedimiento judicial.
Además, tras su brillante desarrollo en el siglo XII. El derecho consuetudinario se enfrentaba al riesgo de la formación de un nuevo sistema jurídico: el derecho de la equidad. La ley de justicia se formó a partir de las decisiones del Lord Canciller, actuando en nombre del rey y del Consejo, delegándole sus poderes para considerar quejas y "apelaciones" de las decisiones de los tribunales reales ordinarios.
A medida que aumenta el número de apelaciones al Rey para proteger los derechos de los demandantes, así como la acumulación de quejas sobre la mala justicia administrada por los tribunales de derecho consuetudinario, el aparato bajo el mando del Lord Canciller, encabezado por él mismo, se vuelve gradualmente más un tribunal especial. El Tribunal del Lord Canciller no estaba obligado de ninguna manera por el derecho consuetudinario. En sus actividades, se guió solo por sus propias normas e ideas sobre la justicia.
El sistema legal de Inglaterra, que se ha desarrollado como resultado de la actividad paralela de varios tribunales a lo largo de varios siglos, no solo ha adquirido, sino que ha conservado un carácter dual hasta el día de hoy.
El período de coexistencia del derecho consuetudinario con el derecho escrito en rápido desarrollo y su adaptación a un entorno estatal que cambia radicalmente (desde 1832 hasta el presente).
Al comienzo de este período, se llevaron a cabo reformas legales y judiciales bastante radicales. Como resultado, los abogados cambiaron su enfoque del derecho procesal al sustantivo. También se realizó un gran trabajo para depurar la legislación, para liberarla de actos arcaicos que no están en vigor desde hace mucho tiempo. Se han sistematizado conjuntos completos de actos normativos que existen en varias áreas del derecho inglés.
Durante este período, como resultado del fortalecimiento del papel del parlamento y la administración estatal, la importancia de los actos legislativos y administrativos aumenta considerablemente, y el sistema legal inglés se desarrolla rápidamente en la dirección de su convergencia con el sistema legal continental.
Hasta la Segunda Guerra Mundial, el proceso de expansión del common law a otros países no se detuvo. Australia, EE.UU. y Canadá fueron las regiones de mayor "asimilación" del derecho consuetudinario inglés.Familia jurídica socialista.
Casi todo el siglo XX Junto con los sistemas legales tradicionales de estados extranjeros, existió y se desarrolló otra familia legal. Estamos hablando del derecho socialista soviético, que surge junto con la formación del estado soviético en 1917, y del derecho socialista en un sentido amplio tras la formación de otros países socialistas en los años de la posguerra.
Después del colapso de la URSS y otros estados socialistas, hubo un cambio brusco e incluso precipitado en las valoraciones del derecho socialista. De hecho, una serie de normas del derecho socialista fueron reconocidas en Federación Rusa y sigue vigente hasta el día de hoy de conformidad con la Constitución. En varios países -Cuba, China, algunos estados africanos- están en vigor las antiguas constituciones y leyes.
La ley soviética se formó principalmente como un reflejo de la teoría marxista-leninista de un nuevo tipo de estado y un nuevo tipo de ley. Se rechazaron los conceptos y principios legales anteriores, se evaluaron críticamente los actos constitucionales extranjeros y otros actos legales. Sin embargo, no se produjo un rechazo total por parte de otras familias jurídicas, tanto por el inevitable intercambio de ideas, construcciones jurídicas y experiencias, como por el uso de principios jurídicos tradicionales.
En los primeros años del poder soviético, se implementó un curso para abandonar la antigua ley y formar una nueva ley socialista. Los actos jurídicos se crearon a partir de posiciones de clase, y el rechazo estricto del derecho burgués (extranjero) se consideró uno de los criterios más importantes. No obstante, tanto en la literatura científica como en la elaboración de leyes, la influencia de esta última, aunque de forma oculta, era innegable.
Adopción en los años 20. civiles, laborales, Códigos de tierra inició la formación de un nuevo sistema de legislación. La Conferencia Legal de toda la Unión de 1938 aprobó una clasificación estricta de las ramas del derecho, que predeterminó las características principales de la construcción de la rama de la legislación.
En la posguerra, y especialmente en los años 50-60. se está reanudando el proceso de elaboración de la legislación. Un paso adelante fue una codificación a gran escala, como resultado de la cual se aprobaron los Fundamentos de la Legislación y el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Penal, Código de Procedimiento Penal, Código del Trabajo en repúblicas de la unión Vaya.
finales de los 80 - el período de "perestroika" en nuestro estado. Se reconoce el concepto de estado de derecho, la independencia jurídica de las empresas, cooperativas y otras entidades jurídicas. Comienza un período de renovación y desarrollo de la legislación a gran escala, especialmente a nivel de la URSS. Poco a poco, este proceso se va extendiendo a las repúblicas.
Diciembre de 1991, se produjo el colapso de la URSS, lo que condujo a la independencia de 15 repúblicas de la URSS y su aparición en la arena política mundial como estados independientes.
Aunque el Islam es la más joven de las tres religiones mundiales (su edad se acerca a los catorce siglos), se ha generalizado mucho.
La ley islámica como un sistema de normas que expresan en una forma religiosa principalmente la voluntad de la nobleza religiosa y, en un grado u otro, sancionado y apoyado por el estado islámico teocrático, se formó básicamente a principios de la Edad Media en los siglos VII-X. . en el califato árabe y se basa en la religión - Islam.
El Islam procede del hecho de que la ley existente proviene de Alá, quien en un momento determinado de la historia se la reveló al hombre a través de su Profeta Mahoma. El derecho de Alá se otorga a la humanidad de una vez por todas, por lo tanto, la sociedad debe guiarse por este derecho y no crear el suyo propio bajo la influencia de las condiciones sociales de vida en constante cambio.
Un siglo después de la muerte del profeta Mahoma (632), la dinastía omeya llegó al poder en el califato árabe, siguiendo una política agresiva y de conquista, por lo que el islam atravesó la costa norte de África y penetró en España. En el este, cruzó las fronteras de Persia y llegó al Indo.
En el siglo XV. seguida de una segunda ola de invasiones islámicas. Los conquistadores, encabezados por los sultanes del Imperio Otomano, derrotaron al Imperio Bizantino, tomaron Constantinopla (1453) y establecieron el dominio del Islam en el sudeste de Europa. El Islam también ganó aceptación en Asia.
Después de la Segunda Guerra Mundial, algunos estados árabes (ya menudo no solo los árabes) comenzaron a llamarse oficialmente islámicos. La constitución iraní de 1979 también adoptó el término "república islámica". En la República de la India, más del 10% de la población, es decir, Aproximadamente 100 millones de personas practican el Islam. La población no china de Malasia e Indonesia es predominantemente musulmana. En África, los misioneros y comerciantes conquistaron para el Islam el valle del río Nilo y el territorio del actual Sudán. Desde allí se extendió a lo largo de las rutas comerciales del Sahara hacia el oeste. Como resultado, la población no solo del norte de Nigeria, sino también de la mayoría de los estados que anteriormente formaban parte del África occidental francesa, es predominantemente musulmana. El islam también está muy extendido en la costa este de África: Somalia es casi en su totalidad musulmana y hay importantes minorías musulmanas en Tanzania y Kenia.
La ley islámica como un conjunto de ciertas normas se formó durante los dos primeros siglos de existencia del Islam. Los siglos siguientes no trajeron prácticamente nada nuevo.
En general, hasta el siglo XIX. La evolución de la conciencia jurídica musulmana se reflejó principalmente en los comentarios jurídico-religiosos y las colecciones de fatwas, que reinterpretaron las disposiciones y principios tradicionales de la sharia, sin rechazarlos nunca directamente y sin cambiar su sonido habitual. Esto fue facilitado por el ritmo relativamente lento del desarrollo social, el predominio de la forma religiosa de la conciencia social.
Características del concepto de derecho y valoración de su papel en la sociedad en los principales sistemas jurídicos del mundo
Familia jurídica romano-germánica.
En este aspecto conviene señalar dos puntos. En primer lugar, entre las características del derecho romano-germánico, cabe destacar su conexión orgánica con el derecho romano, su formación y desarrollo sobre la base del derecho romano. Por lo tanto, la categoría “el concepto de derecho y su función” en el marco de esta familia jurídica estuvo significativamente influenciada por el derecho romano.
En segundo lugar, cabe señalar un rasgo tan distintivo y característico del derecho romano-germánico como un marcado carácter doctrinal y conceptual en comparación con otras familias jurídicas.
Las obras de los estudiosos del derecho, al igual que las decisiones judiciales, gozan de una influencia considerable en el sistema de derecho civil. Su significado se acrecienta especialmente cuando el derecho destinado a regular ciertas relaciones sociales está en proceso de formación y es muy indefinido, o cuando faltan por completo ciertas normas de derecho e instituciones exigidas por la vida misma. En estas condiciones, la doctrina jurídica puede jugar un papel muy destacado.
En Francia, la ley, siendo relativamente autónoma fenómeno social completamente separado de la política y la religión. Muchos autores comparados consideran el derecho francés, y con él toda la familia jurídica romano-germánica, más en términos de principios fundamentales, conceptos diversos y enfoques abstractos, que desde su posición como el medio más importante para resolver los conflictos que surgen en la sociedad, entre sus miembros y sus organizaciones. o medios para establecer la paz social.
Según el concepto que se ha desarrollado en el marco del derecho romano-germánico, el derecho no debe ser propiedad profesional únicamente de los abogados. Al mismo tiempo, la esencia del derecho se ve no tanto en la existencia de un sistema de ciertas normas establecidas mecánicamente con la ayuda de las cuales se resuelven ciertas tareas, sino en la presencia de principios sociales y legales e ideas generales sobre la base. de la que se forma y desarrolla, la cual, a su vez, da origen.. Familia jurídica anglosajona (common law family).
Características del derecho consuetudinario en relación con la comprensión de la categoría de "derecho" y la evaluación del papel regulador del derecho en la sociedad:
El common law por su naturaleza y contenido es "derecho judicial". Esto significa que la base del derecho consuetudinario se estableció originalmente y permanece allí hasta ahora las decisiones de los tribunales.
Por supuesto, las leyes adoptadas por los parlamentos juegan un papel importante en los sistemas legales de estos países, y sobre todo en Inglaterra. Sin embargo, no se debe olvidar que ya en el proceso de preparación y adopción de actos parlamentarios, siempre se tienen en cuenta las decisiones judiciales existentes.
El common law, en comparación con otras familias jurídicas, tiene un marcado carácter "casual"; es un sistema de predominio de la "jurisprudencia" y una ausencia total o casi total de legislación codificada.
Esta característica del common law se debe históricamente al predominio durante mucho tiempo del derecho "judicial" sobre el derecho estatutario o parlamentario. Sin embargo, esto no sólo no interfirió, sino que, por el contrario, supuso de todas las formas posibles el ordenamiento y publicación sistemáticos de precedentes creados constantemente y aplicados repetidamente por los tribunales.
Los países de la familia del derecho consuetudinario no aceptaban el derecho romano, en el que se da la posición dominante al derecho civil. En consecuencia, en estos países no existe división del derecho en público y privado.
Dar mayor protagonismo e importancia al derecho procesal frente al derecho sustantivo. Toda la atención de los juristas ingleses se ha dirigido durante siglos al procedimiento judicial y se traslada muy lentamente a la esencia misma del derecho. El derecho consuetudinario inglés, a diferencia del derecho romano-germánico, no fue desarrollado en las universidades, ni por eruditos del derecho, ni por doctrinarios, sino por abogados en ejercicio.
Una de las razones de la aparición de este rasgo es el predominio permanente del derecho "judicial" en el sistema de common law Familia jurídica socialista.
Los principales postulados y disposiciones iniciales de la doctrina marxista del estado y el derecho socialistas:
El estado socialista y la ley surgen no por evolución, por el desarrollo gradual de un estado burgués a uno socialista, sino por una revolución socialista.
En su formación y desarrollo, el estado socialista, y con él el derecho, según la teoría marxista, atraviesa varias etapas o etapas de cambio evolutivo: la etapa de la existencia del estado de la dictadura del proletariado, la etapa del funcionamiento del estado socialista propiamente dicho y, finalmente, la etapa de desarrollo del estado de todo el pueblo.
La esencia del derecho reside en el hecho de que expresa la voluntad y los intereses de la clase dominante. Si el Estado es la forma en que los individuos pertenecientes a la clase dominante ejercen sus intereses comunes, entonces el derecho es el medio por el cual estos intereses, transformados en voluntad del Estado, se ponen en práctica.
En las primeras etapas de la formación y desarrollo de una sociedad socialista, el estado y la ley, de acuerdo con la doctrina marxista, expresan los intereses de los trabajadores, campesinos e intelectuales trabajadores. En la etapa de una sociedad socialista desarrollada - los intereses de todo el pueblo.
El estado y la ley, según la comprensión marxista, no son fenómenos eternos e inmutables. Con el desarrollo de la sociedad de clases y la extinción gradual de las clases, el Estado y la ley como instituciones y fenómenos de clase también se marchitan.
IV. Familia jurídica religiosa.
Considere, como ejemplo, la ley islámica basada en la religión: el Islam. El Islam procede del hecho de que la ley existente proviene de Alá, quien en un momento determinado de la historia se la reveló al hombre a través de su Profeta Muhammad. El derecho de Alá se otorga a la humanidad de una vez por todas, por lo tanto, la sociedad debe guiarse por este derecho y no crear el suyo propio bajo la influencia de las condiciones sociales de vida en constante cambio.
Es cierto que, de acuerdo con la teoría de la ley musulmana, la revelación divina necesita aclaración e interpretación, lo que llevó siglos de arduo trabajo de los juristas-faqihs musulmanes. Sin embargo, sus esfuerzos no estaban dirigidos a crear un nuevo derecho, sino solo a adaptar el derecho otorgado por Allah al uso práctico.
Dado que, según el islam, la ley islámica refleja la voluntad de Alá, abarca todos los ámbitos de la vida pública, y no sólo los que suelen estar relacionados con el ámbito jurídico. Así, la ley musulmana en un sentido amplio define las oraciones que un musulmán debe leer, los ayunos que debe observar, las limosnas que debe dar y las peregrinaciones que debe realizar. Además, estas reglas no se pueden hacer cumplir. En este sentido, la ley islámica es vista como un sistema islámico regulación social y normativa, que incluye tanto las normas jurídicas como los reguladores no jurídicos, principalmente religiosos y morales, así como las costumbres.
Características del concepto de norma jurídica en la doctrina científica de los principales sistemas jurídicos del mundo
Familia jurídica romano-germánica.
Dentro de los límites de la familia jurídica romano-germánica, a pesar de su complejidad y enorme extensión geográfica, la última regla de derecho es entendida y evaluada de la misma manera.
En la familia jurídica romano-germánica, donde la ciencia se ocupa tradicionalmente de racionalizar y sistematizar las decisiones tomadas en casos concretos, la norma jurídica ha dejado de actuar únicamente como medio para resolver un caso concreto. Gracias a los esfuerzos de la ciencia, el estado de derecho se ha elevado al más alto nivel. Se entiende y evalúa sólo como "una regla de conducta que tiene universalidad y tiene un significado más serio que su simple aplicación por los jueces en un caso particular".
Cabe destacar que en los países de la familia jurídica romano-germánica, a diferencia de los países de common law, el estado de derecho no lo crean los jueces. El estado de derecho se crea como producto de una reflexión basada en parte en el estudio de la práctica y en parte en consideraciones de justicia, moralidad, política y armonía sistémica que pueden eludir a los jueces.
Por su naturaleza y carácter, el estado de derecho en la familia jurídica romano-germánica, actuando como base para la codificación del derecho, es algo entre la resolución de la disputa -la aplicación específica de la regla- y los principios generales del derecho. . El arte de un abogado en los países del ordenamiento jurídico romano-germánico consiste en la capacidad de encontrar normas y formularlas, teniendo en cuenta la necesidad de mantener un cierto equilibrio entre la aplicación específica del estado de derecho, por un lado , y los principios generales del derecho, por otro.Familia jurídica anglosajona (common law family) .
El common law por su naturaleza y contenido es "derecho judicial". Esto significa que la base del derecho consuetudinario se estableció originalmente y permanece allí hasta ahora las decisiones de los tribunales. El derecho inglés, por su propia naturaleza, no es derecho universitario, no es derecho de principios. Por el contrario, es el derecho de los procesalistas y practicantes.
Por tanto, si en los países de la familia jurídica romano-germánica el estado de derecho se entiende en su aspecto legislativo y doctrinario, en los países del common law lo es en el aspecto de la práctica judicial.
En la actualidad, la situación en el ámbito del common law y especialmente del derecho inglés ha cambiado en cierta medida. Los abogados ingleses comenzaron a prestar más atención a la emisión no solo de decisiones judiciales específicas que se han convertido en precedentes, sino también al análisis de normas, instituciones y principios específicos de la ley inglesa.
Sin embargo, a pesar de todos estos cambios, aún persiste el estilo de pensamiento generado por siglos de tradición. Se manifiesta de manera especialmente clara en la concesión de una importancia excepcional en el sistema del derecho consuetudinario al procedimiento judicial, al derecho procesal, y por tanto en una cierta subestimación del papel y significado del derecho sustantivo.Familia jurídica socialista.
Por supuesto, no hay una coincidencia completa en este caso, y es poco probable que pueda haberla, dadas las diferencias fundamentales entre la estructura, las instituciones, el modo de vida y el pensamiento de los países socialistas y no socialistas (en el sentido de Occidente). . En cuanto a la idea general del concepto de norma jurídica, el concepto, contenido y función de una fuente del derecho como tal, existen diferencias fundamentales, según regla general, no observada.. Familia jurídica religiosa.
La característica más llamativa de la ley islámica es su contenido abiertamente religioso. Influyó en la naturaleza y fuentes de esta familia jurídica, las formas en que se regulaba la vida social. La ley musulmana es un conjunto de normas generadas por postulados y valores religiosos y éticos.
La colección de dichos del Profeta Muhammad es la principal fuente de derecho, y sus mandamientos, enseñanzas, prescripciones, rituales han adquirido el significado de obligaciones legales.
Los juristas musulmanes consideran que las normas jurídicas contenidas en el Corán y la Sunnah son de origen divino y, en principio, inalterables, en contraste con las normas de conducta formuladas sobre la base de otras fuentes del derecho islámico.
El concepto de derecho subjetivo en la teoría y práctica de los principales sistemas jurídicos del mundo
La ley en un sentido objetivo es un sistema de normas (inculcaciones de comportamiento) que emanan directamente del estado o son reconocidas por el estado como reguladoras de las relaciones sociales en la resolución de casos legales relevantes. En otras palabras, el derecho en un sentido objetivo es un conjunto de normas que regulan las relaciones sociales, que son un resultado objetivado de la voluntad de los órganos legislativos, así como un conjunto de reglas de conducta, cuyo uso (por ejemplo, algunas costumbres) en la regulación de las relaciones sociales es sancionado por el Estado.
Como realidad objetiva, el derecho positivo existe en las leyes y otras fuentes (formas) de derecho reconocidas por el Estado. Estas normas existen objetivamente, es decir, independientemente de cualquier persona específica, el sujeto de derecho, y también independientemente de si esta persona las conoce o no. Por eso a este sistema de normas se le llama "ley objetiva".
Del "derecho objetivo" se debe distinguir el llamado "derecho subjetivo", es decir, la posibilidad de conducta prevista por el derecho y el Estado, perteneciente a un determinado sujeto de derecho (cualquier persona determinada). El derecho subjetivo surge sobre la base de las normas del derecho objetivo y está previsto por él.
La ley subjetiva es una unidad de tres posibilidades de comportamiento, en otras palabras, tres tipos de posibilidades de comportamiento. El titular de un derecho subjetivo, es decir, la persona autorizada tiene:
La capacidad de manifestarse de forma independiente, mediante sus acciones (inacción), objetivamente en su comportamiento específico.
La capacidad de exigir cierto comportamiento de otras personas.
La oportunidad de acudir a las correspondientes autoridades competentes del Estado en relación con la necesidad de proteger el derecho vulnerado mediante el uso de medidas de coerción estatal.
La originalidad de las fuentes del derecho en las principales familias jurídicas del mundo
Familia jurídica romano-germánica.
