Проблеми на метода на сравнителното право. Метод на сравнителното право

Сравнително право

Материали за подготовка

система на обществото за сравнително право

1. Концепцията за сравнително право: основни подходи.

Основните исторически етапи във формирането и развитието на сравнителното право.

Предназначение и функции на сравнителното право.

Проблемът за предмета на сравнителното право като специална правна наука.

Сравнително-правен метод, неговите основни правила и значение.

Аксиоми на съвременното сравнително право.

Концепцията за правна система: основни подходи.

Връзката между понятията "правна система и" система на правото".

Общо и специално в понятията "правна система" и "механизъм правна регулация».

. "Правна система" и "правна реалност": съотношение на понятията.

Концепцията за правно семейство. Съотношение на понятията "вид право" и "правна система".

Характеристики на генезиса на основните правни системи на света.

Особености на понятието право и оценка на неговата роля в обществото в основните правни системи на света.

Характеристики на концепцията правна нормав научната доктрина за основните правни системи на света.

Понятието субективно право в теорията и практиката на основните правни системи на света.

Оригиналността на източниците на правото в основните правни семейства в света.

Особености на структурата на правото в основните правни семейства в света.

Съдебната практика, особеностите на нейната роля и функции в основните правни семейства в света.

Научната доктрина, нейното място и роля в основните правни семейства на съвременния свят.

Тенденции в развитието на основните правни системи в съвременното общество.

1. Концепцията за сравнително право: основни подходи

Наред с термините "сравнително право" и "сравнителна юриспруденция", други термини и понятия се използват и за обозначаване на сравнително-правна материя, като "сравнителна юриспруденция", "сравнително изследване на правото", "сравнителен анализ на правни актове и системи “, „законодателство за сравнително изследване” и др. Всяко от тях отразява определени аспекти на сравнително-правната материя и има право да съществува без претенции за всеобхватност.

Що се отнася до общоприетото наименование на сравнително-правната материя и процеси, термините „сравнително право“ и „сравнителна юриспруденция“ изглеждат най-подходящи, тъй като отразяват адекватно действителността. Първият от тях исторически се е развил и утвърдил главно в западната правна литература. В социалистическата и постсоциалистическата литература най-широко се използва терминът „сравнителна юриспруденция“.

Понастоящем би било целесъобразно термините „сравнително право“ и „сравнително право“ да се използват като еквивалент. По отношение на съдържанието на сравнителното право най-ясно се разграничават следните три гледни точки:

) Същността на първия от тях, възникнал почти едновременно с развитието на сравнителното право, е, че сравнителното право се отъждествява със сравнителния метод. Основният спор в случая е около това дали сравнителното право е наука или е - специфичен методобщи за всички правни науки.

) Същността на втората гледна точка се крие във факта, че се отрича легитимността на свеждането на сравнителното право до сравнителен метод. Сравнителното право се разглежда като относително самостоятелен отрасъл на знанието, като самостоятелна научна и учебна дисциплина. Тази гледна точка, споделяна преди само от няколко автори, сега доминира в научната литература.

) Същността на третия подход за определяне на статута на сравнителното право - един вид компромисен вариант - е, че то се разглежда както като научна дисциплина със собствени права, така и като метод.

Наред с горното съществуват и други идеи за същността и статута на сравнителното право, които обаче са по-скоро теоретични, отколкото практически.

Решаване на проблема за определяне на същността и статута на сравнителното право в сегашен етап, можем с пълна увереност да кажем, че в структурно и функционално отношение тя действа като напълно развита, относително независима и изолирана от всички останали хуманитарни правни научна и образователна дисциплина, имаща свой предмет, метод, обхват, изпълняваща собствена роля в система правни познания и правно образование, и имаща свое специално социално предназначение.. Независимо как се разбира и възприема сравнителното право във връзка с неговата същност, статус, произход, функции, изпълнявани от него и т.н., във всички варианти на неговото разбиране и тълкуване на общи признаци и черти:

) "Сравнение" е изходната основа, основата, върху която се гради целият сравнително-правен анализ. Сравнението е действие, чрез което установяваме прилики и разлики в предмети и явления от действителността.

) Сложният характер на сравнителното право. Същността на сложността се крие във факта, че сравнителното право, разбира се, не се ограничава до съпоставяне на „чисто” правни норми, отрасли и институции, принадлежащи към различни правни системи, а обхваща и тяхната историческа, национална, културна и друга среда.

Във връзка със сложния характер на сравнителното право, в научната литература съвсем основателно се отбелязва, че е теоретично и практически невъзможно задълбочено и изчерпателно да се познават съпоставяните правни норми, отрасли или институции, възникнали и развити в различни исторически, национални, културни, политически и идеологически условия, без дълбоко разбиране и отчитане на характеристиките на средата им.

) Сравнителното право не е вътрешнонационално, а международно по своята същност, то е фокусирано върху изследването не само и не толкова вътрешносистемни (в рамките на всяка национална правна система) проблеми, колкото върху анализа на международни проблеми, които се крият в равнината на сравнителния анализ на различни правни системи.

Освен посочените има и други признаци и особености, характерни само за сравнителното право.

Основните исторически етапи във формирането и развитието на сравнителното право

Древен свят.

Според френския юрист Рене Давид изследването на чуждестранните правни системи по сравнителния метод винаги се е извършвало. Това означава, че адвокатите различни странивинаги са разглеждали собствените си правни системи не само от гледна точка на техните вътрешни характеристики и характеристики, но и през призмата на други правни системи.

Поради липсата на достоверни документални източници и релевантни научни трудовевсе още е невъзможно да се установи къде точно са възникнали идеите на сравнителното право, в кои страни и региони за първи път се е появила необходимостта и необходимостта от сравнително изследване. Исторически факт е например, че текстовете на законите на Солон от Древна Гърция и законите на XII таблици в Древен Рим(451-450 г. пр. н. е.) са написани с широко използване на метода на сравнителното право.