La idea de las fuentes del derecho dentro de la familia jurídica romano-germánica, así como la idea de su relación entre sí y con las fuentes de otras familias jurídicas, se debe a una serie de circunstancias y varía según el país. al país
Signos y rasgos comunes inherentes a las fuentes del derecho de todos los ordenamientos jurídicos nacionales incluidos en la familia jurídica romano-germánica:
El concepto de "fuente del derecho" se presenta tradicionalmente no en un solo aspecto, sino en el conjunto de varios aspectos interconectados y complementarios. En consecuencia, las ideas sobre las fuentes del derecho romano-germánico en los sentidos formal legal, histórico, sociológico, filosófico y otros son significativas y se utilizan ampliamente.
Entre las fuentes del derecho, entendido en el sentido jurídico formal, el papel principal se le asigna invariablemente a la ley. Una de las diferencias tradicionales entre el derecho romano-germánico y el anglosajón siempre ha sido y sigue siendo que el primero, por su naturaleza y carácter, es derecho estatutario encabezado por ley, y el segundo es judicial, jurisprudencia.
En comparación con el derecho consuetudinario, donde los jueces y la comunidad de abogados están a la vanguardia en el proceso de formación e implementación del principio del estado de derecho, todo es bastante diferente en la familia jurídica romano-germánica. Es decir, este principio no lo crean los jueces y otros abogados, sino el legislador, el parlamento y el electorado a través de referéndums.
Una importante característica distintiva del derecho romano-germánico es su pronunciado carácter codificado.
Comunes a todos los sistemas legales incluidos en la familia legal romano-germánica son fuentes de derecho tales como:
Actos normativo-jurídicos encabezados por la ley.
Costumbres que forman un sistema de normas llamado derecho consuetudinario.
Práctica judicial, precedentes judiciales.
Tratados Internacionales.
Principios generales del derecho.
Doctrinas, con la ayuda de las cuales muchos principios del derecho romano-germánico se desarrollan y en orden legislativo Se crean numerosas normas de derecho que contemplan el comportamiento de las personas en diferentes ámbitos Familia jurídica anglosajona (common law family).
El concepto de "fuente del derecho" utilizado en el sistema de derecho anglosajón coincide en gran medida con un concepto similar utilizado en otras familias jurídicas, en particular en el sistema de derecho romano-germánico.
En los términos más generales, la "fuente del derecho" se considera dentro del marco de una familia jurídica determinada como una forma de formar un sistema jurídico nacional particular, que es reconocido y utilizado por los tribunales.
En una versión más detallada, se entiende por "fuente del derecho":
como documento oficial, acto que contiene las normas de derecho;
como el poder del que emana el principio del estado de derecho y que lo llena de contenido real;
varios fenómenos, instituciones e instituciones que crean condiciones y por lo tanto estimulan el proceso de formación del derecho;
procedimientos, formas y procesos específicos (proceso legislativo, elaboración de leyes judiciales, proceso de formación de tradiciones y costumbres, etc.).
La familia jurídica anglosajona es una familia de jurisprudencia típica en la que históricamente el papel dominante correspondía a una fuente del derecho como la jurisprudencia o el precedente. El reconocimiento de un precedente como fuente de derecho hace posible la creación efectiva de derecho. De acuerdo con las normas existentes, el tribunal, al decidir cualquier cuestión, es una decisión formalmente vinculante sobre una cuestión similar emitida por un tribunal superior o un tribunal de la misma instancia.
Junto con el precedente, la ley es una de las principales fuentes de derecho en el sistema de derecho anglosajón. De acuerdo con la tradición del derecho inglés, inicialmente se le asignó solo un papel secundario. Estaba limitado solo por el hecho de que con la ayuda de leyes (estatutos), periódicamente se realizaban cambios o adiciones a ley actual creado por el tribunal.
En la actualidad, la situación ha cambiado significativamente. En la Inglaterra actual, la ley y los estatutos no pueden considerarse secundarios. En realidad, juegan el mismo papel que fuentes similares en el continente europeo.
Además de las fuentes nombradas del derecho anglosajón gran importancia para el desarrollo de esta familia jurídica, costumbres, doctrinas jurídicas, tradiciones jurídicas, "razón" - una solución razonable a la disputa, cuando no hay precedente, ni norma legislativa, ni costumbre obligatoria .. Familia jurídica socialista.
La idea de las fuentes y el concepto de norma jurídica del derecho socialista que se ha desarrollado en la literatura rusa coincide básicamente con la idea general de las fuentes del derecho empleada en la familia jurídica romano-germánica.
Por supuesto, no hay una coincidencia completa en este caso, y es poco probable que pueda haberla, dadas las diferencias fundamentales entre la estructura, las instituciones, el modo de vida y el pensamiento de los países socialistas y no socialistas (en el sentido de Occidente). . En cuanto a la idea general del concepto de norma jurídica, el concepto, contenido y función de una fuente de derecho como tal, entonces, por regla general, no existen diferencias fundamentales.
Sin embargo, cabe señalar que, a pesar de que la ciencia jurídica soviética afirmó que el principio del estado de derecho se implementó en el sistema de fuentes del derecho en la URSS, la jerarquía real de los actos jurídicos parecía diferente. En la pirámide del sistema de normas legales había reglas que emanaban del Comité Central del PCUS (b) - el PCUS o de sus divisiones. Además, la elaboración de leyes departamentales era una competencia importante para las leyes.Familia jurídica religiosa.
Considere, como ejemplo, la ley islámica basada en la religión: el Islam. El Islam procede del hecho de que la ley existente proviene de Alá, quien en un momento determinado de la historia se la reveló al hombre a través de su Profeta Muhammad.
Fuentes de la ley islámica:
La historia de la ley musulmana comienza con el Corán, una colección de dichos del profeta Mahoma, recopilada unos años después de su muerte. El Corán consiste principalmente en pronunciamientos morales que son demasiado generales para ser precisos y enfocados.
2. Sunnah: una colección de leyendas (hadices) sobre acciones y declaraciones sobre el profeta Mahoma. La Sunnah fue el resultado de la interpretación del Corán en las primeras décadas después de la muerte del Profeta y reflejó las luchas políticas y religiosas por su herencia.
Los juristas musulmanes consideran que las normas jurídicas contenidas en el Corán y la Sunnah son de origen divino y, en principio, inalterables, en contraste con las normas de conducta formuladas sobre la base de otras fuentes del derecho islámico.
3. Ijma: la opinión consensuada de las autoridades islámicas de esta época sobre cuestiones no reguladas directamente por el Corán y la Sunnah. De acuerdo con la teoría de la ley musulmana, la revelación divina necesita aclaración e interpretación, lo que llevó siglos de arduo trabajo de los juristas-faqihs musulmanes. Sin embargo, sus esfuerzos no estaban dirigidos a crear un nuevo derecho, sino solo a adaptar el derecho otorgado por Allah al uso práctico.
De las cuatro raíces fuente, es la opinión consensuada de los juristas-faqihs la que es de suma importancia, ya que es esto lo que finalmente determina, con y sin el uso de la analogía, qué regla de derecho justa puede derivarse del Corán. 'an o Sunnah.
Qiyas - analogías, i.e. aplicación a nuevos casos similares de las reglas establecidas por el Corán, la Sunnah o el Ijma.
El derecho en el concepto de derecho romano tardío y romano-germánico no existe en el pensamiento jurídico musulmán. Teóricamente sólo Dios tiene legislatura. De hecho, la única fuente de la ley islámica son los escritos de los juristas. La ciencia jurídica, no el Estado, juega el papel de legislador: los libros de texto tienen fuerza de ley. Al considerar un caso, el juez nunca se refiere directamente al Corán o la Sunnah, tradiciones sobre el Profeta. En cambio, se refiere a un autor cuya autoridad es generalmente reconocida.
Características de la estructura del derecho en las principales familias jurídicas del mundo
Familia jurídica romano-germánica.
Una de las características distintivas del derecho romano-germánico es la naturaleza pronunciada de su división en derecho público y derecho privado. Tal división estuvo determinada en una medida decisiva por la influencia del derecho romano en el proceso de formación y desarrollo del derecho romano-germánico.
El principal criterio para clasificar los sistemas jurídicos en derecho público y privado es, como saben, el interés. Para el derecho público es de primordial importancia el interés socialmente significativo (público), entendido como el interés de la comunidad social reconocido por el Estado y garantizado por la ley, cuya satisfacción sirve como condición y garantía de su existencia y desarrollo. El criterio para determinar el derecho privado es, en consecuencia, el interés privado que se materializa en el interés de los particulares.
La división de la ley en pública y privada se ha vuelto bastante común para muchos sistemas legales y varias familias legales. Sin embargo, inicialmente y hasta finales de la Edad Media, tal división fue característica únicamente del derecho romano-germánico.
Para la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales relacionados con el derecho romano-germánico, nunca ha sido ajena su división en ramas e instituciones del derecho.
Por supuesto, el proceso de dividir las normas jurídicas en públicas y privadas está significativamente influenciado por las tradiciones políticas y jurídicas que se han desarrollado en un país en particular, las costumbres, el nivel de desarrollo de la cultura jurídica y muchos otros factores. Esto explica, en particular, el hecho de que, dentro de una misma familia jurídica romano-germánica, la lista de ramas e instituciones del derecho clasificadas en diferentes países como derecho público y derecho privado dista mucho de ser la misma. derecho común).
En el sistema de derecho consuetudinario y, en particular, en el derecho inglés, la división del derecho en público y privado es principalmente de carácter y significado académico. Su principal consecuencia es solo que en caso de disputa (caso) en la esfera de las relaciones reguladas por las normas de derecho público, el individuo tiene la oportunidad de utilizar simultáneamente medios del arsenal de derecho privado para proteger sus intereses.
En el sistema de derecho romano-germánico, por el contrario, la clasificación de normas, instituciones y ramas en públicas y privadas no es sólo académica, sino también práctica. Baste decir que en los países de derecho romano-germánico existen incluso dos jerarquías diferentes judicial, cada uno de los cuales opera, respectivamente, en el sistema de derecho público y privado (el sistema de tribunales de arbitraje y tribunales de jurisdicción general).
La idea de la estructura del derecho socialista que se ha desarrollado en la literatura rusa coincide básicamente con la idea general de tal estructura utilizada en la familia jurídica romano-germánica. Los ordenamientos jurídicos de la URSS y otros países socialistas adoptaron básicamente la clasificación sectorial tradicional, modificándola con una serie de ramas y subsectores (ley de granjas colectivas, etc.) Familia jurídica religiosa.
Considere, como ejemplo, la ley islámica basada en la religión: el Islam.
La sharia es un conjunto de normas legales, morales, éticas y religiosas del Islam, que cubre una parte importante de la vida de un musulmán y se proclama en el Islam como una institución divina "eterna e inmutable".
La Sharia es una especie de quintaesencia del Islam. Consta de dos partes: teología o principios de fe (aqeedah) y ley (fiqh). El Fiqh, o ley musulmana, se divide en dos partes: la primera indica al musulmán cuál debe ser la línea de su comportamiento en relación con sus semejantes (muamalat); el segundo prescribe obligaciones hacia Allah (ibadat). Sin embargo, según algunos investigadores autorizados, Ibadat (teología) incluso ocupa una posición subordinada en la Sharia en relación con muamalat (ley). Estas dos partes de la Shari'ah constituyen el tema de la jurisprudencia definida y estudiada por varios musulmanes. facultades de derecho(madhhabs).
El estudio del Estado no forma parte de la ciencia jurídica musulmana.
En general, las características del derecho musulmán incluyen: el arcaísmo de una serie de instituciones, la casuística y la falta de sistematización y división del derecho en privado y público.
La práctica judicial, características de su rol y funciones en las principales familias jurídicas del mundo
En primer lugar, cabe señalar que a pesar de las evidentes contradicciones y discrepancias en la comprensión de "práctica judicial" y "precedente judicial" por parte de algunos autores, en la mayoría de los estudios científicos estos fenómenos y conceptos se consideran idénticos e intercambiables. familia.
Al clasificar todas las fuentes del derecho romano-germánico en primarias y secundarias, los investigadores de estas últimas prestan especial atención a los precedentes judiciales y, como resultado, a la práctica judicial. En el marco de esta familia jurídica, el precedente como fuente del derecho ocupa una posición muy indefinida y bastante contradictoria en el sistema de otras fuentes del derecho.
En primer lugar, debe prestarse atención a la incertidumbre e inconsistencia interna del estatus del precedente en el sistema de derecho romano-germánico, manifestada en su reconocimiento como fuente de derecho en algunos países (España, Suiza, etc.) y no -reconocimiento en otros (Alemania, Dinamarca), en un uso relativamente amplio en algunos ordenamientos jurídicos nacionales y muy poco uso en otros.
El enfoque para resolver la cuestión del lugar y el papel del precedente en el sistema de fuentes del derecho, cuando no está formalmente reconocido, pero realmente existe y se implementa, es característico de Grecia, Italia, Noruega, Finlandia, Suecia, Holanda y muchos otros países de derecho romano-germánico.
Así, según la legislación vigente y la mentalidad que se ha desarrollado en los países de derecho romano-germánico, la ley está invariablemente en primer plano en relación con el precedente, aunque en un aspecto práctico, desde el punto de vista de la realidad. impacto en la ley existente, juega un papel importante.
En cuanto a la relación entre precedente y costumbre en el derecho romano-germánico, generalmente se otorga un papel prioritario a este último, denominado elemento primario.Familia jurídica anglosajona (familia del common law).
La familia jurídica anglosajona es una familia de jurisprudencia típica en la que históricamente el papel dominante correspondía a una fuente del derecho como la jurisprudencia o el precedente. Por supuesto, estamos hablando solo de precedentes judiciales, y no administrativos o de cualquier otro tipo.
De acuerdo con las normas existentes, el tribunal, al decidir cualquier cuestión, es una decisión formalmente vinculante sobre una cuestión similar emitida por un tribunal superior o un tribunal de la misma instancia. Sin embargo, de hecho, en el proceso de elección del precedente relevante, su interpretación, aceptación o no aceptación bajo el pretexto de una diferencia significativa en las circunstancias del caso recién considerado respecto del previamente considerado y que se ha convertido en un precedente, el tribunal como un todo y jueces individuales tener una libertad considerable. El reconocimiento de un precedente como fuente de derecho hace posible la creación efectiva de derecho.
Cabe señalar que el reconocimiento del precedente como fuente de derecho también tiene lugar fuera del derecho anglosajón. Sin embargo, no puede llamarse la fuente principal del derecho. Un precedente en esta capacidad es peculiar sólo del derecho consuetudinario, que es creado por los jueces al considerar casos específicos.Familia jurídica socialista.
Siguiendo las tradiciones de la familia jurídica romano-germánica, los abogados soviéticos permitieron la existencia de normas ordinarias y judiciales sólo como excepción y con la preservación obligatoria del estado de derecho formal. Así, el uso de la aduana estaba permitido en el derecho marítimo (costumbre del puerto en el transporte marítimo) y en el derecho terrestre (reglas locales para resolver los asuntos terrestres). La jurisprudencia se aplicó mucho más ampliamente, aunque sin previo aviso: los Tribunales Supremos de la URSS y las repúblicas de la Unión analizaron la práctica judicial y se basaron en ella, y también, al considerar casos específicos, emitieron decisiones que eran vinculantes para los tribunales inferiores y, a veces, muy corrigió significativamente las normas de la legislación... Familia jurídica religiosa.
La ley islámica tiene sólo cuatro fuentes:
Corán - el Libro Sagrado del Islam;
Sunnu: tradiciones asociadas con el mensajero de Dios;
Ijmu - o un acuerdo único de la sociedad musulmana;
Qiyas - o juicio por analogía.
Las costumbres y los precedentes judiciales no se consideran fuentes del derecho.
La doctrina científica, su lugar y papel en las principales familias jurídicas del mundo moderno
Familia jurídica romano-germánica.
En primer lugar, cabe señalar un rasgo tan distintivo y característico del derecho romano-germánico como un marcado carácter doctrinal y conceptual en comparación con otras familias jurídicas.
Como un precedente, la doctrina no es reconocida como fuente formal del derecho, sino que es considerada como una fuente secundaria que realmente existe y tiene un impacto real en el derecho.
En la literatura dedicada al análisis de las fuentes del derecho romano-germánico, el término "doctrina" se utiliza en el sentido más amplio. A saber:
como doctrina, teoría filosófica y jurídica;
como las opiniones de los estudiosos del derecho sobre ciertas cuestiones relacionadas con la esencia y el contenido de diversos actos jurídicos, sobre cuestiones de elaboración y aplicación de la ley;
en forma de comentarios sobre varios códigos, leyes individuales.
El grado de influencia de las doctrinas jurídicas sobre el legislador y el proceso de elaboración del derecho, así como las formas de su manifestación en los diferentes países, están lejos de ser siempre las mismas. En Francia, por ejemplo, se valoran mucho las opiniones académicas y las doctrinas relativas a los aspectos prácticos y puramente aplicados del derecho. Mientras que en Alemania e Italia se da preferencia a las doctrinas fundamentales, doctrinas de carácter académico más que pragmático.
Sin embargo, a pesar de tales diferencias que existen en los diferentes países y ordenamientos jurídicos nacionales que forman la familia jurídica romano-germánica, la doctrina como fuente informal del derecho invariablemente juega un papel muy importante en cada uno de ellos. rol práctico.. Familia jurídica anglosajona (common law family).
En los países de derecho consuetudinario, y especialmente en Inglaterra, donde el derecho fue creado originalmente por jueces en ejercicio y donde se prestó mucha menos atención a la doctrina científica que en el continente europeo, en los países de derecho romano-germánico, el papel de la doctrina jurídica como tradicionalmente se ha subestimado la fuente del derecho. Esto es bastante natural y natural.
Sin embargo, esta subestimación nunca fue fatal. Ni en las primeras etapas del desarrollo del derecho anglosajón, ni siquiera en la etapa actual, se ha excluido por completo una cierta influencia de la doctrina jurídica, expresada en diversas formas, incluidas las obras generalmente reconocidas de los estudiosos del derecho.
Sin embargo, también es obvio que la importancia de la doctrina científica en el sistema de fuentes del derecho anglosajón, a medida que se desarrolla la sociedad y el estado, no solo no aumenta, sino que, por el contrario, disminuye cada vez más. familia.
Siguiendo las tradiciones de la familia jurídica romano-germánica, los juristas soviéticos prestaron gran atención a la doctrina jurídica como fuente secundaria del derecho, lo que tiene un enorme impacto en este último en su conjunto.
En conjunto, el derecho socialista se considera como la realización de la doctrina marxista-leninista. En sus obras, los autores soviéticos se refirieron constantemente a los fundadores del marxismo-leninismo, las obras y discursos de los líderes soviéticos y el programa y las decisiones del Partido Comunista.
Documentos tales como el programa y las decisiones del partido obviamente no forman ley en el verdadero sentido de la palabra. Sin embargo, su influencia doctrinal para ley soviética indiscutible, porque estos documentos contienen una exposición de la teoría marxista-leninista en su sonoridad moderna sobre cuestiones modernas. Un abogado soviético, cualquier otra persona que quisiera estudiar derecho soviético, tenía que recurrir constantemente a ellos.Familia legal religiosa.
El derecho en el concepto de derecho romano tardío y romano-germánico no existe en absoluto en el pensamiento jurídico musulmán. En teoría, solo Dios tiene poder legislativo. De hecho, la única fuente de la ley islámica son los escritos de los juristas.
La ley islámica es un maravilloso ejemplo de la ley de los juristas. Fue creado y desarrollado por especialistas privados. La ciencia jurídica, no el Estado, juega el papel de legislador: los libros de texto tienen fuerza de ley. Al considerar un caso, el juez nunca se refiere directamente al Corán o la Sunnah, tradiciones sobre el Profeta. En cambio, se refiere a un autor cuya autoridad es generalmente reconocida.
Tendencias en el desarrollo de los principales sistemas jurídicos en la sociedad moderna
Familia jurídica romano-germánica.
Entre las fuentes del derecho, entendido en sentido jurídico formal, el papel protagónico en el marco de esta familia jurídica se le asigna invariablemente al derecho. Sin embargo, entre las fuentes de la familia jurídica romano-germánica, crece cada vez más el papel de las ordenanzas: reglamentos, circulares administrativas, decretos ministeriales. A medida que se desarrollan los sistemas jurídicos, se amplía la interacción e interpenetración del derecho internacional y el nacional.
El papel protagónico de la doctrina y la jurisprudencia en la configuración de la evolución del derecho se reconoce cada vez más abiertamente; Cada vez se otorga más poder a los jueces o administraciones para determinar la sanción y regular su aplicación, haciendo efectivamente que el derecho dependa en gran medida de las ideas de quienes están llamados a hacerlo cumplir. Numeroso convenciones internacionales y el desarrollo del derecho comparado hace que los jueces se interesen cada vez más en cómo se entiende e interpreta el derecho en otros países.