Идеите за прилагане на сравнителния метод в изследването на държавата, правото, различни обществено-политически явления, институции и институции са били в служба на теоретичните изследователи и практици не само винаги, но и навсякъде. Единствената разлика беше, че в някои страни и региони древен святСпоред наличните данни използването на сравнителния метод е по-открито и систематично, докато при други е само случайно и не винаги пряко проявено, условно.

Идеите на сравнителното право са най-ярко проявени, например, в страни, съседни на средиземноморското крайбрежие. Сред тях особено се открояват държавите Древна Гърция и Рим. По-малко видимо, често косвено и далеч не винаги систематично, идеите на сравнителното право се проявяват в други страни и региони на древния свят: в страните от Близкия и Близкия Изток, Индия, Китай и др.

Невъзможно е да не се обърне внимание и на още нещо, доказателство за съществуването и широкото прилагане на идеите на сравнителното право в древна Гърция и Рим, което се състои в непрекъснатото влияние на гръцкото право върху такава неразделна част от римското право като закон на народите, или jus gentium. Правото на народите (jus gentium) е система от норми или правила за поведение, които регулират отношенията, възникващи между всички слоеве на свободното римско население.

Римското право, в тази негова част, наречена jus gentium, е постоянно повлияно от гръцкото право и, не на последно място под негово влияние, постепенно се превръща от чисто национално в наднационално.

Важно доказателство за възникването и развитието на сравнително-правните идеи в Древна Гърция и Рим, наред с тези прояви, трябва да се считат и научните трудове на древни философи, юристи, историци, при писане на които сравнително-правният метод или сравнителноправните идеи, принципи и накрая, самият сравнително-правен материал.

Най-ранните сравнителни правни изследвания са открити в Древна Гърция. В своите "Закони" Платон сравнява законите на различни гръцки политики и въз основа на това сравнение предлага конструкция идеално състояние, в който има закони, подходящи от негова гледна точка за такова състояние измежду всички разглеждани от него. Известният труд на Аристотел "Политика" е написан на базата на огромен сравнително-правен материал.

Сред древните римски автори сравнителноправните идеи са разработени и използвани, например, от Гай Юлий Цезар в неговите Бележки за Галската война. Гай Салустий Крисп в историческите си съчинения „Заговорът на Катилина“, „Война с Югур-та“, във фрагменти от съчинението си под общото заглавие „История“ и др. Средновековие.

Сравнителните правни изследвания през вековете, последвали разпадането на Римската империя, макар и с различна степен на интензивност, се провеждаха активно и доста широко използвани не само в държавите, съседни на Средиземноморския басейн, но и в много други страни от Европа, Азия, а по-късно - и Северна Америка.

Една от най-важните особености на развитието на сравнителноправните идеи, явления, институции и институции през този период е, че те са се формирали и развивали не само на собствена основа, генерирана в даден период от време, но и на основата на рецепция или, с други думи, адаптация, приспособяване на римското право към нови исторически условия, към нова държавно-правна среда.

Истинското възраждане на римското право в много страни от Западна Европа, неговото активно използване и то не в ранните, а в по-късните му, „класически” форми, започва от средата на XI - началото на XII век. Съответно от това време влиянието му върху сравнително-правния процес значително се е увеличило.

Римското право, в своята адаптирана към новите условия форма, допринесе значително за укрепването на позициите на католическата църква и засилването на ролята на каноническото право. Рецепцията на римското право до голяма степен също допринесе за укрепване на кралската власт в Европа, преодоляване на държавни и други териториални граници, формиране и развитие на правна култура, традиции и система на правно образование, общи за много европейски страни.

Въпреки това, историята на развитието на идеите, както и на самото сравнително право през Средновековието и през следващите години, в никакъв случай не се ограничава до рецепцията на римското право. Сравнителните правни идеи се развиват едновременно и също са тествани въз основа на самите национални правни системи. Ярка илюстрация на влиянието на някои правни системи или техните отделни актове и институции върху други може да бъде френският граждански кодекс от 1804 г. или, както по-често се нарича, Кодексът на Наполеон. Между 1804 и 1812 г., отбелязват изследователите, френският граждански кодекс е приет от много страни, които са били под френско управление в резултат на тяхната окупация.

Идеите на сравнителното право през разглеждания период намират отражение и развитие не само в рецепцията на римското право и практическото развитие на законодателството на редица страни, но и в множество научни изследвания. Учебник по история на развитието на сравнителното право през Средновековието в Европа са трудовете на английския сравнителен изследовател от 15 век. Фортескю, който първи сравнява редица закони на Англия и Франция („Управление на Англия“, „За възхвалата на английските закони“).

Най-ясно съпоставителни правни тенденции в правната наука започват да се проявяват през късното средновековие (Монтескьо, Гроций, Пуфендорф, Бейкън).Модерен етап.

Що се отнася до времето на възникване на съвременното сравнително право, времето, от което започва неговото „модерно“ отброяване, в случая ситуацията е следната.

Някои автори са склонни да смятат датата на неговото възникване за 1900 г., годината на първия в света Международен конгрес по сравнително право. Други автори изхождат от факта, че съвременната сравнителна юриспруденция датира от втората половина на 19 век. За дата на неговото раждане се смята 1869 г. - годината на основаването на Дружеството за изучаване на сравнително право във Франция и появата на първите в света катедри за изучаване и преподаване на "сравнително право" в Кеймбридж и Оксфорд - в Англия.

Много по-важно е да се установи как настоящият етап на развитие на сравнителното право се различава от предишните етапи и как съответно всеки предходен етап от неговото развитие се различава от всеки от следващите.

Съвременният етап на развитие на сравнителното право се характеризира със завършване на процеса на формиране на сравнителното право и държавните науки като относително самостоятелен отрасъл на знанието и учебната дисциплина.

Характерна особеност на настоящия етап от развитието на сравнителното право е разширяването на обхвата и географията на неговото разпространение и влияние, безпрецедентно през всичките години на неговото съществуване.