Por otro lado, sin embargo, es claro que el derecho se encuentra en un estado de crisis. El énfasis que alguna vez se puso en las relaciones entre individuos y en el derecho privado ahora se ha trasladado al derecho público. El papel principal para garantizar un nuevo tipo de justicia en una sociedad renovada se asigna al estado y la gestión. Los conceptos y técnicas legales, que hasta hace poco tiempo eran bastante satisfactorios, son insuficientes para la implementación de tal rol.
No es menos obvio que para desarrollar un nuevo derecho que responda a los conceptos modernos, es necesario conocer cuál es el estado de cosas en otros países, es decir, apoyarse en el derecho comparado.Familia jurídica anglosajona (common law familia).
Hoy en día, el derecho inglés continúa siendo en gran medida un derecho judicial desarrollado por jueces en el proceso de considerar casos específicos. Dada la regla del precedente, este enfoque proporciona una situación en la que las reglas del common law son más flexibles y menos abstractas que las reglas de derecho de los sistemas romano-germánico, pero por otro lado hace que la ley sea más casuística y menos segura.
La familia jurídica anglosajona ha recorrido un largo camino histórico de surgimiento, formación y en la actualidad se encuentra en proceso de reforma, lo cual obedece a razones objetivas.
El precedente judicial se considera tradicionalmente la principal fuente del derecho. Pero recientemente, el papel de los estatutos y los derechos delegados ha ido en aumento. Esta tendencia se debe a la reforma de la familia jurídica con el fin de adaptarla a las condiciones modernas y superar el arcaísmo.Familia jurídica socialista.
Después del colapso de la URSS y el sistema socialista, se formó un espacio legal. El rumbo hacia profundas transformaciones económicas y políticas, el movimiento hacia una economía de mercado en infraestructura, hacia la democracia y el pluralismo en el sistema político abrió amplias oportunidades para la convergencia del derecho socialista con la familia jurídica romano-germánica, no sólo en forma externa, sino también en contenido.
En la ciencia jurídica se discuten varias opciones para el desarrollo de la familia jurídica possocialista:
. “Retorno” de las familias jurídicas tradicionales y, sobre todo, del derecho continental.
Formación de la ley eslava común con la influencia prioritaria de la ideología legal rusa y las novelas legislativas. La comunidad cultural-histórica, religiosa-ética y moral-psicológica de los pueblos sirve como base para este proceso.
Formación gradual de dos o tres familias jurídicas en el espacio postsocialista: la báltica con una gravitación hacia la familia jurídica escandinava, la familia jurídica eslava en combinación con la familia jurídica asiático-musulmana, la centroeuropea con una gravitación hacia la Familia romano-germánica.. Familia jurídica religiosa.
La invasión de fuentes del derecho de tipo europeo resultó ser, en gran medida, un proceso irreversible que afectó a todos los países islámicos donde antes dominaba el derecho musulmán en toda la originalidad de sus fuentes. Los ordenamientos jurídicos de estos países han sufrido cambios significativos en el sentido de que ha disminuido la trascendencia, el alcance y el peso específico del derecho musulmán, y este mismo derecho, en su forma externa, en todo caso, también ha tomado algo de las codificaciones europeas.
Sin embargo, estas tendencias no deben exagerarse, especialmente a la luz de la ola de revitalización del Islam que ha caracterizado la vida política de muchos estados musulmanes en el último cuarto del siglo XX. Esta activación estuvo acompañada de demandas por el abandono de los modelos legales occidentales, la restauración completa de todas las normas y principios de la ley islámica.
El derecho comparado tiene una historia tan larga como la ficción, como la ciencia histórica y filosófica. Las obras de los grandes escritores del pasado se convirtieron en la base sobre la cual en los siglos XIX - XX. comenzaron a formarse escuelas de derecho comparado. Si nos remitimos a la historia de la Rusia posrevolucionaria, debemos señalar el papel desempeñado por el Instituto en el desarrollo del derecho comparado en Rusia. En primer lugar, es necesario rendir homenaje a M.N. Gernet, uno de sus fundadores, y recuerdan los primeros trabajos del Instituto, en los que había un poderoso estrato de investigación jurídica comparada.
La jurisprudencia comparada no es sólo conocimiento científico, sino también materia política e instrumento de lucha ideológica. En la actualidad, de hecho, la tarea es despejar el espacio legal, para introducir otros conceptos. Hay una expansión, una intervención de la ley ajena. Por eso es tan importante estudiar y defender las propias raíces jurídicas nacionales y abordar la cuestión de qué se entiende por derecho comparado.
El derecho comparado es un cuerpo de conocimiento científico sobre el espacio jurídico del mundo en su desarrollo histórico y la diversidad de sistemas y formas jurídicas.
Hay seis niveles de derecho comparado. El primero es el espacio jurídico común. Parafraseando las palabras del Apóstol Pablo, podemos decir que no existe una ley judía y helénica, estadounidense y rusa, islámica e hindú, china, sino que existe un único espacio jurídico que está unido por raíces históricas comunes, un único fin común. , valores comunes y herramientas comunes para influir en las relaciones públicas.
“El hecho es que no vemos o no reconocemos un espacio jurídico común. Nos dejamos llevar demasiado por la multicoloridad de los ordenamientos jurídicos nacionales y no nos damos cuenta de que el derecho se desarrolla según patrones generales, que tiene valores comunes”.
El derecho aparece en una cierta etapa del desarrollo social común a todas las civilizaciones. Como resultado, el derecho adquiere formas y contornos uniformes.
El espacio legal está unido por un objetivo común. Cualesquiera que sean las civilizaciones, cualquiera que sea el orden legal, solo hay un verdadero objetivo: el bien común. Todo lo demás: los principios de la democracia, los derechos humanos, la legalidad, es secundario. Estas no son más que herramientas que deben proporcionar el objetivo especificado.
Existen formas básicas uniformes de desarrollo del derecho: ley, decisión judicial, costumbre jurídica, y sólo cinco medios impacto legal sobre una persona: prohibición, permiso, imputación, castigo, estímulo.
El siguiente nivel del derecho comparado son los grandes o principales sistemas jurídicos. Hay muchas clasificaciones. En 1900, en el primer Congreso de Derecho Comparado, se distinguieron cinco familias principales: derecho francés, germánico, eslavo, islámico y angloamericano. Luego hubo muchas otras clasificaciones.
En la clasificación propuesta por V.I. Lafitsky, la principal falla que divide el espacio único común son los valores espirituales. En consecuencia, se pueden distinguir ocho familias jurídicas principales, que están unidas por unos valores espirituales o morales y éticos comunes. Estas son las familias legales de las tradiciones jurídicas cristiana, islámica, hindú, budista, judía, confuciana, sintoísta y pagana. Hay otra familia: la tradición sin alma de la ley, que incluye los sistemas legales de estados principalmente totalitarios.
Los valores religiosos están tan profundamente arraigados en la conciencia pública que de una forma u otra afectan la ley, irrumpiendo legislación moderna bajo el cual están enterrados.
Muchos estados, especialmente los del mundo occidental, se declaran laicos, pero esto no excluye la influencia muy profunda de los valores cristianos.
Los estados cristianos se desarrollaron a lo largo de una línea común. Su contenido está determinado por las palabras de Jesucristo, quien dijo: "Lo del César es del César, pero lo de Dios es de Dios". Estas palabras hicieron libre al Estado y al derecho. Ya no estaban atados por grilletes religiosos. Pero hubo estrellas guía que el estado y la ley siguieron a lo largo de la historia. Estos son los mandamientos cristianos de igualdad, libertad, misericordia, amor.
La historia del desarrollo de los estados cristianos, o del ordenamiento jurídico cristiano, da testimonio de la profundidad de estas raíces. Desafortunadamente, la historia rusa está siendo castrada, lo que sucedió en el pasado está siendo olvidado. Por ejemplo, un monumento tan famoso como Russian Truth. Por lo general, se presenta como una colección de artículos que indican delitos y sanciones. Al mismo tiempo, se olvidan de señalar que estos son solo extractos, que Verdad Rusa en sus diversas ediciones -largas o cortas- aparecían como parte de otros actos: libros de timonel (de la palabra "timonel", que significaba instrucción) o Libros completamente asombrosos llamados "Medida justa". Las "medidas de los justos" eran actos que contenían instrucciones, reglas de derecho, descripciones del poder judicial y el estado de derecho que existía en Rusia. El primer "Estandarte Justo" apareció en la segunda mitad del siglo XIII, cuando la Rusia de medianoche fue destruida por la invasión tártaro-mongola. La tarea principal de este libro es la salvación de la tierra rusa a través de la reactivación de los mandamientos cristianos y el establecimiento de los verdaderos principios de la justicia. Fue un documento asombroso que despertó la conciencia jurídica ya través de él mantuvo la vida de la nación. Y en nuestro país no hay una sola traducción al ruso moderno.
Y EN. Lafitsky recordó la labor ascética de nuestros santos padres, comenzando con Sergio de Radonezh. Esta es la historia de la ley rusa. Y exactamente la misma historia existe en otros países occidentales. El sistema de derecho romano-germánico se creó no solo sobre la base de la recepción del derecho romano, sino también sobre la base del derecho canónico de la Iglesia católica. Las mismas raíces profundas existen en todos los demás sistemas. Sólo que allí son más evidentes. Así, en las constituciones de los estados musulmanes, el Islam se declara la base del estado de derecho. Y en Arabia Saudita, el Corán mismo es la constitución. La misma estrecha relación existe entre el budismo y la ley secular en Nepal y Bután.
La siguiente línea de falla del espacio legal unificado es una falla en las líneas o características del desarrollo histórico y nacional. Aquí la gran familia del derecho cristiano se divide en varios grupos de derecho: common law, romano-germánico, eslavo, escandinavo y latinoamericano. Estos son los grupos que se forman en el marco de la ley cristiana. El disertante enfatizó que hay mucho en común entre ellos, y no solo porque alguien tomó algo prestado de alguien, sino también porque, y esto es lo principal, que base única, se desarrollaron sobre la misma base común, tienen las mismas raíces. Lo anterior explica por qué el derecho eslavo tiene tanto en común con otras comunidades, principalmente con el derecho romano-germánico.
No todas las grandes familias jurídicas se dividen en comunidades y grupos. Algunos permanecen dentro de un determinado grupo étnico o nación, como, por ejemplo, el confucianismo no va más allá de China, la tradición hindú de la ley no va más allá de la India, la tradición judía no va más allá de los límites de la comunidad judía, etc. .
Las peculiaridades de las comunidades y grupos jurídicos aún no han sido suficientemente estudiadas. Se cree que existe un sistema de derecho romano-germánico, que se basa en la recepción del derecho romano, el impacto del derecho canónico, las características del desarrollo jurídico, pero existen otras capas muy potentes que aún no han sido estudiadas. Este es el espíritu nacional, el lenguaje en el que, como en un espejo, se reflejan muchos fenómenos jurídicos. Estas preguntas deberían ser el foco de atención de los comparativistas.
Entonces, si nos dirigimos a otra comunidad jurídica de derecho eslavo, podemos dar varios ejemplos. En los idiomas eslavos, incluido el ruso, la ley se asocia no solo con palabras como "correcto", "justicia", "rectitud", sino también con conceptos como "gobierno", "gobernante". Como resultado, surgen imágenes bizarras en las que la ley aparece principalmente como un producto de la voluntad del gobernante y la justicia como algo que proviene de él. Tales imágenes mentales determinan la vida de la ley. Otro ejemplo. En todas las lenguas eslavas, los motivos teológicos o sagrados están muy claramente trazados. Así, la palabra "riqueza" se percibe como algo que viene de Dios y que una persona no puede apropiarse para sí misma. Lo anterior, en particular, explica por qué en la historia de los pueblos eslavos hubo tantas expropiaciones y la propiedad privada estuvo tan débilmente protegida.
El siguiente nivel del derecho comparado son los sistemas y grupos jurídicos emergentes. Fronteras entre grupos legales, las comunidades, las familias son muy móviles. Obedecen a las leyes de la dialéctica, incluida la ley de transición de cambios cuantitativos a cualitativos. Ahora estamos viendo cómo el Líbano se desliza hacia la tradición islámica de la ley como resultado de la rápida disminución de la población cristiana.
También se están formando nuevos sistemas legales y comunidades como resultado de poderosos procesos de integración. El ejemplo más llamativo en este caso es la Unión Europea.
El siguiente nivel del derecho comparado son los sistemas jurídicos nacionales. Necesitan ser estudiados con más detalle. Por lo tanto, el concepto de nuestra edición de dos volúmenes de "Derecho Comparado" contempla la inclusión de ensayos completos sobre los sistemas legales nacionales de una gran cantidad de estados.
El último nivel del derecho comparado es la regulación jurídica internacional. El derecho internacional cumple la función de restaurar el espacio jurídico único destruido, pero este proceso es muy caótico, sin una lógica clara. Hay mucha aleatoriedad en este proceso. Sin embargo, el derecho internacional cumple su función, su tarea en su conjunto.
Los abogados deben encontrar formas de resolver los problemas del derecho comparado. No se puede escapar de la correlación entre lo especial y lo general. La unidad del espacio jurídico se funda en lo general, que no rechaza al mismo tiempo lo especial. El derecho comparado es la búsqueda de los medios que cada estado necesita para resolver los problemas internos.
La efectividad de la implementación de las normas internas es muy importante aquí.
Se destacó el importante papel de los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta fórmula se cita en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es parte integrante de su Carta. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas son las ideas centrales que se han formado a lo largo de los siglos, principalmente en los estados de Europa como el continente más antiguo, donde el derecho se originó y funcionó en la interacción de los estados europeos. Los principios generales, por ejemplo, incluyen el principio de buena fe.
Las fuentes religiosas se pueden encontrar en las raíces de las normas jurídicas existentes. Los inicios del principio de cumplimiento obligaciones internacionales, que es uno de los principios fundamentales, se encuentra tanto en la Biblia como en el Corán. Incluso hay una justificación para este principio en el Corán.
Los principios generales reconocidos por las naciones civilizadas no han sido suficientemente estudiados en Rusia. Pueden ayudar en el desarrollo de la legislación y en la implementación del derecho internacional y nacional.
La contribución de la ciencia jurídica rusa a la teoría general del derecho comparado no es demasiado grande: o se utilizan algunas innovaciones o anacronismos de la legislación extranjera, o esquemas que parecen útiles, sobre todo con fines educativos. Las cuestiones de la teoría general del derecho comparado son muy importantes, pero la teoría general del derecho y el Estado las trata con cierta condescendencia. En las publicaciones dedicadas a él, generalmente se incluye un capítulo: "Sistemas legales de los tiempos modernos". Todo esto es solo material ilustrativo de la teoría general del derecho, que, a su vez, no tuvo su origen en el período soviético, sino en los abogados presoviéticos, incluidos los extranjeros. Y el punto aquí no está tanto en la enseñanza, sino en cómo se desarrollará la teoría. El problema de los patrones generales de las tendencias típicas en el desarrollo de la legislación nacional es bastante agudo. Es recomendable conocer las raíces históricas y la génesis de los sistemas legales, pero en el mundo legal los límites de la regulación legal están cambiando, ya sea estrechándose o ampliándose en diferentes áreas bajo la influencia no solo de la crisis, sino también de la globalización. Existe la necesidad de una unificación estricta a través de muchos países de legislación o regulación legal en el campo de la regulación técnica, en el campo de operación de medios técnicos, transporte. En la esfera de la rotación económica, la rotación financiera, los elementos de unificación son más duros. El acercamiento, o la armonización, en el campo del derecho público es más cauteloso, aquí se nota especialmente el interés nacional. La novedad del último medio siglo es que el derecho internacional expresa tendencias generales típicas del desarrollo jurídico nacional como un integrador, un común denominador. Rusia, como si estuviera en un columpio, sigue las leyes modelo de la CEI o considera que la EurAsEC es más interesante para nosotros, o los Cinco de Shanghai, o la Commonwealth del Mar Negro. La tipificación, los patrones en las fórmulas del derecho internacional son muy significativos.
La aplicación del método comparativo es cuando las conclusiones de un estudio sobre un problema dado se basan en una comparación de los materiales específicos presentados en él de diferentes países.
El método comparativo funciona mejor cuando
Presenta los materiales más significativos relacionados con la legislación nacional de cada país,
Los utiliza como base para un análisis crítico en profundidad,
Ofrece sus propias conclusiones relevantes para la interpretación de su ley nacional.
DE igual legal método es:
El método de determinar lo desconocido comparándolo con lo conocido,
El método de comprensión de las cualidades o propiedades de un fenómeno por comparación con sus otras cualidades o propiedades, o las cualidades y propiedades de otro fenómeno,
El método de establecer patrones comparando objetos en diferente tiempo, comparando sus cualidades en el pasado con las mismas cualidades en el estado presente.
- un conjunto de técnicas de detección patrones generales y específicos de surgimiento, desarrollo, funcionamiento de los sistemas legales (sus elementos) comparándolos,
- operación cognitiva, que permite, sobre la base de una característica fija, establecer la similitud o diferencia de objetos por par u otra comparación,
La comparación tiene carácter universal y se extiende a todas las esferas de la actividad humana, áreas del conocimiento científico y de la educación sin excepción.
asimilación indica la similitud oposición o contraste- diferencia.
Pero el primero difiere del segundo solo en el significado: sus usos y ventajas son los mismos.
Al comparar, a veces usan las palabras al igual que…
Una forma más extendida de asimilación - analogía- representa una conclusión, si dos o más objetos son similares en uno o más aspectos, entonces son similares en otros. La analogía es especialmente importante para la ilustración.
Hay similitudes y analogías: figurativas y literales.
figurativo analogía compara dos conjuntos de fenómenos de diferentes áreas, fenómenos de un orden diferente. Solo tienen una conexión simbólica (la democracia y la jirafa).
Analogía compara literalmente dos conjuntos de fenómenos de la misma área, del mismo orden.
Tal analogía es de gran valor como evidencia en un argumento, mientras que una analogía figurativa por lo general estimula la imaginación.
Un lugar especial lo ocupa la forma de oposición o contraste - paradoja. Contiene, a primera vista, declaraciones completamente incompatibles. A menudo, su propósito es crear un efecto dramático o humorístico. (G. Watton: “un embajador es una persona decente que es enviada al extranjero a mentir en nombre de la patria”)
Propósito de la comparación- por medio de hechos, suposiciones, opiniones, propuestas o principios que sirvan al mismo propósito - hacer más claras, interesantes y convincentes las ideas a las que se refieren.
Esto es bastante posible si difieren en concreción, novedad e inteligibilidad.
Valor de comparación:
la comparación estimula el pensamiento del científico: el proceso mental, que consiste en comparar dos objetos diferentes, da una explicación del poder de la comparación. (“la civilización es como una biblioteca de préstamo”, donde el progreso es posible porque tomamos prestado y heredamos lo anterior);
Las comparaciones explican lo inusual: es casi imposible prescindir de la comparación y el contraste cuando es necesario explicar fenómenos poco conocidos.
Las comparaciones despiertan el interés por lo ordinario.
Con la ayuda de la comparación. información del objeto se puede obtener de dos maneras diferentes.
En primer lugar, puede actuar como resultado directo de la comparación, es decir ser información primaria
En segundo lugar, puede ser información secundaria o derivada del procesamiento de datos primarios (inferencia por analogía).
6. Aplicación del método jurídico comparado - etapas:
1. Formulación de la pregunta o hipótesis de trabajo.
2. El principio de funcionalidad.
3. El problema de la valoración de las fuentes del derecho.
4. Sistematización de las normas de derecho extranjero.
5. Aplicación de la comparación en relación con el derecho de países de diferentes tipos sociales.
6. Elección de ordenamientos jurídicos incluidos en el proceso de comparación
7. Criterios para la elección de sistemas jurídicos específicos.
8. Creación de un sistema de investigación comparada.
9. Evaluación crítica de los resultados de la comparación.
método jurídico comparado- esto no es sólo un cierto sistema de pensamiento - la suma de criterios que deben asegurar el logro del resultado correcto - sino también un método de trabajo.
En la práctica, para abordar la investigación jurídica comparada, es necesario seguir ciertas reglas previamente establecidas para realizar dicha investigación.
1. Toda investigación jurídica comparada está precedida por plantear una pregunta o una hipótesis de trabajo, idea, sin la cual el desarrollo creativo es imposible.
A menudo, un enfoque crítico de las deficiencias del ordenamiento jurídico nacional impulsa la búsqueda de mejores soluciones a los propios problemas jurídicos en un ordenamiento jurídico extranjero. Pero una visión objetiva e imparcial del orden jurídico extranjero puede agudizar la visión jurídica de su propia legislación y, en consecuencia, formular una hipótesis de trabajo.