Ако по-ранните сравнителноправни изследвания и практиката по прилагане на сравнителното право бяха ограничени главно до сферата на търговското, търговското и др. гражданскоправни отношения, то на настоящия етап от своето развитие сравнителното право в една или друга степен разпростира влиянието си на практика във всички сфери на обществените отношения, опосредствани от нормите на правото.

Географията на приложение на сравнителното право също се разшири радикално. Сега на практика няма такава държава или регион в света, където идеите на сравнителното право да не се развиват или използват.

Важна особеност на съвременния етап от развитието на сравнителното право е неговата глобализация, широко разпространена институционализация, институционалният му дизайн.

Това се проявява по-специално във факта, че на настоящия етап в редица страни се създават сдружения или дружества за изучаване на проблемите на сравнителното право, отварят се нови специализирани катедри и институти. В университетските учебни планове и програми се предлагат множество специални курсове по сравнително право. В много страни се издават специализирани периодични издания. Редовно се провеждат международни конгреси, конференции и симпозиуми по сравнително право.

Настоящият етап на развитие на сравнителното право се различава от предишните етапи на неговото развитие с по-дълбоко и по-разностранно развитие на проблемите на сравнителното право и държавните изследвания, подчертано желание за създаване на цялостна концепция за сравнително право, основана на предварително събрани и обобщени емпиричен материал.

3. Предназначение и функции на сравнителното право

Когато решаваме какви цели е възникнало и развило сравнителното право, какви задачи решава, какви функции изпълнява, е необходимо да се изхожда от неговата сложност, многоизмерност и многофункционалност. Но изхождайки от една и съща обща предпоставка за многостранността и многофункционалността на сравнителната юриспруденция, компаративистите от различни страни, въпреки това, решават въпроса за нейните специфични функции и цели по различни начини.

Някои от тях, например, без да навлизат в подробности за понятието за функциите на сравнителното право и дефинирането на неговите причинно-следствени връзки и цели, се ограничават само до тяхното просто изброяване. Други автори при дефинирането на целите и функциите на сравнителното право не само не се ограничават само с идентифицирането и изброяването им, но и анализират целите и функциите на сравнителното право във връзка с различните му аспекти и проявления (като метод, независим клон на знанието и др.), опитайте се да класифицирате тяхната същност, характер, реална стойноств живота на световната общност и всяка отделна държава.

При разглеждането на функциите на сравнителното право, въпросът за връзката между функциите на сравнителното право и националното право заслужава специално внимание.

Във функционално отношение самата формулировка на въпроса дали функциите на сравнителното право по отношение на функциите на националното право са основни или спомагателни, второстепенни, е по-скоро риторична, отколкото рационална, прагматична. На настоящия етап от развитието на сравнителното право, когато все още не е имало стабилна представа за понятието и видовете му функции. Освен това компаративисти от различни страни дори не са поставили въпроса за критериите за определяне на степента на съпоставимост и съпоставимост на функциите на сравнителното право и националното право.

) Сред различните функции на сравнителното право, значително място и роля в западната правна литература се отдава на неговите образователни функции. Изучаването на сравнително право ви помага да придобиете по-задълбочено разбиране на собствената си правна система. Сравнителното право дава възможност на юриста да погледне по нов начин на собствената си правна система и да я оцени сякаш отвън.

Изучаването на сравнителното право допринася за по-задълбочено разбиране на националния и международния правен ред, спомага за развитието на критичен подход към правото и различните явления от правния живот.

) Сравнителното право изпълнява значителни функции по отношение на своята социална роля не само в областта на юридическото образование, но и в областта на държавно-правната научно изследване.

Общи тенденции в научните изследвания:

тенденцията на комплексно познаване на сравнително-правната материя, нейното изследване не само по себе си, а във взаимовръзка и взаимодействие с процеса на изучаване на неправната материя;

като се изтъкват като предмет на изследване общите черти и характеристики не само на нормите на правото на различни съпоставяни правни системи, но и на други компоненти на правната материя (правно съзнание, право разбиране, правна култура, правна политикаи идеология)

изследване на нормативно-правния масив на съпоставяните страни, не толкова в цялостна форма, като такава, а по диференциран начин, в зависимост от йерархията на нормите и принадлежността им към различни отрасли и институции на правото;

отчитане на сложността, многообразието и разнообразието на източниците на правото на различни правни семейства и правни системи, идентифициране на техните прилики и разлики.

) Наред с академичните, образователните цели, сравнителното право решава и чисто прагматични, приложни проблеми. Много важен аспект от съдържанието на приложната функция на сравнителното право е заимстването на норми, принципи, наредби и институции от държавно-правните системи на други страни.

Други също толкова важни аспекти:

въздействието на сравнителното право и законотворческия процес на някои страни върху подобни процеси, протичащи в други страни (в законотворческия процес на някои страни законодателните процедури, принципи, форми и техники на законотворчество на други страни често са използван);

влиянието на сравнителното право върху правоприлагането, в частност - процеса;

непрекъснато нарастващото въздействие на сравнителното право върху правоприлагащия процес;

засилване на неговата роля и влияние върху процеса на унификация на правото.

Проблемът за предмета на сравнителното право като специална правна наука

Определянето на предмета на сравнителното право означава установяване на кръга от правни и други явления, институции и институции, които то изучава. Наличието на добре дефиниран предмет, отделен от сродни дисциплини, показва научна зрялост, относителна независимост и потенциална ефективност на разглеждания клон на знанието и академичната дисциплина.

Не бива обаче да забравяме, че въпросите на правото в сравнителен смисъл могат да се занимават и реално да се занимават от специалисти в областта на историята на държавата и правото. чужди държави, философия на правото, социология на правото и редица други правни науки и учебни дисциплини. Ето защо е важно при разглеждането на въпроса в предмета на сравнителното право да се има предвид и въпроса за обекта на неговото изследване.

Обектите на изследване на сравнителното право и другите дисциплини, занимаващи се със сравнително-правния анализ, могат да съвпадат помежду си. Що се отнася до предметите във всеки един от тях, те винаги са строго индивидуални и служат като основен критерий за разграничаване на една дисциплина от друга.

Анализирайки гледните точки по този въпрос и съпоставяйки ги с реалния правен живот, можем да стигнем до общия извод, че не отделни компоненти (норми, правосъзнание, правоотношения и др.) или фрагменти от правния живот трябва да се разглеждат като обект на общата теория на сравнителното право., и всичко, което наистина съществува в различни страниправна реалност.

Такава може да се нарече правна надстройка или правна структура на обществото, която включва всички без изключение правни явления, институции и институции, включително правните норми като основа на всяка правна надстройка, правна култура и идеология, правно съзнание, правоотношения, правна практика. , правна психология и др. В теорията на държавата и правото и философията на правото често се среща такъв "цялостен комплекс от правни явления", който се формира в резултат на взаимосвързаността и взаимодействието на всички компоненти на правната надстройка. наречена правна система на обществото.

Правните системи на обществото в различните страни като обект на изследване на общата теория на сравнителното право се комбинират, от една страна, в по-общи правни комплекси, наречени правни семейства, а от друга страна, те включват по-малко общи правни комплекси, наречени правни системи, системи на правото и системи от законодателство.

Правната система, според преобладаващото мнение, действа като цялостно образувание - единство от правни норми, разпределени между институции и отрасли на правото в съответствие с предмета и метода на правно регулиране, свързани помежду си чрез йерархични и координиращи отношения и притежаващи правни принципите като техен център. В концентриран вид системата на правото отразява обществената класова същност, основните цели и задачи, както и функциите на правото на определен етап от неговото развитие. Системата на законодателството е съвкупност от нормативни правни актове, в които са обективирани основните характеристики на правото.

Говорейки за правните системи на различните държави като обект на изследване на сравнителното право, не бива да се изпуска от поглед спецификата на тази дисциплина. Правните системи на различните страни се интересуват от сравнителното право само в едно отношение - в сравнителен смисъл, като изходна база, основа на сравнително-правните изследвания. Всички други изследвания, извършени в рамките на отделните правни системи, или изследването на самите национални и чуждестранни правни системи, няма да се наричат сравнително право.

По аналогия с процеса на определяне на обекта на общата теория на сравнителното право можем да кажем, че ако тя обхваща цялата правна реалност, която действително съществува в различни страни, то обектите на изследване на отрасловите сравнително-правни дисциплини са съответните й части.

Въпросът за предмета на сравнителното право, както и въпросът за неговия обект, няма едно и също решение в родната и чуждата научна литература.

Подчертавайки, че сравнителното право е многостранно и многофункционално, местните компаративисти изхождат от факта, че предметът на сравнителното право включва:

методологически проблеми на сравнително-правните изследвания (в този случай теорията на сравнително-правния метод заема значително място);

сравнително изследване на основните правни системи на нашето време;

обобщаване и систематизиране на резултатите от конкретни сравнително-правни изследвания;

разработване на специфични методически правила и процедури за сравнително-правни изследвания;

изследване на исторически и сравнителноправни проблеми;

проблеми с приемането чуждо правои т.н.

В процеса на определяне на предмета и обекта на сравнителното право е необходимо да се изхожда от факта, че няма единна наука и учебна дисциплина под това име. В действителност се формира обща теория на сравнителното право, наречена просто сравнително право, и има специфични за бранша сравнителноправни дисциплини. Всеки от тях има свой обект и предмет на изследване.

По този начин, ако обект на общата теория на сравнителното право е правната реалност, която реално съществува в различни страни, правните системи на различните държави, то предмет на това изследване са общите принципи и закономерности на възникване, формиране и развитие на различни правни системи, разгледани в сравнително отношение.

Сравнително-правен метод, неговите основни правила и значение

Сравнението е неразделна част от човешкото мислене. Това е общонаучен и логически метод на познание. Познаването на всеки обект и явление започва с факта, че го разграничаваме от всички други обекти и установяваме сходството му със свързани обекти.

Сравнението като такова може да се разглежда отделно от другите логически методи (анализ, синтез, индукция, дедукция и др.), но в общия процес на мислене то е неразривно свързано и взаимодейства с всички други методи на познание.

Понякога в правната литература сравнението се бърка със сравнителния метод и дори със сравнителното право. E.S. Маркарян съвсем естествено предлага да се прави разлика между функцията на сравнението в познавателната дейност като цяло и сравнителния метод като относително независим, систематично организиран метод на изследване, при който сравненията служат за постигане на конкретни цели на познанието.

Сравнителноправният метод е едно от важните средства за изследване на правните явления. Благодарение на неговото приложение става възможно да се идентифицират общото, частното и единичното в правните системи на съвременността.

Същността и особеностите на сравнително-правния метод се разкриват, като се подчертава, първо, връзката му с общонаучните методи, и второ, мястото и значението му в системата от отделни методи на правната наука.

Съотношението на общонаучни и частни научни методи се крие в тяхното взаимно проникване. Общонаучните методи действат навсякъде, включително в структурата на отделните научни методи, определяйки тяхната ефективност. В същото време са необходими конкретни научни методи, за да се повиши ефективността на общонаучните методи, които те обогатяват.

И така, сравнително-правният метод действа като един от специфичните начини за прилагане на общонаучните методи при изследване на правните явления. По подобен начин в правната наука най-често се тълкува сравнително-правният метод.

Сравнителноправният метод е необходим, но съвсем не единствен елемент от методологичния апарат на сравнителното право. Нито един от методите на практика не действа в чист вид, той винаги е взаимосвързан, преплетен с други методи.

Основни видове изследвания:

Диахронно и синхронно сравнение.