Al mismo tiempo, el papel del propio punto de vista sobre la doctrina y sobre la política jurídica en general es importante en la formulación de una hipótesis de trabajo y su función metodológica desde el punto de vista del derecho comparado. Por otro lado, la cuestión de la necesidad de elegir una prioridad entre un documento o una hipótesis no es muy importante, ya que existe una interdependencia directa entre ambos, lo que hace redundante la cuestión de la prioridad.
De hecho, el nacimiento de la idea original no se produce como resultado de una conclusión deductiva, sino, como señaló correctamente Max Weber, "por regla general, por trabajo duro". Para el comparacionista, el "trabajo duro" en este sentido es estudio crítico del derecho propio y estudio constante del derecho extranjero.
2. La principal metodológica principio derecho comparado, en el que se basan el resto elementos enseñanzas del método - la elección de la ley para la investigación comparada, el alcance del trabajo de investigación, el sistema de conceptos, etc., - es funcionalidad porque“comparable* en derecho es sólo lo que realiza una y la misma tarea, una y la misma función.
Desde el punto de vista del derecho comparado, el significado de estas palabras es que el ordenamiento jurídico de cada país resuelve el mismo problema jurídico a su manera, incluso si el resultado final es el mismo, de modo que la formulación de preguntas para la investigación jurídica comparada desde el principio debe ser funcional, y problema para el estudio se formula sin referencia al sistema de conceptos de su propio ordenamiento jurídico. Es por eso incorrecto la pregunta sera: ¿Cuáles son las normas? en el derecho extranjero determinar la forma del contrato de compraventa? Sería mejor preguntar: Cómo extranjero Correcto protege a las partes de tomar ciertas decisiones u obligaciones bajo la transacción, si resulta que uno de los participantes no tenía intenciones serias al concluirla? No puedes hacer la pregunta: como regula derecho extranjero, parte de la herencia de un ciudadano alemán, sujeta a transferencia a herederos posteriores, o herencia de un ciudadano alemán, pasando por ley al segundo heredero? En primer lugar, habría que estudiar cómo resuelve el derecho extranjero el problema asociado a satisfacción del deseo el testador a conservar sus derechos de herencia durante mucho tiempo después de su muerte.
La función es el punto de partida y la base de la comparación jurídica. Es el tercer elemento de comparación en torno al cual ha habido largas e infructuosas discusiones en el pasado. Para el proceso de comparación, esto significa que la funcionalidad de los ordenamientos jurídicos en consideración, su mecanismo normativo, se toma en su forma pura, es decir, sin las especificidades nacionales inherentes a sus conceptos jurídicos, puntos de vista doctrinarios y soluciones deseadas. Esto significa, además, que cada decisión desde el punto de vista de esta función debe ser evaluada como una sola (para todos los ordenamientos jurídicos en estudio) y comparada, abstrayéndose de las diferencias que reciben en los ordenamientos jurídicos nacionales, independientemente de si estamos hablando de un “estado de derecho”, interpretación, jurisprudencia o cualquier otro fenómeno jurídico.
Por ejemplo, solo La ley alemana está familiarizada con el concepto de invalidación del enriquecimiento, aunque en todo el mundo sólo está sujeto a solución legal un conflicto de intereses de este tipo, que surge como resultado de la incapacidad del deudor para devolver los resultados del trabajo realizado para él en virtud de un contrato reconocido como inválido. Ni desde el punto de vista conceptual, ni desde el punto de vista de los conceptos, el derecho nacional no debe influir en el comparativista, ya que sólo los problemas específicos están siempre en el campo de visión del derecho comparado.
Un comparacionista novato se encuentra con mayor frecuencia con el principio de funcionalidad cuando llega a la conclusión apresurada de que no hay material sobre este problema en el derecho extranjero. Incluso un comparativista experimentado sucede que automáticamente considera el problema bajo estudio a través del prisma del ordenamiento jurídico de su país y por lo tanto busca la correspondiente norma de derecho extranjero donde espera verla por analogía con su propio derecho. Y si el comparativista en este caso “no encuentra nada” en el derecho extranjero, esto sólo significa que debe reflexionar una vez más sobre la tarea originalmente establecida y abstraerse de los conceptos de la ley de su estado que lo obstaculizan y se han arraigado en su conciencia.
Solo cuando se ha estudiado a fondo el ordenamiento jurídico extranjero -como último recurso se recomienda contactar al abogado del país en cuestión- y dicho estudio no arroja resultados, se puede argumentar que realmente no hay solución al problema en estudio. en el derecho extranjero. Tal, verdad, rara vez sucede, pero sucede. Sin embargo, esto no debe servir como base para dar por terminada la investigación jurídica comparada. El estudio de las razones de la ausencia en cualquier ordenamiento jurídico extranjero de la necesidad de resolver este problema jurídico conduce muchas veces a fructíferas conclusiones sobre el derecho propio o extranjero.
También sucede a menudo que la solución de la serie problemas legales su propio derecho ha perdido su relevancia y su existencia se explica sólo por la necesidad de los teóricos de tener en todos los aspectos un código perfecto y científicamente desarrollado.
Una situación similar ocurre en los casos en que se rechaza la necesidad de una determinada regulación legal por razones inaceptabilidad del orden social de cualquier estado extranjero. En este caso, es necesario averiguar cuál es la razón de tan diferente contenido invertido en el concepto de justicia. Incluso esto lleva a conclusiones interesantes. No se debe descartar que en ocasiones ni siquiera sea necesario buscar las razones de la falta de necesidad de regular un problema. No debe olvidarse que el motivo de la aparición o ausencia de cualquier institución jurídica puede ser simplemente un hecho histórico.
negativo lado del principio del funcionalismo significa que el comparativista debe liberarse resueltamente de los conceptos y conceptos de derecho propio que han echado raíces en su pensamiento jurídico. PERO positivo el lado se ve así: ¿qué área del derecho extranjero debe explorarse para encontrar análogos de resolver los propios problemas legales?
3. En principio, al estudiar derecho extranjero, se deben evitar las restricciones. Esto se aplica, en particular, al problema de estimar fuentes del derecho. El comparativista debería tratarlos como el abogado del país cuya ley aplicó.
"" Estudiar en el mismo volumen y dentro de los mismos límites que un abogado extranjero, derecho estatutario y consuetudinario, jurisprudencia y ciencias jurídicas, contratos estándar y condiciones generales de venta, costumbres comerciales: esta es una condición extremadamente importante para usar el método comparativo . Pero se requiere algo más. Y E. Rabel dice al respecto: “Acometemos las tareas del método comparativo con la minuciosidad que exige el ideal científico…” Y luego determina la cantidad de requisitos:
“El material de reflexión sobre el problema debe ser ley de todos los paises mundo, pasado y presente, la conexión de la ley con el suelo, el clima, la raza, el destino histórico de los pueblos: sus guerras, revoluciones, la formación de estados, la esclavitud; con ideas religiosas y éticas; ambición y energía creativa de un individuo; la necesidad de producción y consumo; intereses de estratos sociales, partidos, clases. Necesario tener en cuenta el impacto diversas corrientes espirituales, porque no solo cada formación social (feudalismo, capitalismo, socialismo) genera su propio tipo de derecho, las consecuencias de la corrección del camino elegido de desarrollo del derecho, y no menos importante la búsqueda de un estado y un ideal legal, sino todo lo que esté condicionado por realidades sociales, económicas, jurídicas...».
Si todo este conocimiento requiere ser dominado y sistematizado antes de abordar el derecho comparado, entonces debe serlo, cara a cara, para afirmar que este prácticamente imposible. Por lo tanto, lo dicho debe entenderse en el sentido de que el comparatista debe cuidar de profundizar constantemente y mantener en condiciones de trabajo su conocimiento de otros países y culturas, y, sobre todo, de aquellos que se convirtieron en progenitores de grandes familias legales. Y esta comprensión será correcta. Los errores, trampas y falacias asociadas con el estudio del derecho comparado a menudo se enfatizan con persistencia. Es imposible enumerarlos o excluirlos aun cuando la investigación jurídica comparada sea realizada -y con gran éxito- por un equipo internacional.
Un principiante puede abordar las palabras de Eichendorff: "Sé cuidadoso, prudente y audaz". No debe desesperarse. Después de todo, incluso los comparativos más experimentados no son inmunes a los errores. No es casualidad que tengan una regla inquebrantable: si los errores son insignificantes desde el punto de vista de la habilidad profesional, se corrigen amablemente sin burlas arrogantes.
4. Un comparativista necesita ser ingenioso para poder sistematización de las normas de derecho extranjero, funcionalmente idéntica a las normas de su propio ordenamiento jurídico, se muestra en numerosos ejemplos.
Por ejemplo, para un abogado. continental Europa idea de representación legal es un ideal, si no el único concepto legal posible por el cual los individuos incapaces, tales como menores, tutores, enfermos mentales, pueden participar en las relaciones jurídicas. El hecho de que los derechos del niño ya estén protegidos por ley desde el nacimiento por su representante competente -y, en su caso, por las autoridades que se ocupan de las cuestiones de maternidad e infancia y menores- es tan evidente que a nadie se le ocurre ponerlo en duda. . Y en los países ley común prescindir por completo de esta institución jurídica. Allí, por ejemplo, los padres no están automáticamente investidos de derechos y obligaciones como representantes del niño en general y especialmente en los litigios. Si el menor es un demandante, el tribunal designa específicamente solo para el momento de la consideración de este caso para representar sus intereses al llamado "defensor", y si es el demandado, entonces el proceso en su nombre también lo lleva a cabo el tribunal designado únicamente para esta reclamación por un tutor.
Si un menor es heredero por ley, el tribunal en ciertos casos nombra un administrador de la herencia hasta que alcance la mayoría de edad.
Y en determinadas circunstancias, puede declararse a un menor bajo la tutela del tribunal, dotándose éste de poderes representativos, que posteriormente, por regla general, transfiere a otras personas.
Las funciones de un "representante legal" en la gestión de los bienes de un menor en el derecho continental de conformidad con el derecho consuetudinario son realizadas por "fideicomisarios" especiales. Esto se debe al hecho de que durante mucho tiempo, según el derecho consuetudinario angloamericano, la propiedad no se transfiere a un menor, sino a un fideicomisario que la administra en interés de un menor.
Así, si en continental En Europa, cualquier necesidad social se entiende como un problema legal, resuelto uniformemente en el marco de una institución legal, luego en ley común este problema se escinde y se considera como un conjunto de muchos problemas individualizados, cada uno de los cuales también se resuelve con la ayuda de medios legales individualizados, casi siempre con profundas raíces históricas.
Sin embargo, no ocultemos el hecho de que la complejidad del sistema inglés, con todo el encanto de las antigüedades jurídicas, mata de raíz cualquier deseo de imitarlo.
Por supuesto, sería temerario afirmar que sólo en el derecho de la Europa continental la tendencia a la generalización y la abstracción estimuló constantemente el desarrollo de conceptos conceptuales comprensivos, mientras que el common law, con su método de improvisación, por el contrario, tendió a concretar , individualizar los problemas jurídicos resueltos por medio de cada tiempo especialmente creado para cada caso particular de construcciones jurídicas.
próximo ejemplo atestigua la identidad funcional de varias instituciones legales en diferentes sistemas legales. Además, las diferencias entre estas instituciones se deben tanto a la historia de su origen como a los puntos de vista doctrinales.
Significa institución fiduciaria Derecho angloamericano. Se basa en una idea brillantemente simple. Los derechos de propiedad sobre un objeto en particular se confieren a varias personas de tal manera que una de ellas puede administrarlo y disponer de él como fideicomisario, mientras que otros, a menudo en orden de prioridad temporal, tienen una cierta cantidad de derechos sobre una parte del mismo. ingresos de este objeto.
Este concepto fundamental de carácter generalizador se aplica en diversas industrias. ley común: en derecho de familia, derecho de sucesiones, derecho de sociedades e incluso enriquecimiento sin causa. En una palabra, en el derecho angloamericano, con la sola ayuda de esta institución jurídica, se satisfacen también las necesidades de circulación jurídica que, por supuesto, son conocidas por el derecho de la Europa continental. Pero están satisfechos con la ayuda de un número mucho mayor de instituciones legales, de naturaleza completamente diferente.
El número de tales ejemplos se puede aumentar fácilmente. Entonces, el mismo problema se puede resolver en un caso usando vindicación, o reclamar daños y perjuicios, y en otro - demanda por acción ilícita; del mismo modo, una solicitud de asistencia financiera en un país puede corresponder a una solicitud de caridad pública en otro; los reclamos en disputas de propiedad corresponden a reclamos legales hereditarios y, a la inversa, a una cláusula general (por ejemplo, sobre la usura), una norma separada de efecto limitado (por ejemplo, sobre el insulto a las buenas costumbres). Todos estos son ejemplos que ilustran la posibilidad de intercambiabilidad de las normas jurídicas de diferentes sistemas jurídicos.
Pero a menudo el comparatista se ve obligado a ir más allá de estos límites. Ocurre (y a menudo) que para elegir el adecuado par funcional en un ordenamiento jurídico extranjero para una norma jurídica nacional no es posible. Y entonces la solución debe buscarse con la ayuda de la investigación jurídica comparada. fuera de ámbito legislativo . Esta área incluye "Condiciones Generales" no mencionadas en los libros de texto legales. realización de operaciones comerciales que prácticamente sustituyen a muchas normas de derecho positivo y judicial. Esto también incluye lo no escrito reglas de uso comercial, según el cual, por mutuo acuerdo tácito, los partícipes renuncian al uso de las facultades que la ley les otorga. Finalmente, cabe mencionar el caso en que un problema social regulado por la constitución de un país queda sin regular legalmente en otro, tal como se encontró allí. no legal su decisión Por supuesto, este hecho debe ser estudiado e incluido en el material comparativo. Sin tener en cuenta esta decisión no legal, la conclusión de que el derecho extranjero no regula el problema relevante sería incorrecta y daría una imagen distorsionada.
un ejemplo seria carácter vinculante de la oferta. De acuerdo a Alemán ley (§145 GGU), proveedor no puedo devolverle la llamada dentro de un plazo fijado o considerado razonable. Por ley común, con excepción de los casos de intervención del legislador, autorizado para modificar las condiciones del oferente, este último puede en cualquier el momento de retirar su oferta antes de que sea confirmada por la contraparte, incluso si anunció que estaba obligado por su propia oferta dentro de un cierto período.
Las diferencias legales en este caso son obvias. Cláusulas como "sin obligación", "sujeto a la posibilidad de entrega", que caracterizan la práctica comercial alemana y están contenidas en forma de cláusulas en las condiciones comerciales generales, son bien conocidas. Tales cláusulas que privan oferta vinculante, puede incluso significar que, desde un punto de vista legal, no es una propuesta en absoluto, sino sólo "invitación" Haz una oferta. A derecho angloamericano, a su vez, también se han desarrollado construcciones jurídicas, que en general suavizar significativamente la nitidez problemas de retiro gratuito de una oferta para la práctica comercial. De particular interés son los matices comerciales (costumbres), que limitan en gran medida la posibilidad de un retiro unilateral de una oferta: según estos matices, un retiro legalmente permitido se considera mala fe y, por lo tanto, intentan evitarlo.
Los ejemplos citados dan testimonio de otro fenómeno que el comparatista encuentra en sus investigaciones con tanta frecuencia que lo empuja a la audaz y, probablemente, no sin alguna exageración conclusión sobre “la posibilidad de formular la ley básica del derecho comparado: diferentes órdenes jurídicos, a pesar de todas las diferencias en su desarrollo histórico, puntos de vista doctrinales y estilos de funcionamiento en la práctica, muy a menudo resuelven los mismos problemas de la vida, hasta el más mínimo detalle,
Al mismo tiempo, algunas áreas de la vida social están tan fuertemente influenciadas por valores morales y morales de color nacional, enraizados en ideas religiosas y tradiciones históricas de desarrollo cultural o en el carácter de las naciones, que las diferencias generadas por estos factores sociales no pueden crear un terreno fértil para el desarrollo en diferentes órdenes jurídicos de normas jurídicas coincidentes que regularían estos ámbitos de la sociedad.
En países diferentes ordenamientos jurídicos, existe una gran diferencia en la resolución de cuestiones como la restricción del derecho a la libertad, el testamento a favor de los parientes o de la mujer, la determinación de las condiciones y posibilidades del divorcio, la legalización de los derechos de los hijos ilegítimos, la condición y necesidad de reconocer una pretensión de pensión alimenticia de un padre casado para la manutención de los hijos ilegítimos. Además, el aspecto ético de las respuestas a estas preguntas radica en el hecho de que los tribunales, si se ven obligados a este caso aplican reglas de conflicto de derecho extranjero, comienzan a identificar si el ordenamiento jurídico nacional prohíbe el uso del derecho extranjero. En la práctica, el comparacionista se encuentra a menudo con "aporías valorativas", que no le permiten determinar si la decisión es buena o mala. Pero si excluimos estas cuestiones puramente subjetivas y éticamente condicionadas - predominantemente derecho de familia y sucesiones,- y para aplicar el derecho privado “no político” a otras áreas del derecho en un sentido comparado, entonces se confirmará nuevamente la afirmación: los mismos problemas legales se resuelven de la misma manera o en gran medida de manera similar en todos los sistemas legales desarrollados del mundo... Esto nos permite hablar en cierto sentido de herramienta de decisión de "presunción de identidad".
La fecundidad metodológica de este enfoque se manifiesta de dos maneras. Al principio investigación jurídica comparada, esta presunción sirve como un principio heurístico: puede mostrar al investigador el camino correcto, mostrar qué área del derecho extranjero y el entorno legal en su conjunto deben elegirse para identificar correspondencias y similitudes entre las normas de derecho extranjero y ley doméstica para tomar una decisión práctica similar. Y al final del trabajo esta presunción sirve como medio de control de la corrección de los resultados alcanzados: si, sobre la base de la totalidad de los materiales estudiados, el comparatista afirma la identidad o, al menos, la similitud en las soluciones a los problemas jurídicos de los comparados órdenes legales, él puede ser satisfecho.
Sin embargo, si se establecen diferencias o una completa falta de similitud en las decisiones tomadas, entonces el comparacionista deberá verificar nuevamente si la cuestión de las funciones de las instituciones jurídicas en estudio se plantea correcta y suficientemente radicalmente, así como las cuestiones de si ha reducido el alcance de su investigación.
Por supuesto, debe enfatizarse una vez más que esta presunción no siempre se puede utilizar. No es aplicable en áreas del derecho que llevan una impronta demasiado fuerte de las ideas políticas y morales de una sociedad dada. Para todas las demás ramas del derecho, neutra desde el punto de vista de las apreciaciones subjetivas y "técnicas", la "presunción de identidad" nos parece una hipótesis de trabajo plenamente aplicable.
5. Un problema especial del derecho comparado, y principalmente de su metodología, es la cuestión de la posibilidad de su aplicación en relación con el derecho de países de diferentes tipos sociales, por ejemplo, países socialistas. Por "países socialistas" se entienden países cuyo liderazgo político está dirigido por partidos comunistas adheridos a la ideología marxista-leninista.
Según la doctrina socialista ortodoxa, las funciones de la ley bajo el socialismo y el capitalismo son diametralmente opuestas. La doctrina jurídica burguesa considera el derecho desde un punto de vista jurídico formal como un hecho inicialmente objetivamente existente y no reconoce la función social del derecho como instrumento de la clase dominante en la lucha de clases. Para la doctrina socialista, por el contrario, la realidad del derecho radica directamente en su función social. Y desde este punto de vista, para la doctrina socialista, una comparación igualitaria de diferentes sistemas jurídicos carece de sentido o incluso es imposible. De hecho, antes en la URSS dominaba el punto de vista (la idoneidad de la jurisprudencia comparada solo como una herramienta para probar las ventajas del derecho socialista). Leber describió correctamente, pero con demasiada suavidad, este punto de vista como "jurisprudencia contrastante": que desde el umbral rechaza toda base razonable de comparación, no es menos odiosa la situación que se desarrolló al respecto en otros países socialistas, en los que se escucharon voces contradictorias que enfatizaron la ausencia de una uniformidad monolítica del derecho de los países socialistas, y el valor de la doctrina jurídica capitalista no fue completamente negado.Los teóricos del derecho socialista, sin embargo, fueron unánimes en que la doctrina jurídica capitalista es capaz de analizar sólo su propia realidad jurídica y sólo en ella puede encontrar una base razonable para la jurisprudencia comparada. .
Las opiniones de los teóricos del derecho occidentales estaban igualmente divididas. Por un lado, un conocedor del derecho soviético como Bilinsky considera imposible e infructuoso realizar estudios jurídicos comparados del derecho socialista y capitalista debido a las diferencias ideológicas y, sobre todo, en la estructura de la economía y la sociedad. Pero, por otro lado, Loeber, que no es menos experto en derecho socialista, enfatiza vigorosamente la razonabilidad y la fecundidad de los estudios jurídicos comparados del derecho de varios sistemas sociales. El punto de vista de la doctrina jurídica ortodoxa soviética, a la que apela principalmente Bilinsky, no debería asustar. La comparabilidad de diferentes ordenamientos jurídicos se basa en la identidad de las necesidades jurídicas, y solo si son diametralmente opuestas, se podría afirmar la incomparabilidad fundamental de los ordenamientos jurídicos occidental y socialista. Pero esto aún no ha sido probado y es difícilmente demostrable.
Por supuesto, en este caso, se debe tener especial cuidado al comparar diferentes instituciones legales.
Las diferencias obvias en los sistemas económicos de los países capitalistas y socialistas implican, en consecuencia, diferencias en sus ordenamientos jurídicos. Pero sería un error intentar deducir de esto la incomparabilidad fundamental de ambos sistemas. De hecho, además de la economía, hay otras áreas donde las diferencias no son tan grandes. Y Loeber mostró con precisión la diferencia entre instituciones legales neutrales y condicionadas por el sistema. Este último incluye, por ejemplo, el derecho de familia. Aquí, el derecho comparado y su estudio es posible y encuentra dificultades, pero no más que cuando se comparan ordenamientos jurídicos "occidentales".
De manera similar, debe aceptarse que ciertos elementos de la empresa privada han sobrevivido en los sistemas económicos socialistas. Con ciertas reservas, esto puede incluir el derecho penal, la regulación económica extranjera, los derechos de autor, la responsabilidad extracontractual, que también pueden convertirse en objeto de investigación jurídica comparada. Lo que queda es la esfera principal: las instituciones condicionadas por el sistema.
En el ámbito del derecho privado, estos incluyen, en primer lugar, un acuerdo entre empresas estatales en una economía planificada, la propiedad de una empresa socialista, todo el ámbito del derecho estatal en el sentido de la doctrina occidental, es decir, el "derecho administrativo". y ley organizaciones gubernamentales, el derecho del Estado Arbitraje, la jurisdicción de las empresas estatales. Si en un área dada los mecanismos de regulación legal difieren tanto que no surgen necesidades legales idénticas o comparables, entonces es de hecho imposible encontrar análogos funcionalmente homogéneos en órdenes legales. por adelantado.
Puede suponerse que un análisis comparativo, realizado con suficiente cuidado y teniendo en cuenta las realidades jurídicas, revela más similitudes de las que desearían los ideólogos de diferentes sistemas sociopolíticos.
En cualquier caso, está claro que las disputas sobre la comparabilidad de los ordenamientos jurídicos de países con diferentes sistemas sociopolíticos no pueden constituir un obstáculo serio para la cooperación entre los comparativistas de Oriente y Occidente.
En muchas organizaciones internacionales, como UNCITRAL o UNIDROIT, los abogados de los países socialistas han estado trabajando durante muchos años, a menudo ocupando altos cargos en ellas. Se distinguen por una actitud responsable hacia los negocios y profesionalismo en la resolución de problemas prácticos.
6. Elección cumplimiento de la ley incluidos en el proceso de comparación. Si el principio de la penetración más profunda en su esencia se aplica al estudio de los ordenamientos jurídicos seleccionados, entonces se aplica la elección de los ordenamientos jurídicos mismos. principio general de limitación razonable. Esto no se debe tanto a las dificultades asociadas a un planteamiento demasiado amplio de la cuestión, sino más bien a lo sugerido por la experiencia, según la cual los resultados obtenidos no serán adecuados a los esfuerzos realizados si no se acota el abanico de ordenamientos jurídicos objeto de estudio. a límites razonables. Esta experiencia tiene raíces profundas. A medida que se han ido desarrollando los sistemas jurídicos maduros, han sido plenamente aceptados o se han convertido en objeto de una imitación bastante completa, y mientras el sistema de imitación (la llamada "ley hija") conserve al menos el estilo del original, su solución de problemas jurídicos es sólo una pálida copia de las decisiones de la madre ley y orden, sin alcanzar la originalidad y el equilibrio de las decisiones de su "famoso" antecesor. Por tanto, bastará con limitarnos a estudiar materno aplicación de la ley, y dejar a un lado a la aplicación de la ley infantil.
Sin embargo, la realidad a menudo difiere de la descrita anteriormente, por lo que la recomendación realizada es más una hipótesis de trabajo que un resultado firmemente establecido de la metodología del derecho comparado.
La necesidad de una cuidadosa selección del material se evidencia por el hecho de que, al considerar románico familia jurídica, tomando como base de su análisis El orden legal "madre" de Francia, hay que tener en cuenta el derecho privado Italia. La razón de esto radica no solo en el aumento del volumen de la investigación histórica y jurídica en la patria del derecho romano, sino también en la impresionante riqueza de ideas civilistas, cuyo desarrollo posterior fue facilitado por la última codificación (1942) después de superando los métodos esotéricos de investigación. Al mismo tiempo, si es posible, conviene abstenerse de un estudio demasiado detallado del ordenamiento jurídico de los países de la Península Ibérica.
Lo mismo se aplica a anglosajón familia jurídica. Para un comparatista del siglo XVIII hubiera sido suficiente limitarse al estudio inglés ley y hacer caso omiso de la ley de América del Norte. Hoy, el panorama ha cambiado radicalmente, si no completamente: Inglaterra y Estados Unidos, sin duda pertenecen, como "madre e hija", al entorno jurídico anglosajón. La ley estadounidense dentro de esta familia tiene su propio estilo distintivo. No sólo toma prestadas las ideas del derecho inglés, sino que va mucho más allá. Por lo tanto, el comparativista cometería un gran error si, junto con el derecho inglés, no incluyera el derecho estadounidense en su círculo de investigación.
Es difícil decir algo definitivo sobre las normas de restricciones, ya que todo depende del tema de un estudio en particular. Si no estamos hablando de una comparación de instituciones individuales o soluciones a problemas legales específicos, sino solo del estilo de la familia legal en su conjunto, entonces, como regla, es suficiente estudiar el estilo de no todos, pero solo los que se presumen son los ordenamientos jurídicos “madres” incluidos en esta familia jurídica.
Si estamos hablando del estudio de problemas individuales, entonces debemos adherirnos a lo siguiente regla dura: al resolver los problemas "clásicos" del derecho civil relativos a la regulación jurídica de las transacciones, obligaciones, bienes en la familia jurídica anglosajona, uno puede limitarse a predominantemente por Inglaterra y Estados Unidos, en el románico por Francia e Italia, en el germánico por Alemania y Suiza (aunque un comparativista que no esté familiarizado con esta familia legal necesita un telescopio para ver las similitudes más claramente aquí).
Y en familia jurídica nórdica mejor limitar Suecia, Dinamarca. El factor estimulante en este caso es el rechazo del orden jurídico dogmático correspondiente.
Por supuesto, hoy en día no toda la investigación jurídica comparada se lleva a cabo con la participación de especialistas de todo el mundo, aunque quizás esto sería deseable. La investigación jurídica comparada llevada a cabo por sí sola es incluso ahora razonable y necesaria. Dichos estudios son especialmente importantes cuando se estudian los sistemas legales de países individuales, y no del mundo entero. La selección correcta de órdenes legales en este caso puede ser laboriosa, pero inevitable por razones prácticas. En lo que respecta a los criterios de selección, los consejos prácticos anteriores, a falta de uno mejor, siguen siendo un buen punto de partida.
7. En la investigación jurídica comparada, las comparaciones constantes y a menudo estereotipadas incitan a buscar criterios para elegir sistemas jurídicos específicos. El proceso de comparación, que se lleva a cabo mediante la selección empírica de material, comienza prácticamente cuando se recopilan informes sobre los sistemas legales de diferentes países. Como un enfoque probado y probado para la investigación y su sistematización, se recomienda que estudie de manera independiente los informes de los países de manera comparativa desde el punto de vista de identificar cuáles de ellos ya se han referido al tema de investigación sobre la base de los principios. discutido anteriormente para cada orden legal o familia legal, en otras palabras, sin una evaluación crítica, pero con detalles importantes que ayuden a encaminar el trabajo futuro en la dirección correcta.
El lector o usuario de los resultados de un estudio legal comparado debe tener un buen conocimiento del material fuente si quiere completar el trabajo, sin mencionar el hecho de que todas las incógnitas materiales legales debe estar disponible para él. Al mismo tiempo, es posible que los rasgos característicos del problema en estudio requieran un enfoque diferente.
Para resolver todos los problemas legales específicos, se recomienda estudiar las revisiones de la ley de cada país. Comparación de soluciones a determinados problemas. en varios ordenamientos juridicos sin comentar aun no es derecho comparado. Sólo comienza después de eso. “Aprendemos las relaciones internas entre los órdenes jurídicos”, formula la tarea E. Rabel, “cuando logramos mostrar en la interconexión por características comparativas de las instituciones la totalidad de lo que es común y diferente en ellas”. Esto, es decir, la comparación en sí, es la parte más difícil de la investigación jurídica comparada. Excluye casi por completo los intentos de formalizarlo y depende en gran medida de las características del problema en estudio, así como de su solución en diversos ordenamientos jurídicos. Es posible formular sólo algunos vagos principios generales.
No hace falta decir que la comparación análisis da una variedad de soluciones. La sorpresa que genera esta diversidad es el primer estímulo para la investigación jurídica comparada. Sin embargo, compilar una lista de similitudes y diferencias no sirve de mucho. En esencia, esto sería una repetición más específica de lo que está contenido en las revisiones de la legislación nacional. Bastaría con que en cada uno de los ordenamientos jurídicos considerados se pudiera encontrar una solución clara y evidente al problema objeto de estudio. Pero, como muestran los ejemplos, en la mayoría de los casos todo es mucho más complicado y siempre surgen problemas dignos de una investigación jurídica comparada.
La esencia de la comparación. es mirar las diversas soluciones desde un nuevo ángulo, lo que permitiría identificar, en primer lugar, , su generalidad. La revisión del país, en la que el material es solo un resumen, brinda una solución legal integral al problema. Sin embargo, es característico de un determinado ordenamiento jurídico, refleja su entorno jurídico, leyes y precedentes, y se expresa en términos de un determinado ordenamiento jurídico. Lo que esto podría significar se ha señalado anteriormente. En comparación, cada solución en estudio, por el contrario, será considerada y evaluada en relación con todas las demás, y no desde el punto de vista de su propio ordenamiento jurídico. Este nuevo punto de vista caracteriza la comparación en el verdadero sentido de la palabra.
Otra característica, indisolublemente ligada a la primera, es funcionalidad. Más arriba hablábamos de la decisiva importancia del principio funcional para el estudio de cualquier orden jurídico que sea objeto de investigación jurídica comparada. El proceso de comparación es precisamente el propósito de este uso. Los distintos ordenamientos jurídicos son comparables sólo en la medida en que resuelven este problema, satisfaciendo la necesidad de una adecuada regulación jurídica. En otras palabras, sólo la falta de ambigüedad funcional, es decir, el desempeño de la misma tarea por parte de instituciones de diferentes países, hace posible y conveniente compararlas.
La experiencia demuestra que comparar los elementos de las soluciones de los ordenamientos jurídicos estudiados, sacándolos de la solución en su conjunto, es decir, sin tener en cuenta la funcionalidad, es ineficaz y está plagado de errores. Existe una gran tentación de comparar, en primer lugar, los principios que inspiran la legislación y la doctrina de los ordenamientos jurídicos en estudio. Estos principios en diferentes órdenes legales a menudo difieren significativamente entre sí. Pero la exclusión de principios diferentes haría difícil resolver el problema de determinar en qué caso serían diferentes las soluciones de los ordenamientos jurídicos comparados. En este sentido, lo que se considera como un principio se aplica incluso en el ámbito de los hechos jurídicos de tal forma que se reduce a cero su influencia.
El mecanismo del “cosmopolismo” de las decisiones tomadas, su liberación de las especificidades nacionales, depende tanto de cada caso concreto que no se puede trazar una regla general al respecto. Así, en un caso, puede ser necesaria la “división”, como en el ejemplo de la institución del trust property del derecho angloamericano: considerada como una sola institución para todo el ordenamiento jurídico dado, se “divide” de acuerdo con las necesidades de circulación jurídica para solucionar problemas jurídicos en diversas áreas del derecho. Pero también podemos hablar de síntesis, como, por ejemplo, en el caso de un representante legal: al estar “dividido” en varias instituciones independientes, que solo juntas dan una solución integral al problema, debe ser considerado desde el punto de vista del derecho comparado como una sola institución.
8. El siguiente paso en el proceso de comparación es creación de un sistema adecuado conceptos. Un estudio jurídico comparado de materias especiales no puede prescindir de su propio sistema y de sus propios conceptos. El sistema debe ser tan flexible que pueda ser utilizado como una herramienta para agrupar dentro de un concepto genérico más amplio de instituciones heterogéneas pero funcionalmente homogéneas. Por ejemplo, en todos los ordenamientos jurídicos, las transacciones vinculantes se distinguen de las no vinculantes. Sin embargo, los criterios legales para tales distinciones son diferentes. La obligación puede encontrar su expresión en el cumplimiento de una serie de formalidades, y en una etapa superior de desarrollo de la ley, una simple interpretación judicial puede ser suficiente. En este caso, el sistema de derecho comparado que se está creando debe contener un concepto que incluya los conceptos de “forma”, “razón” (pero sólo en uno de sus muchos y ricos matices de significado), “indemnización”. El significado de este concepto es mostrar que estamos hablando de fenómenos que separan las obligaciones jurídicas de las puramente sociales, es decir, de una especie de indicadores de "significado".
Otro ejemplo. según Esser, el principio del enriquecimiento injusto es universal, en efecto, de una forma u otra se aplica en todas partes, pero las funciones de su aplicación son diferentes. Y por tanto lo que en un ordenamiento jurídico son daños y perjuicios en una demanda por enriquecimiento injusto, en otro una demanda por conducta ilícita, y en un tercero una demanda por desistimiento indebido de un contrato.
Para sistemas conceptuales en un estudio de derecho comparado, también sería necesario crear un concepto generalizador con una sola función o varios conceptos generalizadores con funciones diferentes, cada uno de los cuales, sin embargo, incluiría la regulación de problemas derivados del enriquecimiento injusto y violaciones similares del derecho civil: esto podría ser restitución en el caso de pago realizado incorrectamente, usurpación de la propiedad de otra persona, mal uso de las cosas..
En cuanto a la generalización de otros conceptos, la situación es más sencilla: se debe utilizar la expresión “violación del contrato” en lugar de “imposibilidad del contrato”, pero en lugar de “responsabilidad de los asistentes”, “responsabilidad de los subordinados”, o “responsabilidad de las personas”. El término "responsabilidad estricta" es mejor que "responsabilidad por daños causados por una fuente de mayor peligro" o "teoría del riesgo".
De este modo, sistema de términos de derecho comparado toma forma una estructura más bien indefinida con un contenido de conceptos más generalizado que en la legislación nacional. Esto se debe a que el concepto de derecho comparado, en virtud de su carácter funcional, mediatiza aquellos fenómenos de la vida social que no caen dentro del ámbito de los conceptos del derecho nacional. Así, el derecho comparado conduce a la creación de un sistema de funciones complejas; con la ayuda de conceptos generalizados de derecho comparado, las tareas legales que enfrentan la institución de derecho relevante: el conjunto completo de instituciones con requisitos sociales y económicos similares, diseñados para regular un área determinada de las relaciones sociales. Así, entre soluciones que difieren únicamente en los fundamentos jurídicos y técnicos o incluso en el objeto de regulación, se crea una estrecha relación objetivamente justificada, gracias a la cual se vuelven comparables y comparables entre sí. Drobnig mostró cómo, con la internacionalización de la investigación en derecho comparado, crece la importancia del sistema de conceptos del derecho comparado y cómo se complican los problemas que se plantean en este caso.
El derecho comparado es una de las muchas disciplinas jurídicas que se ha estado moviendo en esta dirección durante mucho tiempo. Críticas que contribuyen a la universalización del sistema de derechos nacionales conceptos legales y el rechazo a su uso territorialmente limitado, también contribuyeron a este desarrollo. Provino de los partidarios de la llamada "teoría del interés" (según la cual el interés general se refleja en el individuo), de los partidarios de la doctrina de la libertad de aplicación de la ley por parte de los organismos encargados de hacer cumplir la ley, de los sociólogos del derecho y adherentes. del realismo jurídico.
Todos están de acuerdo en que materia de ciencia juridica- no tanto construcciones legales conceptuales cuantos ellos mismos problemas de la vida, que la ciencia del derecho debe decidir. El derecho es una "tecnología social" y la ciencia jurídica es una ciencia social. Es esta comprensión la que es a la vez el resultado y el punto de partida para la divulgación del potencial intelectual y la metodología del derecho comparado.
Esta comprensión del derecho comparado es plenamente consistente con tendencias actuales desarrollo de la ciencia jurídica, ya que su metodología se basa en el principio de funcionalidad, y no en la sistemática de las instituciones jurídicas en diferentes países, y la solución de los problemas jurídicos dentro de un sistema jurídico particular se evalúa en términos de su adecuación a un determinado contexto social. medio ambiente, el cumplimiento de las tareas sociales que están llamados a realizar. Le da a la ciencia del derecho un alcance internacional y amplía significativamente la gama de materiales sin los cuales incluso los abogados más talentosos, que se limitan a estudiar solo el orden jurídico nacional, no tendrían suficientes oportunidades para realizar su potencial creativo.
si un derecho a considerar desde un punto de vista funcional, se encontrará identidad legal problemas en cada país. Este enfoque se puede aplicar al ordenamiento jurídico de cualquier país del mundo, incluso a países con diferentes sistemas sociopolíticos ya países en diferentes etapas de desarrollo socioeconómico. El sistema de tal ciencia jurídica universal con su propio concepto teórico, con un único aparato conceptual, material estructurado según un esquema general, sólo puede tener carácter supranacional.
Y esto solo puede lograrse comparando diferentes ordenamientos jurídicos, es decir, tal sistema no puede crearse a priori, sino solo como resultado de constantes experimentos y comparaciones, lo que hará que el derecho comparado sea verdaderamente internacional. Considerando, sin embargo, el grado de desarrollo del derecho comparado, la mayoría de los autores alemanes en sus obras (en otros países apenas hay un enfoque diferente) parten de un determinado problema o institución de su propio derecho, los estudian en un plan comparado, y luego , después de evaluar los resultados obtenidos, sacar conclusiones en cuanto a la legislación nacional, propuestas de reforma, nueva interpretación. Este enfoque podría llamarse derecho comparado a nivel nacional. Pero, en última instancia, se debe luchar por un derecho comparado verdaderamente internacional, que allanaría el camino para la creación de una ciencia jurídica universal supranacional. Esta nueva ciencia jurídica enriquecería los métodos de pensamiento jurídico del investigador, pondría a su disposición una gama más diversa de medios jurídicos y técnicos relacionados con la creación de un sistema de nuevos conceptos, elevando los problemas a un nivel superior, con una diferente Aproximación al estudio de materiales y criterios de evaluación. Ampliaría sus horizontes científicos y herramientas científicas a través de la familiarización con la experiencia de la ciencia jurídica en todos los países del mundo.
Ley comparativa- en primer lugar, un método de conocimiento del derecho como ciencia, y no una herramienta para encontrar una institución jurídica específica. Solo aquellos que no ven esto pueden negar el valor de tal ciencia jurídica internacional comparada.
9 Evaluación crítica de resultados Las comparaciones son una parte importante de la investigación legal comparada. A veces, las diferentes soluciones son diferentes o “ofrecen una opción razonable”, y otras veces, por el contrario, las ventajas de una de las soluciones son obvias. Finalmente, una combinación de elementos de decisión de diferentes legislaciones nacionales puede brindar una solución más efectiva que todas las existentes. Todo esto el comparatista debe sopesarlo y explicarlo.