Предмет на сравнение могат да бъдат правните системи, които са съществували в миналото и техните компоненти, т.е. сравнението може да е историческо. Тогава се нарича диахронно сравнение. Най-често обаче обект на сравнение са съществуващите правни системи (синхронно сравнение).

Вътрешно и външно сравнение.

За сравнение може да се избере правните системи на определен географски регион - регионално сравнение - или различни международни асоциации и организации. Сравнението в рамките на една държава (федерална или унитарна) може да се характеризира като вътрешно, а първите два вида сравнение като външни.

3. Микро и макро сравнение.

Ако вътрешното сравнение се извършва основно на ниво правни норми и институции (микро сравнение), то външното сравнение не се ограничава до това. Възможно е както на микро ниво, така и на ниво правни системи като цяло (макро сравнение).

4. Нормативно и функционално сравнение.

При нормативно сравнение отправната точка са сходни правни норми, институции и законодателни актове. Понякога този подход се тълкува като формално-правен (догматичен) анализ.

Функционалното сравнение не започва с признаването на определени правни норми и институции като отправна точка за сравнение, а с издигането на определен социален проблем и едва след това търсенето на правна норма или институция, чрез която проблемът може да бъде решен. Във функционално сравнение правните институции и норми се считат за съпоставими, ако решават подобен социален проблем, макар и по диаметрално противоположен начин.

Основни правила на сравнително-правния метод:

1. Правилният избор на обекти на сравнителния анализ и правилното поставяне на целите, дължащи се на неговия характер и нуждите на субекта на сравнителното право.

2. Провеждане на правно сравнение на различни нива, като се използват методите на системно-историческия, логически анализ, аналогия за изясняване както на вътрешните връзки и зависимости в рамките на съпоставяните правни системи, така и на тяхното развитие в контекста на конкретна държава и общество.

3. Правилното дефиниране на характеристиките на съпоставяните правни явления, норми, институции и др., установяване на социални и държавни задачи, чието решаване е довело до тяхното възникване и развитие.

4. Идентифициране на степента на сходство и разлики правни понятияи термини, използвани в сравнявани правни системи, актове и др.

5. Разработване и прилагане на критерии за оценка на приликите, различията и несъвместимостта на правни явления, институции и норми.

6. Определяне на резултатите от сравнително-правния анализ и възможностите за тяхното използване в нормотворческата дейност при развитието на законодателството и неговите отрасли, в правоприлагащата практика.

6. Аксиоми на съвременното сравнително право

Аксиомата е твърдение в определена рамка (теория, концепция, дисциплина), признато за истинно без доказателство, което впоследствие служи като основа на тази теория (концепция, дисциплина).

Нека се спрем на аксиомите, които са в основата на процеса на сравнение като първоначално начало, основата, върху която възниква и се развива сравнителното право:

Съпоставимост на разглежданите явления, институции и институции: в процеса на подготовка и провеждане на сравнително-правни изследвания изискването обектите на сравнение трябва да бъдат „съпоставими”, с други думи, между тях в без провалтрябва да има директна връзка.

Въпросът за съпоставимостта на различни явления, институции и институции се решава в зависимост от това дали имат общи черти, признаци, че принадлежат към един и същ род или вид, дали имат сходни структури, функции, общ обхват на приложение, сходни задачи " и цели.

Строго съответствие между различните нива, форми и видове елементи на сравнителните системи: в процеса на съпоставяне на правните системи трябва стриктно да се спазва правилото, според което само явления от един и същи ред, институции и институции, взети в съответните им форми и разглеждани на подходящите нива, подлежат на сравнение.

Много трудно бихме очаквали някакви положителни резултати, ако сравним например не норми с норми, институции с институции или отрасли с отрасли на правото, а, да речем, правни норми с правни доктрини, институции на правото с правоотношения и правни съзнание, отрасли на правото с правни идеи или правни проблеми.

В допълнение към идентифицирането и използването на различни нива на изследване в процеса на сравнителен анализ, много автори на сравнителния анализ разглеждат и различни форми, видове и аспекти на този процес (диахронно и синхронно сравнение, вътрешно и външно сравнение, нормативно и функционално сравнение).

Установяване не само на общи черти и особености на съпоставяните правни системи, но и на техните особености, както и на специфични особености, присъщи на отделните системи.

Идентифициране на основните и второстепенните характеристики и характеристики на сравняваните системи.

Сравнително изследване на правната материя не само в статиката, но и в динамиката.

Концепцията за правна система: основни подходи

Като обект на общата теория на сравнителното право трябва да се разглеждат не отделни компоненти (норми, правосъзнание, правоотношения и др.) или фрагменти от правния живот, а цялата правна реалност, която реално съществува в различните страни.

В трудовете на юристите има твърде противоречиви дефиниции на правната система. В различните страни преобладават техните подходи към изучаването на правната система: в САЩ - прагматични, във Франция - сравнителноправни, в Германия - философски. Това се дължи преди всичко на факта, че правната система е сложно социално явление, чиято многостранност може да се определи само с помощта на система от научни категории. Всяко едно определение не може да изчерпи характеристиките на всички негови свойства.

Правната система е развиваща се система, тя не остава веднъж завинаги дадена, а непрекъснато се е изменяла и се променя в хода на историческия процес. Не всички негови елементи обаче се развиват със същия темп.

Много е важно да се разкрие съдържанието на такива изходни взаимосвързани концептуални понятия като националната правна система, групата правни системи, семейството на правните системи, историческият тип право, правната карта на света.

За всички национални правни системи, съществуващи на земното кълбо в сравнителната литература, се използва терминът правна карта на света. В същото време трябва да се отхвърлят опитите правната карта на света да се представи като наднационална световно правоили като механичен сбор от национални правни системи.

Така правната система се разбира като съвкупност от вътрешно последователни, взаимосвързани, социално хомогенни правни средства (явления), с помощта на които публичната власт оказва регулаторно, организиращо и стабилизиращо въздействие върху обществените отношения, поведението на хората и техните сдружения. (фиксиране, регулиране, разрешение, обвързване, забрана, убеждаване и принуда, стимулиране и ограничаване, превенция, санкции, отговорност и др.).

Освен правото като основен елемент, правната система включва много други компоненти: законотворчество, правосъдие, правна практика, нормативни, правоприлагащи и тълкувателни актове, правоотношения, субективни права и задължения, правни институции(съд, прокуратура, адвокатура), законност, отговорност, механизми на правно регулиране, правосъзнание и др.

история на правните системи;

система от източници на правото;

Въз основа на тези взаимосвързани критерии могат да се разграничат следните правни семейства: романо-германско правно семейство, англосаксонско правно семейство, религиозно правно семейство (мюсюлманско, еврейско и др.), социалистическо правно семейство.

Нито една от класификациите на правните семейства не е изчерпателна за правните системи на света и следователно в литературата могат да се намерят разнообразни типологични деления на семействата на националното право.

8. Съотношение между понятията "правна система" и "правна система"

Правната система е цялостно образование; единството на правните норми, разпределени между институции и отрасли на правото в съответствие с предмета и метода на правно регулиране, свързани помежду си чрез йерархични и координиращи отношения и имащи за център правните принципи.

Системата на законодателството е съвкупност от нормативни правни актове, в които са обективирани основните характеристики на правото.

В същото време понятията "правна система" и "правна система" не трябва да се смесват. В първия случай говорим за вътрешното устройство на правото, взето като отделно явление, а във втория – за правната организация на цялото общество, съвкупността от всички правни средства, институции, институции, които съществуват и функционират в държавата. Правната система е само един от компонентите на правната система, нейният централен елемент.

По този начин системата на правото е структурно-институционално понятие, тя разкрива връзката, съотношението и структурата на отраслите на правото, която се определя от обективни и субективни фактори. Правната система е по-широко понятие. Тя, наред с институционалната структура на правото (системата на правото), включва редица други компоненти от правния живот на обществото.

9. Общо и специално в понятията "правна система" и "механизъм на правно регулиране"

Правната система е съвкупност от вътрешно договорени, взаимосвързани, социално хомогенни правни средства (явления), с помощта на които публичната власт оказва регулаторно, организиращо и стабилизиращо въздействие върху обществените отношения, поведението на хората и техните сдружения (фиксиране, регулиране). , разрешение, обвързване, забрана, убеждаване и принуда, стимулиране и ограничаване, превенция, санкции, отговорност и др.).

Механизмът на правното регулиране е система от правни средства, организирани по най-последователен начин с цел преодоляване на пречките, които стоят на пътя за удовлетворяване на интересите на субектите на правото.

Елементите, компонентите на механизма на правното регулиране включват: правни норми, нормативни правни актове, актове за официално тълкуване, юридически факти, правоотношения, правоприлагащи актове, правоприлагащи актове, правосъзнание, правен режим. Всеки един от тези елементи изпълнява своите регулаторни функции, влияе по свой начин на поведението и социалните отношения на хората.

Поради факта, че МПР е сложно понятие, включващо система от правни средства, е необходимо да се разграничи от друга също толкова сложна категория „правна система“. Освен това на пръв поглед те имат много сходни определения.

Посочените категории са съотнесени като част (МПР) и като цяло (правна система), тъй като правната система е по-широко понятие, което включва наред с категорията „механизъм на правно регулиране“ и други категории: „право“, „ правна практика“, „доминираща правна идеология“.“.

10. „Правна система” и „правна реалност”: съотношение на понятията

Правната реалност е цялостен комплекс от правни явления и процеси, включващ право, правна дейност, правосъзнание, правна култура, която се развива в резултат на тяхната взаимовръзка и взаимодействие, характеризиращи правното въздействие върху обществения живот.

Тук на първо място трябва да се има предвид, че най-широкото правно понятие, обхващащо всички без изключение правни явления, е „правната действителност”. Това е всичко в света на правните явления. Но в него в това изключително широко понятие са обособени активни елементи, по един или друг начин свързани с позитивното право и тясно свързани един с друг. Това е правната система. Следователно правната система е цялото позитивно право, разглеждано в единство с други активни елементи на правната реалност - правната идеология и съдебната (правна) практика.

Концепцията за правно семейство. Съотношение между понятията "вид право" и "правна система"

В тесен смисъл правната система се разбира като право на определена държава и терминологично се обозначава като "национална правна система".

Правната карта на света, както е известно, се състои от множество национални правни системи, които съществуват и функционират на настоящия етап от развитие на обществото. Всички те са взаимосвързани, взаимозависими, влияят си в известна степен.

Различната им степен на взаимосвързаност и взаимодействие се дължи на факта, че някои национални правни системи имат повече общи черти и характеристики от други. Други, напротив, се отличават с доминиращия характер на специфични черти и характеристики един спрямо друг; имат много по-малко общо, отколкото общо имат.

Наличието на общи черти и признаци в различните правни системи позволява те да бъдат класифицирани помежду си или подразделени в зависимост от определени общи черти и признаци – критерии в отделни групи или правни семейства.

Правното семейство се разбира като повече или по-малко широк набор от национални правни системи, обединени от обща историческа формация, структура, източници, водещи отрасли и правни институции, правоприлагане и понятийно-категориален апарат на правната наука.

Категорията "правно семейство" служи за обозначаване на група правни системи, които имат сходни правни характеристики, което ни позволява да говорим за относителното единство на тези системи. Понятието "правно семейство" отразява онези характеристики на някои правни системи, които са резултат от сходството на тяхното конкретно историческо развитие: структура, източници, водещи институции и отрасли, правна култура, традиции и др. При изучаване на чуждо право и използване на сравнителния метод тази концепция дава възможност да се съсредоточи върху определени „модели“, представляващи определени видове право, които включват повече или по-малко значителен брой от тези системи.

Класификация на правните системи.