Según E. Rabel, debe distinguirse la valoración que se hace desde el punto de vista de la política jurídica, de la propia jurisprudencia, en la que veía “una actividad completamente distinta”, ya que, con toda su especificidad, tanto las tareas individuales como las disposiciones teóricas de la jurisprudencia puramente comparada debería ser, en mucha mayor medida, el carácter de generalizaciones, más que de valoraciones y consecuencias, destinadas a resolver cuestiones prácticas, por ejemplo, legislativas.
Mucho se podría decir sobre este tema. Aquí se toca el conocido problema de la teoría de la ciencia jurídica pura de G. Kelsen sobre la legitimidad de atribuir apreciaciones jurídicas a tareas científicas. Este trabajo no pretende dar una respuesta definitiva a esta pregunta. Sin embargo, evaluación comparativa tiene uno importante diferencia de la apreciación del intérprete de la norma jurídica nacional, a saber, los resultados obtenidos por él no serán anulados decisión negativa del legislador, ya que su análisis crítico y comparativo está fuera de la legislación nacional, que le otorga únicamente materiales para la investigación. E. Rabel opone la "división del trabajo" entre el derecho comparado y la crítica del derecho: "Los juristas, críticos empedernidos, obsesionados con el afán de mejorar el derecho, no podemos renunciar al afán de lograr una regulación más eficaz".
De hecho, el comparativista debe su investigación jurídica comparada inmediatamente evaluar críticamente, de lo contrario, el derecho comparado, como bromeó Binder, “permanece amontonado sin usar material de construcción". Los criterios de evaluación crítica son aplicados cotidianamente por la ciencia jurídica, en particular, encontrar y justificar la solución más adecuada y correcta.
Una mayor exploración de la esencia de las propiedades de estos criterios, el comparativista debe conceder a la filosofía del derecho, aunque puede proporcionar a esta última más materiales sobre este problema que los que la filosofía del derecho podría utilizar. Y el reproche a la subjetividad de la evaluación es nuevamente excelentemente rechazado por E. Rabel: “El cuadro con signos claros de la cultura jurídica nacional y la educación del investigador se corrige con la ayuda de la cooperación internacional”
VECTOR DE CIENCIAS JURÍDICAS
BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO COMPARADO
Dedicado al 85 aniversario de la Universidad Estatal de Derecho de Moscú que lleva el nombre de O.E. Kutafin (MGYuA), mi alma mater
METODOLOGIA DEL DERECHO COMPARADO
El artículo esboza los principales métodos de investigación comparada de la realidad jurídica, que en su conjunto conforman la metodología de los estudios jurídicos comparados. Se presta atención principal a la comparación macro y micro, la comparación interna y externa, la comparación doctrinal, la comparación normativa, la comparación funcional, el método histórico-comparativo. Se propone el enfoque del autor para la aplicación de métodos individuales, que parece aumentar su valor cognitivo. Palabras clave Palabras clave: metodología del derecho comparado, método jurídico comparado, método histórico comparado, comparación funcional, estudios jurídicos comparados.
Doctor en Derecho, Profesor MGIMO
METODOLOGIA DEL DERECHO COMPARADO
El artículo presenta un estudio comparado de los principales métodos de realidad jurídica conformando en su totalidad la metodología del derecho comparado. El enfoque está en macro y microcomparación, comparación interna y externa, sobre comparación doctrinal y normativa, comparación de características, enfoque histórico-comparativo. Aproximación del autor a la aplicación de determinadas prácticas que parecen incrementar su valor cognitivo.
Palabras clave: metodología del derecho comparado, método jurídico comparado, método histórico comparado, comparación funcional, derecho comparado.
Alexandrovich
MALINOVSKY,
Doctor en Derecho, Profesor en MGIMO (Universidad) del Ministerio de Relaciones Exteriores de Rusia
| La metodología del derecho comparado está dirigida a identificar lo típico y lo único, lo general y lo particular en la realidad jurídica. Por regla general, un estudio comparativo se lleva a cabo en dos etapas. Inicialmente (etapa 1) es necesario determinar las características típicas y únicas
en la realidad jurídica con el fin de objetivar su investigación. Único - © A. A. Malinovsky, 2016
UNIVERSIDAD
lleva el nombre de O. E. Kutafin (MSUA)
Los nuevos fenómenos jurídicos, que son un artefacto de una cultura jurídica extranjera, se estudian, por regla general, exclusivamente desde el punto de vista de la solución de problemas cognitivos, sin confrontarlos con el derecho interno. De hecho, es poco probable que un conocimiento profundo, por ejemplo, sobre las costumbres legales modernas de los indios americanos, sea de gran importancia científica y práctica para un abogado ruso. Además, la ausencia de análogos de fenómenos legales extranjeros en la realidad rusa hace que una comparación completa sea imposible en absoluto. En este caso, el científico se dedica exclusivamente al estudio del derecho extranjero y no utiliza el método comparativo debido a la falta de objetos de comparación equivalentes.
Luego (etapa 2), luego de identificar lo típico y lo único en lo típico, se analiza lo general y lo especial. Es lo que es típico en la realidad jurídica de diferentes estados lo que hace posible comparar objetos equivalentes. Por ejemplo, es típico que el matrimonio y las relaciones familiares entre los cónyuges tanto en Rusia como en los Estados Unidos puedan ser reguladas por un contrato de matrimonio. Al mismo tiempo, en este caso, será posible liquidar relaciones de propiedad cónyuges, tanto en Rusia como en los Estados Unidos, por las normas del contrato, y especialmente - la admisibilidad de la regulación por el contrato de matrimonio estadounidense y las relaciones de no propiedad.
Las etapas de identificación típica y única, general y especial en la realidad jurídica se muestran en el Esquema 1.
Etapas de identificación típica y única, general y especial en la realidad jurídica
nombre 0-E. Kutafin (MSUA)
Este enfoque de dos etapas le da al investigador la oportunidad de evitar cometer dos errores: comparación de comparación incomparable e incorrecta. Por ejemplo, es un error tratar de comparar las prescripciones del derecho penal musulmán, que contempla la responsabilidad por adulterio en forma de lapidación, y las prescripciones del Código Penal ruso. En primer lugar, el código interno no tipifica como delito el adulterio y, en segundo lugar, no contiene un tipo de castigo como la lapidación. La singularidad de los fenómenos jurídicos debe evaluarse, teniendo en cuenta las especificidades de la cultura jurídica, únicamente como pertenecientes a un sistema jurídico particular. Es bastante obvio que la ausencia de las normas anteriores en el Código Penal de la Federación de Rusia no es su inconveniente, ya que la legislación nacional no se basa en la doctrina coránica.
Para que la comparación sea correcta, es correcto comparar solo objetos comparables, por ejemplo, delitos típicos y penas típicas, centrándose en el análisis de lo general y lo específico en la tipificación y sanción de actos delictivos específicos en diferentes países. Por lo tanto, sería correcto comparar las definiciones legales de asesinato y los castigos por ello. Por ejemplo, veamos la composición de un simple asesinato (Tabla 1).
tabla 1
Composición de asesinato simple
Estado Definición de homicidio simple (composición básica) Sanción mínima Sanción máxima
Rusia Asesinato, es decir, causar intencionalmente la muerte de otra persona 6 años 15 años
Inglaterra Asesinato simple es asesinato sin malicia Indeterminada Cadena perpetua
Estados Unidos Homicidio involuntario es quitarle la vida a una persona de manera ilícita sin intención maliciosa. Hay dos tipos de asesinato simple: - deliberado, cometido durante una riña repentina o en un estado de fuerte agitación mental; - involuntario, comprometido acciones ilegales delitos no graves Indeterminado 10 años
Francia Infligir intencionalmente la muerte a otra persona constituye homicidio intencional Indeterminado Hasta 30 años
Alemania Quien mata a una persona sin ser un asesino malicioso es castigado como asesino Al menos 5 años
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lleva el nombre de O. E. Kutafin (MSUA)
Suiza Quien mata intencionalmente a una persona, si no hay circunstancias agravantes Al menos 5 años
España Quien causó la muerte de otra persona es castigado como culpable de homicidio 10 años 15 años
Polonia No definido Al menos 8 años
China No definido Más de 10 años
Irán Matar es premeditado: 3 años 10 años
a) si la persona es propia o
por acciones deliberadamente Vira Retribución
causado la muerte a una (privación material
por adelantado cierto reembolso vida
o a parientes no identificados del perpetrador
persona o grupo de la víctima con antelación) por un familiar
personas no identificadas de la víctima)
a pesar de,
representó estas acciones
en peligro la vida o no;
b) si la persona sin querer
causó la muerte de otro
persona, habiendo cometido intencionalmente
acciones a tu manera
personaje que representa
en peligro la vida;
c) si la persona sin querer
causó la muerte de otro
persona tomando acción
que por su naturaleza
no representaba una amenaza para
vida, pero podría causar
muerte a la victima
por su edad,
enfermedad, indefenso
estado y otros similares
circunstancias, que deben
era conocer al culpable
Como se puede ver en la tabla 1, se encuentran similitudes en el enfoque de los legisladores en varios estados a la definición de asesinato simple. La mayoría de los códigos especifican que el asesinato es quitar intencionalmente la vida a otra persona o (alternativamente) imponer intencionalmente la muerte a otra persona. Las definiciones de asesinato son prácticamente las mismas en Inglaterra, Estados Unidos y Alemania. Sin embargo, en algunas leyes penales (por ejemplo, en los códigos de Polonia y China), no existen definiciones legislativas de asesinato en absoluto.
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nombre 0-E. Kutafin (MSUA)
También hay diferencias significativas. Entonces, como un asesinato simple en la versión estadounidense, se considera un asesinato pasional que, según el Código Penal de la Federación Rusa, pertenece a composiciones privilegiadas. Interesante desde el punto de vista de la teoría del derecho penal es la definición del Código Penal de Irán, que incluye signos de asesinato con intención indirecta.
El cuadro comparativo también ilustra claramente las características de las sanciones por un simple asesinato (por ejemplo, la unanimidad de los legisladores de Alemania y Suiza sobre este tema), una dispersión significativa plazos máximos conclusiones, así como los detalles del enfoque musulmán del castigo.
El método jurídico comparado incluye una serie de métodos, entre ellos: comparación macro y micro, comparación interna y externa, comparación doctrinal, comparación normativa, comparación funcional, enfoque histórico-comparativo, etc.1.
La comparación macro es una comparación de objetos macro, que incluyen familias jurídicas y sistemas jurídicos2. Esta comparación supone un sistema-estructural y análisis funcional elementos de objetos macro. Como regla general, las comparaciones macro examinan:
Fuentes del derecho (doctrina, ley, precedente, costumbre, contrato);
Ideología jurídica (por ejemplo, se estudia la influencia de las ideologías musulmana y cristiana en el derecho vigente);
Perspectiva legal (en particular, se puede comparar la escuela sociológica estadounidense con el positivismo europeo);
Interacción de los sistemas legales de padres e hijos dentro de la misma familia legal (por ejemplo, cuestiones de la recepción de la ley inglesa por los sistemas legales de los Estados Unidos y Australia);
Interacción de ordenamientos jurídicos pertenecientes a distintas familias jurídicas;
Influencia internacional y derecho europeo a los ordenamientos jurídicos nacionales.
Es recomendable iniciar un análisis comparativo de ordenamientos jurídicos a nivel macro con una comparación de los principales símbolos jurídico-estatales (escudo, bandera, himno, etc.). Incluso las similitudes superficiales pueden estar cargadas de diferencias sustantivas fundamentales que permiten al comparativista identificar inmediatamente la ideología política dominante y los valores legales de una sociedad. Como ilustración, pasemos al análisis de banderas aparentemente similares de Marruecos y Vietnam.
1 Sh.-L. Montesquieu en su tratado Del espíritu de las leyes. Uno de los párrafos de la obra se llama “Cómo q comparar las leyes de diferentes países”. H. Gutteridge presentó un análisis teórico detallado de las cuestiones del método y la lógica en 1946. Véase: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, Londres, 1946. El enfoque moderno del problema es también muy interesante Ver: Ansel M. Problemas metodológicos del derecho Ä comparado // Ensayos sobre derecho comparado: compilación / compilación, artículo introductorio, traducción: V. A. Tumanov, M., 1981. Y pp. Derecho comparado en un mundo cambiante Taylor & Francis 2007 X
2 Con base en la metodología de la macrocomparación, se han escrito los siguientes trabajos fundamentales: René David. Los principales ordenamientos jurídicos de la modernidad. Moscú: Progreso, 1988; Léger Q Raymond. Grandes sistemas jurídicos de la modernidad: un enfoque jurídico comparado. M. : É Volters Kluver, 2009 y otros CIENCIAS1
Bandera del Reino de Marruecos Bandera de la República Socialista de Vietnam
El color rojo de la bandera es el color de los alguaciles de La Meca El color rojo de la bandera significa el éxito de la revolución
La estrella verde significa los cinco pilares del Islam: 1. Declaración de fe, monoteísmo y reconocimiento de la misión profética de Mahoma (shahada). 2. Cinco oraciones diarias (namaz). 3. Ayuno durante el mes de Ramadán (Uraza). 4. Impuesto religioso a favor de los necesitados (zakat). 5. Peregrinación a La Meca (hajj) La estrella representa la dirección del Partido Comunista de Vietnam. Cinco puntas de la estrella: obreros, campesinos, militares, intelectuales y jóvenes
Lema estatal - "Alá, Patria, Rey" Lema estatal - "Independencia, libertad, felicidad"
Así, incluso un análisis superficial de los símbolos legales anteriores es suficiente para definir claramente la pertenencia del Reino de Marruecos a la familia legal musulmana, y la República de Vietnam a la socialista. Un objeto importante de comparación a nivel macro son las prescripciones constitucionales, es decir, el preámbulo y las disposiciones que caracterizan el sistema legal de un estado en particular (por ejemplo, la jerarquía de las principales fuentes del derecho).
Constitución de la República Islámica de Irán (1979) Constitución de la República de Kazajstán (1995)
Todas las leyes civiles, penales y de otro tipo deben basarse en las normas islámicas. Este artículo tiene prioridad sobre otros artículos de la Constitución, así como leyes y reglamentos, y la opinión sobre el cumplimiento de las leyes con las normas islámicas es emitida por los faqihs (juristas islámicos) del Consejo para la Protección de la Constitución y las Normas Islámicas. (Artículo 4) La ley vigente en la República de Kazajstán son las normas de la Constitución, las leyes que le corresponden, otros actos jurídicos reglamentarios, los tratados internacionales, así como las resoluciones reglamentarias del Consejo Constitucional y del Tribunal Supremo de la República (Artículo 4)
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lleva el nombre de O. E. Khggigina (MGYuA1
nombre 0-E. Kutafin (MSUA)
Las normas anteriores guían inmediatamente al comparativista en los detalles de un sistema legal particular. Sí, el arte. 4 de la Constitución iraní indica elocuentemente que tenemos ante nosotros un representante clásico de la familia jurídica musulmana, lo que significa que el tema más importante de investigación son las prescripciones coránicas. El artículo 4 de la Constitución de Kazajstán informa que las decisiones normativas de los tribunales superiores son fuentes de derecho de pleno derecho y, por lo tanto, necesariamente deben ser objeto de estudio de derecho comparado.
La microcomparación incluye un análisis estructural y funcional del sistema de los elementos de los siguientes microobjetos:
Normas legales (o sus partes separadas);
artículos de actos jurídicos normativos;
Instituciones legales;
ramas del derecho;
definiciones doctrinales;
Decisiones judiciales.
Al realizar una microcomparación, para obtener un conocimiento fiable, se debe tener en cuenta el momento de adopción de los actos jurídicos reglamentarios comparados, así como la pertenencia de los microobjetos comparados a determinados ordenamientos jurídicos. Sólo así es posible revelar las causas y la naturaleza de lo general y lo especial en los microobjetos comparados3.
En el proceso de comparación macro y micro, para comprender las causas de las características detectadas, es necesario tener en cuenta una serie de circunstancias, que incluyen:
Varios factores históricos, socioculturales, políticos, psicológicos, religiosos y otros que influyen en los fenómenos y procesos legales comparados;
La especificidad de los procesos de elaboración de leyes y aplicación de la ley en diferentes países;
La especificidad de los procesos de recepción del derecho, su unificación y armonización;
Características de la técnica jurídica en los sistemas jurídicos comparados;
Diferente influencia del derecho internacional en los ordenamientos jurídicos nacionales.
Comparación interna y externa
El método de comparación interna implica la comparación de objetos de comparación que pertenecen al sistema legal de un país en particular. Objetos en W
en este caso son: A
1. Legislación y jurisprudencia del estado federal y □ sus sujetos (por ejemplo, comparar las prescripciones de la Constitución de los EE. UU.]? y la Constitución del Estado de Pensilvania). ^
2. Legislación sectorial y práctica judicial (por ejemplo, se compara la institución de la culpa en el derecho civil y penal de Alemania). 5
Este enfoque sectorial se refleja en las siguientes obras clásicas: Zweigert K., Ketz H. Introducción al derecho comparado en el campo del derecho privado: en 2 volúmenes / transl. con él. Yu. M. Yumashev. Moscú: Relaciones internacionales, 2000; Pradel J. Droit penal comparar. París, 1995.
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lleva el nombre de O. E. Kutafin (MSUA)
Una comparación externa tiene lugar cuando se comparan objetos que pertenecen a los sistemas legales de diferentes estados. Por ejemplo, será externo comparar las disposiciones de la Constitución de Rusia y los Estados Unidos, la institución de la culpa en el derecho civil de Rusia y Alemania.
La esencia de la comparación doctrinal es comparar diferentes enseñanzas (posiciones de los científicos) sobre los mismos temas4. La comparación, por regla general, está sujeta a las definiciones científicas de los conceptos comparados, así como a sus características, que expresan el contenido esencial de los fenómenos (procesos) jurídicos.
En la tabla 2 se presenta un ejemplo de una comparación de interpretaciones de varias enseñanzas sobre el tema de la fuente y forma de la ley.
Tabla 2
Comparación de interpretaciones de diversas doctrinas sobre la cuestión de la fuente y forma del derecho
doctrina legal Escuela histórica del derecho Teoría divina del derecho Positivismo jurídico Escuela sociológica
Fuente del derecho Espíritu nacional (conciencia jurídica pública) Voluntad divina Voluntad del legislador Decisión del juez
Forma de ley Corán personalizado, precedente de la ley bíblica
Para una identificación más visual de las similitudes y diferencias en las definiciones científicas de los conceptos comparados, es recomendable utilizar la técnica de su representación esquemática. En este caso, es recomendable colocar cada característica comparada en una línea separada. La Tabla 3 presenta una comparación de las definiciones doctrinales del delito.
Tabla 3
Comparación de definiciones doctrinales del delito
Definición doctrinal del delito Doctrina francesa (J. Levasseur, A. Chavan, J. Montreuil) Doctrina inglesa (James F. Stephen) Doctrina musulmana (Al-Mawardi)
Signos de un delito Acción o inacción Prevista y punible por la ley penal, imputable a su ejecutor, no justificada por el ejercicio de ningún derecho Acción Prohibida por la ley bajo pena de castigo Acción Prohibida y castigada por Alá
Véase, por ejemplo: Fletcher J., Naumov A. V. Conceptos básicos del derecho penal moderno. M, 1998.
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La tabla 3 muestra claramente que la más completa es la definición francesa. Además de indicar signos similares (con otras definiciones) como la criminalidad y la punibilidad de la acción o la inacción, la definición contiene una indicación de la culpabilidad del autor y la ausencia de circunstancias que lo justifiquen ( defensa necesaria, extrema necesidad, etc.), que revela la especificidad de la definición francesa.
Una característica interesante se puede rastrear en la definición en inglés. En él, se prohíbe un delito bajo pena de castigo, lo que indica un énfasis en un objetivo del derecho penal como la disuasión.
La especificidad religiosa de la prohibición y punibilidad de un acto es visible en la doctrina musulmana. Un acto es criminal si está prohibido y castigado no por la ley (como en francés e inglés), sino por Alá.
La comparación normativa consiste en comparar las prescripciones de las normas jurídicas, las definiciones legislativas de los actos jurídicos normativos comparados con el fin de identificar similitudes y diferencias.
Los objetos de análisis comparativo pueden ser:
Acto jurídico normativo;
El estado de derecho (incluido el estado de jurisprudencia, el derecho consuetudinario y el contrato);
Elementos separados del estado de derecho (hipótesis, disposición, sanción);
Artículo de la normativa acto legal;
definición legislativa;
Término Legal.
La tarea de la comparación normativa es identificar lo único y típico, lo general y lo especial en regulacion legal relaciones públicas a través de un análisis jurídico formal de los objetos de comparación.