При изследването на основните правни системи на нашето време на преден план излиза преди всичко въпросът за тяхната класификация.

Класификацията може да се основава на по-широки или, обратно, по-тесни първоначални географски области; може да бъде исторически (диахроничен) или логически (синхронен) по своя характер; може да се осъществява както на ниво правни системи, така и в рамките на отделни отрасли на правото. Това предполага фундаменталната възможност за множество класификации, изградени според различни критерии и с различни цели.

За идентифициране на основните правни семейства най-значими са три взаимосвързани групи критерии:

история на правните системи;

система от източници на правото;

структура на правната система: водещи правни институции и отрасли на правото.

Въз основа на тези взаимосвързани критерии могат да се разграничат следните правни семейства:

романо-германско правно семейство;

англосаксонско правно семейство;

религиозно правно семейство (мюсюлманско, еврейско и др.);

социалистическо правно семейство.

Историческият тип право е категория, предназначена да изрази в обобщени характеристики общите социални и класови характеристики на всички национални правни системи, съответстващи на исторически дефинираната икономическа основа на едно класово общество.

Така в юриспруденцията на социалистическите страни този термин се разбираше като обобщен израз на особеностите на правните системи въз основа на формиране. И съответно се разграничавали такива „исторически типове“ – робовладелско право, феодално право, буржоазно право, социалистическо право. Разделянето на националните правни системи на тези четири типа формира основата на марксистко-ленинската типология на правото.

В тази връзка понятието "правно семейство" се разглежда като вторична, спомагателна (след понятието "исторически тип") основа за разделянето на националните правни системи на групи. Тези. в рамките на един или различни исторически типове националните правни системи със значителна специфика се обединяват в правни семейства.

Характеристики на генезиса на основните правни системи на света

Романо-германското правно семейство обхваща повечето страни от Африка, цяла Латинска Америка, страните от Близкия изток, Индонезия, Япония, както и страните от континентална Европа.

Правните системи на последните, според редица специфични характеристики, се разделят на две групи: романски и германски. Първата група включва правните системи на Франция, Италия, Испания, Белгия, Люксембург и Холандия. Втората група включва правните системи на Германия, Австрия, Швейцария и редица други страни.

Общопризнатият център на развитие на романо-германското правно семейство е континентална Европа. Романо-германското правно семейство води своя исторически и генетичен произход в Древен Рим, в римското право. Именно това е основната му характеристика.

Романо-германското правно семейство получава последващото развитие и разпространение извън континентална Европа поради колонизацията на други страни от европейски държави, насилственото разширяване на романо-германското правно семейство, както и поради доброволното приемане, асимилация и прехвърляне на редица разпоредби на това правно семейство към други държави и правни семейства.

Романо-германското правно семейство продължава да се развива и се развива до момента в тясна връзка и взаимодействие и често в противовес на други правни семейства и отделни правни системи. Тук, разбира се, става дума преди всичко за англосаксонското правно семейство, тясно свързано и взаимодействащо с него.

Периоди на еволюция на романо-германското правно семейство:

Формиране на системата на романо-германското право (до XIII век). Съществуващите по това време елементи, от които постепенно се оформя романо-германското правно семейство, са от естеството на обичайното право. До този момент процесът на натрупване на съответния терминал, изучаването му и обобщаването му, създавайки предпоставките за формиране единна системаРомано-германско, континентално право.

Развитието на романо-германската правна система (от 13-ти до 18-ти век). Тя е пряко свързана с Ренесанса или Ренесанса, който за първи път се появява в Италия в началото на 13-14 век, а по-късно се разпространява в цяла Западна Европа.

Романо-германското правно семейство първоначално набира сила и се развива независимо от тенденциите за увеличаване на централизацията на властта и осъществяването на каквито и да било политически цели. Неговата основа от самото начало е общата култура и традиции на западноевропейските страни. Европейските университети се превърнаха в основното средство за задълбочаване и разпространение на идеите, залегнали в основата на романо-германското континентално право. Именно в тях идеята за рецепцията на римското право, неговото ново разбиране и приспособяване към коренно променените условия за първи път се реализира и прилага на практика.

Засилено развитие на законодателството и кодификацията. Този период, според възприетата хронология, продължава и до днес.

Характерно за края на втория и началото на третия период е, че победените по това време буржоазни революции в страните от континентална Европа коренно променят или напълно премахват феодалните правни институции. Те направиха значителни корекции в идеята за самото право и превърнаха правото от вторичен в основен източник на романо-германското право.

Кодификацията символизира окончателното завършване на процеса на формиране на романо-германската правна система като интегрално явление.Англосаксонското правно семейство (сем. общо право).

Това е една от най-разпространените, една от най-старите и една от най-влиятелните правни системи на съвременния свят. Общото право е валидно на териториите на Великобритания, САЩ, Канада, Австралия, Нова Зеландия, Индия и редица други държави.

Историята на общото право до голяма степен е била и остава история на английското право. До 18 век обичайното право се развива на територията на Великобритания, а след това е "пренесено" в САЩ, Канада, Австралия и други страни. И дори след такова разширяване на общото право, английското право като исторически модел, „извадката“ продължава да доминира в системата на общото право.

Периоди на еволюция на англосаксонското правно семейство:

Периодът на формиране на предпоставките за възникване на обичайното право (до 1066 г.).

Характеризира се с наличието на множество закони и обичаи на варварските племена от германски произход, населявали територията на Англия през този период. Страната нямаше общо право за всички. Имаше чисто локални, не свързани помежду си в една система, местни актове(митница).

Римското господство не възнаграждава и не може да възнагради населението на тази страна с нейната правна система. Основната причина за това е, че римляните в Англия, бидейки по-развити и по-цивилизовани от хората, които я населяват, никога не са се асимилирали с местното население.

С приемането на християнството през 696 г. от Англия, църковните актове, както и съдебните решения и закони на краля, започват да придобиват все по-голямо значение за англосаксонското право.