Al realizar un análisis comparativo de las normas legales de la legislación rusa y extranjera, debe tenerse en cuenta que las definiciones normativas de ciertos conceptos legales en la legislación de algunos países extranjeros pueden estar ausentes. En la familia jurídica angloamericana, este vacío puede llenarse con precedentes, pero en la familia jurídica romano-germánica, este hecho complica significativamente la comprensión del derecho extranjero.
A la hora de realizar una comparación, es necesario tener en cuenta la originalidad terminológica de las definiciones de derecho extranjero.
En la Tabla 4 se muestra un ejemplo de una comparación detallada de la definición de "asesinato cometido en estado de pasión" según los códigos penales de Rusia y Alemania.
El análisis comparativo muestra que la disposición del art. 107 del Código Penal de la Federación Rusa contiene A
más signos psicológicos que caracterizan el estado afectivo, □
que el § 213 del Código Penal alemán, por lo que la versión rusa parece ser más precisa. Un análisis comparativo de las sanciones revela la severidad del castigo bajo el Código Penal de Alemania, lo cual es inesperado para la composición privilegiada - prisión de hasta 10 años.
En el proceso de comparación, a menudo surge el problema de la precisión de la traducción legal. Tal caso ocurre cuando el investigador trabaja con una fuente primaria extranjera, es decir. con el texto de un acto jurídico reglamentario extranjero (disposición precedente o doctrinal) en el idioma original. Tarea principal-
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cha es traducir correctamente “de un idioma legal extranjero al idioma legal ruso”5.
Tabla 4
Un ejemplo de una comparación detallada de la definición de "asesinato cometido en estado de pasión según los códigos penales de Rusia y Alemania
Títulos Asesinato cometido en la tumba menor
artículos comparados en un estado de pasión. Arte. 107 del Código Penal de la Federación de Rusia un caso de asesinato § 213 del Código Penal de la República Federal de Alemania
Definición Asesinato cometido Cometer un asesinato mientras
delitos en el estado de ausencia súbita de culpabilidad en el estado
surgió una fuerte rabia
excitación emocional (afecto)
Una señal objetiva No hay ninguna señal similar Cometer un asesinato en el lugar donde está el sujeto del asesinato
lado fue provocado
víctimas del crimen
Causas del afecto / Violencia y bullying Abuso
furor causado por el perjudicado del perjudicado con el sujeto
la víctima del delito o con su familiar
Un insulto grave de un insulto grave de
lado de la víctima lado de la víctima
Comportamiento ilegal Síntoma similar
la víctima está desaparecida
Comportamiento inmoral Característica similar
la víctima está desaparecida
Otras causas A largo plazo Síntoma similar
de afecto/rabia, no existe una situación psicotraumática surgida en relación con el comportamiento ilegal o inmoral sistemático de la víctima
Mínimo Restricción de libertad por un término Prisión por 1 año
sanción hasta 3 años
Máxima Prisión por un período de hasta Prisión por un período de hasta
sanción 3 años 10 años
Ilustremos el problema con un ejemplo específico. El derecho penal angloamericano establece la responsabilidad por un delito, que terminológicamente se denomina "robo". más especializados
Ver detalles / Malinovsky A. A. Derecho penal comparado. M. : Yurlitinform, 2014. S. 25-29; Levitan K. M. Legal Translation: Fundamentos de teoría y práctica (inglés, francés, alemán). M, 2011.
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Traduce los diccionarios jurídicos inglés-ruso este término como robo. Un comparativista que confíe en un diccionario puede llegar a la conclusión de que el robo en el derecho angloamericano y el robo en el derecho penal ruso son el mismo delito, ya que se definen terminológicamente de la misma manera.
El problema se complica aún más por el hecho de que en las leyes penales estadounidenses publicadas en ruso, por ejemplo, este término generalmente se traduce como "robo". Inmediatamente surge la pregunta: ¿Es el “robo” estadounidense, es decir, "robo" ruso "robo"?
Un estudio detallado de la legislación extranjera y su comparación con el código penal ruso permite llegar a la conclusión de que falta la identidad deseada. Por "robo" en la mayoría de los casos se entiende robo con el uso de un arma mortal o con la imposición de lesiones corporales graves. El equivalente de este delito en el derecho penal ruso es el robo. Por lo tanto, la traducción más precisa de “robo” del inglés legal al lenguaje legal ruso debería traducirse como “robo”6.
Las diferencias identificadas como resultado de la comparación normativa están sujetas a un análisis detallado, que tiene como objetivo:
Determinar si estas diferencias son puramente terminológicas o sustantivas;
Estudiar las ventajas y desventajas de la legislación extranjera;
Comparación funcional
La tarea de la comparación funcional es comparar las funciones de objetos comparados (homogéneos) para revelar similitudes y diferencias no en la esencia ni en la estructura de los objetos mismos, sino en las funciones que realizan.
El objeto de estudio en este caso no son las reglas de derecho (que se estudian a través de la comparación normativa), sino el efecto que tienen sobre la regulación de las relaciones sociales. El enfoque funcional (a diferencia del normativo) tiene otro criterio de evaluación: la mejor de las leyes comparadas no es la que no tiene quejas en cuanto a la técnica jurídica, sino la que cumple mejor su función que las demás7.
Al hacer una comparación, debe recordarse que la categoría "función" es muy utilizada tanto en la jurisprudencia como en la legislación. Baste recordar temas del curso "Teoría General del Derecho y del Estado" tales como las funciones del derecho y las funciones del estado. W
A los efectos de una comparación más detallada, es necesario distinguir entre las funciones generales de A
derechos (por ejemplo, regulatorios y de aplicación) y funciones especiales de la ley- □
va (por ejemplo, la función preventiva del derecho penal); funciones generales del estado-]?
funciones (internas y externas) y funciones especiales de los órganos estatales ^
(por ejemplo, la función de administrar justicia). ^
Ver: Fedotova I. G., Tolstopyatenko G. P. Conceptos y categorías legales en el idioma inglés. M., 2006. S. 288.
Para obtener detalles sobre la aplicación de este método, consulte Michaels R. Functional
ny método de derecho comparado // Boletín de derecho civil. 2010. Nº 1. CIENCIAS1
La comparación funcional puede incluir análisis cuantitativo y cualitativo de funciones. Por ejemplo, la diferencia funcional entre los juicios con jurado rusos y estadounidenses es que el tribunal estadounidense tiene derecho a considerar no solo casos penales sino también civiles. Por lo tanto, estrictamente hablando, en comparación con el juicio por jurado ruso, realiza una función más, es decir, administra justicia en casos penales y civiles. No existen dificultades particulares en el análisis cuantitativo, ya que la legislación de todos los estados, en particular sobre los organismos encargados de hacer cumplir la ley, contiene listas detalladas de las funciones que realizan.
El análisis cualitativo consiste en buscar similitudes y diferencias en cómo los objetos comparados realizan la misma función. En este caso, el campo de visión del investigador debe incluir, por ejemplo, los detalles de la implementación de funciones reguladoras, protectoras y otras por una norma legal. Un buen ejemplo aquí es el análisis funcional del derecho penal de varios estados. En particular, sobre la base de las estadísticas judiciales, se puede averiguar en qué medida una norma de derecho penal específica de un estado cumple mejor sus funciones protectoras y preventivas que una norma similar de otro estado.
Los resultados de comparar las funciones de los objetos de comparación (normas legales, instituciones legales, actos legislativos, agencias de aplicación de la ley, etc.) se presentan en la Tabla 5. Por ejemplo, ilustremos una comparación funcional de la institución de un contrato de matrimonio en Estados Unidos y Rusia.
Tabla 5
Los resultados de comparar las funciones de los objetos de comparación (normas legales, instituciones legales, actos legislativos, agencias de aplicación de la ley, etc.)
La institución del contrato de matrimonio está diseñada para regular las siguientes áreas Rusia EE.UU.
relaciones patrimoniales entre cónyuges + +
relaciones personales no patrimoniales entre cónyuges (recíprocos derechos y obligaciones, causales de divorcio, etc.) - +
El cuadro 5 muestra claramente que la función reguladora de la institución de un contrato de matrimonio en los Estados Unidos es mucho más amplia que en el derecho de familia ruso, ya que también regula las relaciones personales no patrimoniales entre los cónyuges. Por ejemplo, los contratos matrimoniales estadounidenses detallan deberes domésticos específicos, los detalles de las relaciones sexuales (incluyendo la cantidad y calidad de los actos sexuales), el ocio conjunto o separado de los cónyuges, los deberes de crianza de los hijos, etc. También hay puntos que son completamente inusuales para un abogado ruso. Entonces, según el contrato de matrimonio, Nicole Kidman está obligada a pagarle a su esposo Keith Urban por cada año que pase sin drogas, 640 mil dólares.
Como ejemplo, aquí hay extractos del contrato de matrimonio de las estrellas de Hollywood Katie Holmes y Tom Cruise, que incluye 860 puntos:
1. Holmes recibirá un premio en efectivo de $3 millones cada año de matrimonio y, después de seis años de matrimonio con Cruise, recibirá una bonificación de $20 millones.
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2. Se requiere que Holmes se someta a una prueba anual de drogas.
3. Se requiere que Holmes asista a los cursos de Scientology.
4. Holmes está obligado a estar de acuerdo con todo lo que dice Cruz, y en una conversación con él, sonreír.
5. Holmes debe mantener un ambiente feliz en la familia.
6. Holmes no tiene derecho a bromear sobre la homosexualidad y decir cosas ridículas.
De considerable interés para el investigador es un tipo de comparación funcional como una comparación problemática. Su esencia es identificar y comparar formas de resolver los mismos problemas sociales por medios legales en diferentes sistemas legales. En particular, se pueden comparar formas de resolver el problema de la constitucionalidad del aborto, la abolición de la pena de muerte, la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, etc. El modelo más exitoso para resolver el problema puede ser adoptado por el legislador nacional y el encargado de hacer cumplir la ley.
Como ejemplo, en la Tabla 6 se muestran varios enfoques para abordar la legalidad del aborto en los EE. UU. y Alemania.
Tabla 6
Diferentes enfoques para resolver el problema de la legalidad del aborto en EE. UU. y Alemania
País Estados Unidos Alemania
Problema socio-jurídico Legalidad del aborto. ¿La mujer tiene derecho al aborto? La legalidad del aborto. ¿Tiene el feto derecho a la vida?
Año 1973 1993
El órgano que decide el problema La Corte Suprema de los Estados Unidos La Corte Constitucional de la República Federal de Alemania
La esencia de la disputa Sobre la contradicción de la Constitución de los Estados Unidos (enmiendas 9 y 14) de las leyes estatales que prohíben el aborto Sobre la inconstitucionalidad de la ley de 1992 de la República Federal de Alemania "Sobre la legalización del aborto"
Temas controvertidos ¿Puede la ley prohibir el aborto? ¿Puede la ley regular el derecho de las mujeres al aborto? ¿Es el aborto un crimen contra la vida? ¿Puede la ley permitir el aborto si el momento del inicio de la vida coincide con el momento de la concepción? ¿Es delito que una mujer aborte?
Sentencia La ley no puede prohibir el aborto - es inconstitucional. Las leyes estatales pueden regular el ejercicio de este derecho por parte de la mujer. El caso Roev. Wade (1973)* La ley del aborto es inconstitucional. El aborto está permitido solo en casos excepcionales especificados en la ley.
Ver, por ejemplo: Sakevich V. 40th Anniversary of the US Supreme Court's Historic Falling in Roe v. Wade. y^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php
Comparación sentencias La Constitución de los Estados Unidos reconoce el derecho de la mujer al aborto La Ley Fundamental alemana no reconoce el derecho de la mujer al aborto, ya que el feto tiene derecho constitucional a la vida
Conclusiones El aborto sin indicaciones médicas y sociales no es un delito El aborto sin indicaciones médicas y sociales es un delito
El enfoque histórico-comparativo permite realizar investigaciones comparando dos o más objetos de comparación tomados en retrospectiva8. El método anterior se puede aplicar en dos casos:
En primer lugar, con un análisis diacrónico de los rasgos históricos de la regulación jurídica de determinadas relaciones sociales en diferentes momentos dentro de un mismo ordenamiento jurídico (por ejemplo, una comparación de las normas del Código Penal de la RSFSR de 1961 y el Código Penal de la Federación Rusa de 1996). El uso del método histórico-comparativo es necesario para que el comparativista "no reinvente la rueda", supuestamente ofreciendo innovaciones en la legislación rusa moderna, pero recuerda que en la jurisprudencia a menudo "lo nuevo es lo viejo bien olvidado". En particular, incluso una breve digresión histórica permite revelar que, por ejemplo, la pena de muerte en Rusia ya ha sido abolida por el Decreto del Presidium del Soviet Supremo de la URSS del 26 de mayo de 1947, y el art. 143 del Código Penal de la RSFSR de 1922 prescribía que "el asesinato cometido por insistencia del asesinado por un sentido de compasión no es punible", despenalizando así el asesinato por piedad.
La aplicación del método histórico comparado al conocimiento de los patrones de evolución del propio ordenamiento jurídico es necesaria para cualquier investigador. El jurista no debe ser, en sentido figurado, "Iván, que no recuerda su relación". Por lo tanto, es metodológicamente erróneo ignorar el estudio de la historia del desarrollo del derecho interno.
En segundo lugar, el enfoque histórico comparativo se puede utilizar en la comparación simultánea de normas jurídicas que regulan las mismas relaciones sociales en diferentes sistemas jurídicos (países) en un período histórico específico (por ejemplo, comparando la legislación de Europa y Asia en la Edad Media).
Es recomendable aplicar el método histórico-comparativo en el análisis terminológico del derecho extranjero. Entonces, por ejemplo, el profesor M. D. Shargorodsky, al examinar la responsabilidad penal por asesinato, señala que la ley de los alemanes del sur entendía el término "mord" como un asesinato secreto. Los casos eran adecuados aquí cuando el asesino esconde el cadáver, lo cubre con ramas o lo arroja al agua. Según la ley anglosajona, el concepto de "mord" se utilizaba en los casos en que el asesino permanecía desconocido o negaba el asesinato9.
Ver: Kovalevsky M. Método histórico y comparado en jurisprudencia y métodos de estudio de la historia del derecho. M., 1880; Rulan N. Introducción histórica al derecho: libro de texto. manual para universidades / ed. A. I. Kovler. M. : Nota Bene, 2005.
Shargorodsky M. D. Obras seleccionadas sobre derecho penal. M., 2003. S. 25.
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El análisis histórico-lingüístico de un término legal también puede ser muy informativo. Por ejemplo, analicemos el término "felony", que en el derecho angloamericano delito grave. La misma palabra "delito grave", señala K. Kenny, contiene una indicación de confiscación, que es consecuencia de un delito: proviene de las palabras - Fee, que significa feudo, y Lon, que significa precio; por lo tanto, un delito grave es un delito que "le cuesta su propiedad" para cometerlo. Inicialmente, cualquier delito grave (con la excepción de los hurtos menores) se castigaba con la muerte, mientras que los delitos menores nunca se castigaban con la muerte. Por lo tanto, el concepto de pena de muerte se volvió tan estrechamente relacionado con el concepto de delito grave que toda ley que declaraba cualquier delito como delito grave asumía tácitamente que debía ser castigado con la pena de muerte.
El enfoque procedimental del problema también es interesante. Según J. F. Stephen, el delito se denomina delito grave porque el propio señor feudal dirigió la investigación y el juicio en este caso (por lo tanto, el delito grave es un delito bajo la jurisdicción del señor feudal). Otros delitos (misdemeanors) fueron investigados por otros órganos de persecución penal (señoríos ingleses - gobiernos locales)11.
La peculiaridad del enfoque histórico-comparativo es que no es una forma exclusivamente jurídica de conocer la realidad jurídica. En este caso, el comparativista también necesita analizar las leyes socioculturales, religiosas, económicas, políticas, psicológicas y otras de la evolución del derecho.
Usando el método histórico comparativo, también es recomendable estudiar la historia del surgimiento y evolución de instituciones legales individuales. Por ejemplo, durante mucho tiempo en Inglaterra, la coacción marital se consideró una circunstancia que excluía la responsabilidad penal. Mujer casada que cometió el delito en presencia y bajo la compulsión de su marido. Al mismo tiempo, los abogados ingleses partieron de la máxima del derecho romano (matrimonium cum manu mariti), según la cual la esposa está completamente sujeta a su marido (pater familias).
La máxima anterior (matrimonium cum manu mariti) encontró su camino en otras normas de derecho consuetudinario. Por ejemplo, la violación de derecho consuetudinario se definió como la penetración sexual de un hombre en una mujer que no es su cónyuge, por la fuerza o de otra manera, sin el consentimiento de la mujer. La sección 213.1 del Código Penal Modelo de EE. UU. establece que un hombre que tiene relaciones sexuales con una mujer que no es suya
Noah es culpable de violación si la obliga a someterse A
mediante violencia o amenazas. □
Actualmente, esta regla, que se llama "el privilegio del cónyuge"]?
(exención del esposo), consagrado en varios estados de EE. UU. se cree ^
que, legalmente, un esposo no puede violar a su esposa, porque una mujer se casa
esposo, da su consentimiento incondicional y sin restricciones para tener relaciones sexuales con su esposo. s
Ver más: Kenny K. Fundamentos del derecho penal inglés. M., 1949. K
Véase: Stephen J.F. Derecho penal Inglaterra en breve esquema / trad. y prólogo
V. Spasovich. SPb., 1865. S. 74. CIENCIAS1
Un área importante del conocimiento histórico comparado es el estudio de las cuestiones de la recepción del derecho. La asincronía de la evolución histórica y legal, un retraso significativo en el desarrollo legal de algunos países respecto de otros determina la necesidad de un préstamo activo no solo de instituciones legales individuales, sino también de códigos completos. Un ejemplo sorprendente aquí es el Código Civil de Francia de 1810 (Código de Napoleón), que fue recibido por muchos países del mundo.
Otro aspecto es estudiar las consecuencias de la "aculturación jurídica forzada" de las colonias imperiales, en las que la expansión jurídica se llevó a cabo en una determinada etapa del desarrollo histórico. Un claro ejemplo aquí es la influencia significativa del derecho inglés en los sistemas legales de los Estados Unidos, Australia e India, el derecho francés en los sistemas legales de Túnez y Marruecos.
Por supuesto, todos los métodos anteriores no deben agotar el arsenal metodológico del derecho comparado. Dependiendo de los objetivos específicos del estudio, es necesario aplicar otros métodos científicos, entre los que se encuentran: métodos de antropología jurídica comparada12, estudios culturales comparados13, religión comparada14, ciencia política comparada15, etc. Solo tal enfoque permitirá el análisis más completo y completo de los objetos de comparación seleccionados.
Véase, por ejemplo: Rulan N. Antropología jurídica: un libro de texto para universidades // per. del francés L. P. Danchenko, A. I. Kovlera, T. M. Pinyalvera, O. E. Zalogina. M. : NORMA, 2000; Dro-byshevsky V. S., Kalinin A. F. Introducción a la antropología jurídica: Problemas de la metodología del derecho. Parte 1. Chita, 2004; Zakharova M.V. Costumbre legal y modernización en la ley (sobre los materiales de África francófona y Madagascar): autor. dis. ... can. legal Ciencias. M, 2005.
Cotterrell R. Derecho Comparado y Cultura Legal // El Manual de Oxford sobre Derecho Comparado. Oxford, 2006. P. 711-713; Varlamova N. V. Culturas legales: una introducción al estudio comparativo // Cuestiones de jurisprudencia. 2010. Nº 3. S. 128-143; Cultura jurídica holandesa / otv. edición V. V. Boitsova y L. V. Boitsova. M.: Legado, 1998.
Francesco Margiotta Broglio, Mirabelli Cesare, Onida Francesco. Religiones y sistemas legales. Introducción al derecho eclesiástico comparado. Moscú: Instituto Bíblico y Teológico de St. Apóstol Andrés, 2008.
Apter D.I. Ciencia política comparada ayer y hoy. Ciencias Políticas: Nuevas Direcciones. M., 1999; Endrein Ch. F. Análisis comparativo de los sistemas políticos / trad. De inglés. M. : INFRA-M., 2000.
PROBLEMAS DE DERECHO COMPARADO. ESTADO
Y DERECHO EN EL EXTRANJERO
DECIR AH. Yeghiazaryan*
DERECHO COMPARADO: TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS
Palabras clave: estudios comparados, esencia del método jurídico comparado, requisitos para el análisis jurídico comparado.
N / A. Egiazaryan. El derecho comparado: tendencias y perspectivas
El artículo aborda los problemas de la visión actual del derecho comparado como ciencia y método de investigación científica. El autor analiza las opiniones de los científicos rusos en este ámbito.
El derecho comparado es considerado como un concepto jurídico complejo que combina el método epistemológico básico, la teoría científica y la disciplina académica. La controversia científica sobre la cuestión de la prioridad de cada uno de estos aspectos ha perdido ahora su relevancia. No cabe duda que los estudios comparados son un campo de investigación fundamental, construido sobre un importante cuerpo de conocimientos sobre el tema, metodología para la implementación, formación y desarrollo del análisis jurídico comparado. Centrándonos en los significados semánticos específicos del término "estudios comparativos" nos permite reflejar su contenido con más detalle.
Los estudios comparativos comenzaron a surgir como un método intersectorial separado de la actividad de investigación. El análisis jurídico comparado fue utilizado por científicos y pensadores de siglos pasados. Así, Montesquieu, desarrollando la teoría de la separación de poderes, estudió profundamente la experiencia de las repúblicas de la antigüedad, especialmente el parlamentarismo inglés.
La investigación comparativa siempre ha tenido un papel especial en la doctrina del derecho penal ruso. En Rusia, a partir de Pedro I, hubo un préstamo de instituciones y regulaciones extranjeras. Una ilustración de la génesis del derecho comparado ruso es el conocido enfrentamiento entre eslavófilos y occidentales.
El derecho comparado es el uso del método jurídico comparado en el estudio de los fenómenos y procesos del derecho.
* Competidor de la Universidad Estatal de Ulyanovsk.
1 Véase también: Tikhomirov Yu.A. Derecho Comparado: Desarrollo de Conceptos y Práctica Social // Revista de Derecho Ruso. 2006. No. 6 // SPS "Consultor Plus".
aullido de la realidad. La esencia del método jurídico comparado es comparar los objetos de la realidad jurídica de diferentes estados con el fin de identificar similitudes o diferencias entre ellos, así como los términos que los designan.
Según L. G. Hovsepyan, el método jurídico comparado en el derecho penal es “un conjunto de técnicas de base científica para estudiar la legislación a fin de identificar las diferencias y similitudes (generales y especiales) que tienen como objeto la realidad jurídica penal y como sujeto las normas e instituciones jurídicas penales”. ”2.
UN. Kozyrin define los estudios comparados como un método de estudio del derecho, caracterizado por el estudio de las instituciones de no un solo sistema legal (el sistema de derecho de un estado), sino dos o más sistemas, con el objetivo de identificar comunes o diferentes y opuestos 3 .
Con razón se advierte que es necesario distinguir entre el derecho comparado y el estudio del derecho extranjero, así como la experiencia extranjera e internacional. Un análisis unilateral del derecho extranjero no es un estudio comparativo, al igual que la experiencia de un Estado individual, independientemente de su sistema socioeconómico, el marco legislativo propio de una determinada familia jurídica o autoridad política internacional, no puede considerarse como internacional. experiencia jurídica.
Existen una serie de requisitos básicos para la aplicación correcta y eficaz de un estudio comparativo, la denominada metodología o reglas del análisis comparativo. Este último se basa en la operación lógica formal de comparación, por lo que la eficacia de la aplicación de este método en el derecho está determinada por la observancia de los principales procedimientos lógicos formales, la mayoría de los cuales son adaptados por los abogados en relación con el estudio de los sistemas jurídicos. . Sin embargo, en la actualidad no existe una metodología única para realizar un análisis de derecho penal comparado. Los criterios seleccionados son dispares y se dan en obras bajo diferente terminología situacionalmente.
Por ejemplo, A.A. Malinowski cree que los comparativistas deberían considerar lo siguiente. En primer lugar, los objetos incluidos en el objeto de la investigación jurídica comparada deben ser comparables, comparados
1 Véase: Malinovsky A.A. Jurisprudencia comparada en el campo del derecho penal. M., 2002. S. 3-4.
2 Hovsepyan L.G. Proteger la seguridad de la flora y la fauna bajo la legislación penal de la República de Armenia y Rusia. Vladimir, 2008. S. 24.
3 Véase: Kozyrin A.N. Método jurídico comparado en derecho financiero // Derecho financiero. 2009. Nº 9 // SPS "Consultor Plus".
sólo los objetos homogéneos son sujetos; en segundo lugar, la diferencia esencial entre algunos fenómenos y procesos de la realidad jurídica exteriormente similares, si bien es necesario esforzarse por identificar las causas de tales diferencias; en tercer lugar, los detalles de los sistemas de derecho penal y sus instituciones, la singularidad de los términos y conceptos legales.
De hecho, cada uno de los destacados miembros de A.A. Las reglas de Malinovsky pueden combinarse por un solo criterio de comparabilidad de los objetos de investigación, en lenguaje legal esto significa la homogeneidad de la naturaleza jurídica.
Según L. G. Hovsepyan, la metodología de la investigación del derecho penal comparado a nivel micro e institucional implica la definición de:
Adscripción de la legislación penal estudiada a un ordenamiento jurídico específico;
Signos de fenómenos legales comparados, normas e instituciones de derecho penal, tareas, cuya solución condujo al surgimiento y desarrollo de este último;
Vínculos funcionales e institucionales de las normas e instituciones del derecho penal en el órgano legislativo del país;
El grado de similitud y diferencias en los conceptos y términos legales utilizados en las normas e instituciones de derecho penal comparadas, características de la técnica legislativa;
Posibilidades de utilizar los resultados obtenidos en actividades normativas para mejorar y desarrollar la legislación 2.
Los puntos marcados reflejan sobre todo el algoritmo de aplicación del método jurídico comparado. Debemos estar de acuerdo con el autor en que es necesario tener en cuenta todas estas disposiciones. Estas recomendaciones aseguran la integridad y confiabilidad del análisis comparativo. Al mismo tiempo, señalamos que estas recomendaciones son de carácter muy general y pueden ser complementadas con nuevas etapas. trabajo de investigación y criterios generales de análisis dentro de cada una de las etapas de actividad. En particular, se dan a conocer las características a las que se debe prestar atención al momento de determinar el tipo de sistema jurídico; se indican las reglas lógico-formales para la implementación de la operación de comparación.
LG Hovsepyan también destaca las "reglas adicionales" del estudio, divididas en legal-formal y legal-sustantiva. Las reglas legales formales incluyen el análisis de:
1 Véase: Malinovsky A.A. Decreto. Op. págs. 4-5.
2 Véase también: Ovsepyan L.G. Decreto. Op. S. 28.
El número de actos jurídicos normativos en los que se resuelve el problema en consideración;
La validez de la elección del nivel de regulación regulatoria para resolver un problema específico en función del contenido del problema y la competencia del organismo correspondiente;
Uso de nuevas formas jurídicas (contratos y convenios);
Aplicación de las reglas de técnica legislativa (estructura del acto normativo y terminología);
Uso de medios legales especiales para asegurar el cumplimiento de las normas (medida de responsabilidad y estímulo);
La acción de los actos comparados en el tiempo en el espacio y en un círculo.
Conexión del sistema con otros actos normativos;
La presencia en la legislación de una pluralidad de actos que actúen sobre una misma materia, así como las posibles vías para superar esta pluralidad;
Formas y métodos de promulgación de actos legislativos y otros actos jurídicos. Su puesta en acción, la proporción del número de actos publicados e inéditos;
El nivel de codificación de un determinado conjunto de leyes y la forma de su sistematización.
El mecanismo para la implementación de la cooperación interestatal en casos penales;
Cumplimiento de la legislación objeto de análisis con los principios y normas jurídicas internacionales
Parece necesario examinar más de cerca los fundamentos lógicos formales para el uso de la investigación jurídica comparada, así como desarrollar un sistema unificado de principios, requisitos y reglas especiales subordinados jerárquicamente.
La investigación jurídica comparada no excluye el uso de otros métodos de cognición: comparaciones dogmáticas (lógico-formales), diacrónicas (histórico-jurídicas) y sincrónicas. El uso combinado de estos métodos nos permite esclarecer el alcance y contenido del concepto objeto de estudio en la génesis y desarrollo, para determinar las causas de formación, evolución, estado actual, perspectivas de mejora.
1 Véase también: Ovsepyan L.G. Decreto. Op. págs. 29-30.
ordenamientos jurídicos y la necesidad de la recepción de dogmas o disposiciones extranjeras.
De acuerdo con la combinación de legal comparativo con otros métodos complejos de cognición, se formaron direcciones independientes de análisis comparativo. Actualmente, la aplicación predominante es el estudio comparativo síncrono.
También se están desarrollando otros métodos de comparación, por ejemplo, normativo y funcional. La comparación normativa implica un análisis legal formal de material legislativo similar. La comparación funcional se basa en una comparación de diferentes en esencia y (o) contenido de "medios legales penales para resolver problemas sociales similares 1.
En relación con lo anterior, es razonable determinar la diferencia en el contenido semántico de los términos "metodología" y "metodología".
N. F. Kuznetsova define los conceptos que denotan de la siguiente manera: “La metodología es un sistema de cosmovisión fundamental que significa conocer la esencia, el contenido y los patrones de los fenómenos y categorías correspondientes. La metodología es un sistema de técnicas, medios, métodos o herramientas para recolectar y procesar tal o cual información”2.
Parece que el derecho comparado como metodología es un conjunto de técnicas, métodos, recomendaciones y reglas para aplicar la operación de comparación en la jurisprudencia. Como campo separado del conocimiento científico, los estudios comparativos pueden definirse como una metodología para aplicar el análisis jurídico comparado, la ciencia de los medios de conocimiento comparativo de la esencia, el contenido y los patrones de desarrollo de los sistemas jurídicos.
Y EN. Lafitsky define el derecho comparado como un cuerpo de conocimiento científico sobre el espacio jurídico del mundo en su desarrollo histórico y la diversidad de sistemas y formas jurídicas 3.
Según Yu.A. Tikhomirov, el derecho comparado es un área en expansión del conocimiento jurídico científico y una disciplina teórica y metodológica en el ordenamiento jurídico 4.
1 Véase, por ejemplo: Malinovsky A.A. Decreto. Op. S. 6.
2 Kuznetsova N. F. Aspectos metodológicos del estudio del derecho penal // Problemas metodológicos de la jurisprudencia / ed. MINNESOTA. Marchenko. M., 1994. S. 158.
3 Ver: Derecho Comparado: Enfoques Conceptuales (materiales de la reunión del Consejo Académico del Instituto de Legislación y Derecho Comparado del Gobierno de la Federación Rusa para discutir la monografía “Derecho Comparado: Enfoques Conceptuales”, editado por V.I. Lafitsky) / / Revista de derecho ruso. 2009. No. 5 // SPS "Consultor Plus".
4 Véase: Tikhomirov Yu.A. Decreto. Op.
Es justo hablar de la formación de una dirección científica especial solo desde principios del siglo XX. El fundador de la teoría moderna del derecho comparado es René David, quien fundamenta el tema, conceptos básicos, propone una tipología de los sistemas jurídicos, que posteriormente recibió un amplio reconocimiento.
Yu.A. Tikhomirov identifica cuatro etapas en la formación de estudios comparativos en Rusia: prerrevolucionaria (antes de 1917), soviética (después de 1917 - 1950), posguerra (1960 - 1970), moderna.
El análisis comparativo está presente en casi todos los estudios prerrevolucionarios. Al analizar la aplicabilidad del método legal comparado en los trabajos de los científicos prerrevolucionarios, L.G. Hovsepyan escribe: “Se puede argumentar que en el siglo XIX. en Rusia no hubo un solo trabajo sobre derecho penal en el que no se aplicara el método comparativo de investigación. Quizás, en parte, esto se hizo hasta cierto punto por la fuerza; La ciencia del derecho penal ruso estaba en su infancia, por lo que muchos autores se basaron en los trabajos de expertos extranjeros y, en primer lugar, de criminólogos alemanes”1.
A menudo, el análisis del derecho extranjero prevaleció en los estudios de los abogados nacionales, sin reflejar las tendencias y dinámicas del desarrollo del derecho ruso. En general, las obras prerrevolucionarias se caracterizan por una descripción objetivista de la experiencia jurídica extranjera 2.
en la década de 1940 en Rusia, se está formando toda una dirección de investigación de derecho penal diacrónico (histórico-comparado), que surgió en Alemania, pero que no fue ampliamente utilizada allí 3.
El período posrevolucionario está asociado a una valoración negativa de la doctrina y el derecho extranjero. En ese momento, los estudios comparativos cumplían no tanto una función académica como ideológica. La ciencia del derecho nacional de los estados del sistema capitalista se desarrolló como una rama del conocimiento sobre el sistema jurídico del enemigo ideológico, reflejando las deficiencias de la legislación y el sistema contrario.
Según N. F. Kuznetsova, “una grave deficiencia del derecho penal - teoría, legislación, práctica - fue su separación deliberada del sistema mundial de derecho penal en términos de pautas ideológicas. Negar, contrariamente al principio del historicismo, la continuidad del derecho penal pre y posrevolucionario en Rusia”4.
La tercera etapa (1960-1980) está asociada a la traducción de una serie de monografías y libros de texto de autores extranjeros, la publicación de las primeras obras nacionales sobre
1 Ovsepyan L.G. Decreto. Op. págs. 17-18.
2 Véase también: Tikhomirov Yu.A. Decreto. Op.
3 Véase: Ovsepyan L.G. Decreto. Op. S. 21.
4 Kuznetsova N. F. Decreto. Op. art. 142.
estudios comparativos (por ejemplo, Thiele, Tumanova). Las fuentes del derecho comparado también fueron revisiones temáticas de la legislación de países extranjeros, preparadas por el All-Union Institute. legislación soviética(VNIISZ, actualmente - el Instituto de Legislación y Derecho Comparado). Dada la falta de bases de datos electrónicas de legislación extranjera y el aislamiento político de la comunidad académica, el alto papel de tales revisiones en la actualización de la investigación legal comparada está fuera de duda 1.
El tercer período del desarrollo de estudios comparativos en Rusia N.F. Kuznetsova caracteriza de la siguiente manera. Solo a finales de los 50 - principios de los 60. había una oportunidad real para reconsiderar el papel de la clase en el derecho y la lucha de clases como principal fuerza motriz del desarrollo social. Las constituciones de la URSS y las repúblicas unidas de 1957 declararon que el estado y la ley eran públicos. Los Fundamentos de la Legislación Penal de la URSS y las Repúblicas de 1958 no invirtieron en el concepto de peligro social de los delitos de características de clase, como lo hicieron el primer Código Penal de la RSFSR y los Principios Básicos de la Legislación Penal de la URSS y las Repúblicas de la Unión de 1924. A mediados de la década de 1980, el nuevo pensamiento de la perestroika reconoció la prioridad de los valores humanos universales, y la Constitución de 1993 reconoció la prioridad del derecho internacional sobre el derecho interno”2.
El período moderno se caracteriza por una atención significativa a los problemas del derecho comparado y la cultura jurídica extranjera. Se están desarrollando activamente cuestiones de historia, metodología y funciones del derecho comparado, tipología de sistemas legales. Se introduce un análisis de la relación entre el derecho internacional y el nacional, varios aspectos del derecho se convierten en objeto de comparación.
En los trabajos generales de teoría comparada se advierte que el sujeto del derecho comparado no coincide con el sujeto de la regulación jurídica como relaciones públicas regulado por la ley penal. Los fenómenos y procesos considerados en el marco del derecho comparado son mucho más amplios y diversos. Entre ellos: la legislación penal, la práctica de su aplicación, las instituciones jurídicas, las doctrinas del derecho penal. La materia de derecho comparado coincide con la materia de ciencia del derecho penal, mientras que el derecho comparado amplía la materia de ciencia del derecho penal, enriqueciéndola con nuevos conocimientos.
Sin embargo, el tema de los estudios comparativos privados se reduce a una comparación exclusiva de legislaciones. Este tipo de trabajo es
1 Véase también: Kozyrin A.N. Decreto. Op.
2 Kuznetsova N. F. Decreto. Op. art. 155.
3 Véase: Malinovsky A.A. Decreto. Op. C 3
Vans sobre el análisis dogmático de las disposiciones legales y la elaboración de recomendaciones para su unificación, convergencia, recepción, etc.
Por ejemplo, Yu.A. Tikhomirov señala: “El desarrollo de la investigación en el campo del derecho comparado es un avance positivo. Pero en él el concepto de "sistema jurídico" se interpreta de forma restringida. Claramente falta el aspecto instrumental y metodológico, cuando se desarrollarían herramientas de análisis, comparación, evaluación, se presentarían las conclusiones del estudio y propuestas prácticas. Además, el énfasis en comparar principalmente leyes deja en la sombra otros fenómenos de la vida jurídica. Después de todo, la jurisprudencia no es sinónimo de derecho y cubre todas las fuentes del derecho, el estado y otras instituciones, las instituciones legales, la aplicación de la ley, la educación jurídica y la ciencia.
Debemos estar de acuerdo con estas observaciones. El sistema legal no está limitado en sus elementos. Marco legislativo. La importancia cognitiva y práctica de los estudios que tienen en cuenta la práctica de la aplicación de la ley, la mentalidad y los factores sociopolíticos en el desarrollo de los sistemas nacionales es mayor. En este último caso, se lleva a cabo un estudio complejo e interdisciplinario.
La cuestión de las funciones de los estudios comparativos es discutible y poco estudiada.
Por ejemplo, L. G. Hovsepyan cree que el derecho penal comparado implementa funciones analíticas de información, metodológicas, de integración, educativas y educativas. El contenido específico y el mecanismo para la implementación de estas áreas de actividad no son revelados por el autor 2.
Según A.A. Malinovsky, el derecho comparado permite esclarecer la teoría de la conducta jurídica, identificando el alcance de lo permitido en el marco de las prohibiciones del derecho penal 3.
La literatura científica plantea la cuestión de conservar una función ideológica algo modernizada para los estudios comparativos. El derecho comparado es considerado como “no sólo conocimiento científico, sino también materia política e instrumento de lucha ideológica. En la actualidad, en efecto, la tarea es despejar el espacio jurídico, introducir otros conceptos, por lo que es especialmente importante estudiar y proteger nuestros propios intereses nacionales, raíces jurídicas”4.
En parte, podemos estar de acuerdo con lo que se ha dicho. El derecho comparado debe centrarse no en el préstamo ciego de la experiencia extranjera, sino
1 Tikhomirov Yu.A. Decreto. Op.
2 Véase: Ovsepyan L.G. Decreto. Op. S. 27.
3 Véase: Malinovsky A.A. Decreto. Op. S. 7.
4 Derecho comparado: enfoques conceptuales // SPS "ConsultantPlus".
en la modernización del ordenamiento jurídico nacional, teniendo en cuenta las mejores prácticas de países extranjeros manteniendo las tradiciones jurídicas y el lenguaje del derecho.
En el marco de este tema, se puede notar la formación de dos escuelas que abogan por el máximo uso de las normas democráticas del derecho civilizado e internacional, o por mantener la prioridad de las tradiciones nacionales. Un compromiso y el desarrollo de criterios para tomar prestada la experiencia extranjera pueden formularse como una de las tareas de los estudios comparativos modernos.
Indicativo al respecto es el predominio del interés investigativo en el estudio de los ordenamientos jurídicos de los estados “típicos” y más desarrollados, solo un reducido número de trabajos consideran los ordenamientos jurídicos postsoviéticos pertenecientes a los estados de la antigua familia socialista.
Con base en lo anterior, es posible formular una serie de los estudios más prometedores realizados en el marco del derecho comparado: el desarrollo de un sistema unificado de recomendaciones para la implementación de un análisis de derecho penal comparado; realizar estudios completos de los sistemas legales, sin limitarse al estudio de la legislación; el enfoque de los estudios comparativos nacionales sobre la preservación de las tradiciones jurídicas y el lenguaje jurídico.
AUTOMÓVIL CLUB BRITÁNICO. Golovina*
DESARROLLO DE OPINIONES SOBRE EL SISTEMA DEL DERECHO Y CRITERIOS PARA LA DIVISIÓN DEL DERECHO EN RAMAS INDEPENDIENTES EN LA JURISDICCIÓN DE LOS PAÍSES DE LA FAMILIA JURÍDICA ROMANO-GERMANA
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AUTOMÓVIL CLUB BRITÁNICO. Golovina. Evolución de las perspectivas del ordenamiento jurídico y criterios de separación de las ramas independientes del derecho en las ciencias jurídicas en los países de familia jurídica romano-germana
* Estudiante de posgrado del Departamento de Teoría del Estado y Derecho de la Academia Estatal de Derecho de Moscú que lleva el nombre de O.E. Kutafin.