Създаден през IX век Англосаксонската държава, наречена Англия, обединява седем съществуващи кралства. Създадоха се обективни предпоставки за възникване на единна централизирана държава в страната, а в същото време и за формиране на общо право за цялата територия на страната.

Това обаче се случва чак до нормандското завладяване на Англия през 1066 г. и докато не възникне жизнената необходимост във връзка с това да се създаде система на централизирано управление за цялата страна и да се формира общо право за цялата страна.

Периодът на формиране и утвърждаване на общото право (от 1066 г., когато Англия е завладяна от норманите, до 1485 г., когато в страната е установена династията на Тюдорите).

С норманското завоевание в Англия ерата на общинните племена приключва и в страната се установява феодализмът. Цялата система на кралското правосъдие, възникнала през този период, и по-специално Уестминстърските съдилища (Съдът на финансите, Съдът за общи искове и Съдът на Кралската скамейка) изиграха решаваща роля в процеса на възникване, а след това формирането и развитието на тази правна система. Тези съдебни органи по свой начин бяха органите, които раждат това право и които се нуждаят от това право.

Следователно общото право от самото начало действаше като средство за изразяване и защита на интересите на краля. Изчезнаха съдилищата, които разглеждаха спорове за частно право, а с тях и самото понятие за частно право в Англия. Всяко решение на кралските съдилища по жалби, жалби или искове получаваше не частен, а публичен характер.

Разцветът на общото право в Англия (от 1485 до 1832 г. - годината на съдебната реформа в Англия).

Този период се счита за период на началото на разпространението (разширяването) на общото право извън страната. Този период се характеризира и като период на поява на кризисни тенденции в развитието на общото право. Основните им причини се виждат на първо място в прекомерното разширяване на компетентността на кралските съдилища, което не им позволява поради сложността и най-вече големия брой искове да се справят с разглежданите дела. своевременно. И освен това – в прекомерната сложност и консерватизъм на самата съдебна процедура.

Освен това след блестящото си развитие през XII век. общото право беше изправено пред риска от формирането на нова правна система - правото на справедливостта. Правото на справедливостта се формира от решенията на лорд-канцлера, действащ от името на краля и Съвета, делегирайки му своите правомощия да разглежда жалби и „жалби“ от решения на обикновените кралски съдилища.

С нарастването на броя на жалбите до краля за защита на правата на ищците, както и с натрупването на оплаквания за лошото правосъдие, администрирано от общите съдилища, апаратът под ръководството на лорд-канцлера, ръководен от самия него, постепенно се превръща в специален съдебна зала. Съдът на лорд канцлера по никакъв начин не беше обвързан от общото право. В дейността си той се ръководеше само от собствените си норми и идеи за справедливост.

Правната система на Англия, която се развива в резултат на паралелната дейност на различни съдилища в продължение на няколко века, не само придоби, но и до днес е запазила двоен характер.

Периодът на съвместно съществуване на общото право с бързо развиващото се законово право и неговото адаптиране към радикално променящата се държавна среда (от 1832 г. до наши дни).

В началото на този период са извършени доста радикални правни и съдебни реформи. В резултат на това адвокатите изместиха фокуса си от процесуално към материално право. Беше извършена и огромна работа за изчистване на законодателството, за освобождаването му от архаични актове, които отдавна не са в сила. Систематизирани са цели масиви от нормативни актове, които съществуват в редица области на английското право.

През този период в резултат на засилването на ролята на парламента и държавната администрация рязко нараства значението на законодателните и административните актове, а английската правна система бързо се развива в посока на сближаване с континенталната правна система.

До Втората световна война процесът на разширяване на общото право в други страни не стои на едно място. Австралия, САЩ и Канада са най-големите региони на „асимилация“ на английското общо право Социалистическо правно семейство.

Почти целия 20 век Наред с традиционните правни системи на чуждите държави съществува и се развива още едно правно семейство. Става дума за съветското социалистическо право, възникнало покрай образуването на съветската държава през 1917 г., и за социалистическото право в широк смисъл след образуването на други социалистически страни в следвоенните години.

След разпадането на СССР и други социалистически държави настъпва рязка и дори прибързана промяна в оценките на социалистическото право. Всъщност редица норми на социалистическото право бяха признати в Руска федерацияи остава в сила и до днес в съответствие с Конституцията. В редица държави - Куба, Китай, някои африкански държави - са в сила предишните конституции и закони.

Съветското право се формира главно като отражение на марксистко-ленинската теория за нов тип държава и нов тип право. Предишните правни концепции и принципи бяха отхвърлени, чужди конституционни и други правни актове бяха оценени критично. Въпреки това не се случи пълен отказ от други правни семейства, както поради неизбежния обмен на идеи, правни конструкции и опит, така и поради използването на традиционни правни принципи.

В първите години на съветската власт се провежда курс за изоставяне на стария закон и формиране на нов социалистически закон. Правните актове бяха създадени от класови позиции, а стриктното отхвърляне на буржоазното (чуждото) право се считаше за един от най-важните критерии. Въпреки това както в научната литература, така и в законотворчеството влиянието на последното, макар и в скрита форма, беше неоспоримо.

Осиновяване през 20-те години. граждански, трудови, Кодове на земятаинициира формирането на нова законодателна система. Всесъюзната правна конференция от 1938 г. одобри строга класификация на отраслите на правото, която предопредели основните характеристики на отрасловото изграждане на законодателството.

В следвоенния период и особено през 50-60-те години. процесът на разработване на законодателство се възобновява. Стъпка напред беше мащабна кодификация, в резултат на която бяха приети Основите на законодателството и Гражданския кодекс, Гражданския процесуален кодекс, Наказателният кодекс, Наказателно-процесуалния кодекс, Кодексът на труда. съюзни републикиох.

Края на 80-те години - периодът на "перестройката" в нашата държава. Признава се концепцията за върховенство на закона, правната независимост на предприятията, кооперациите и други юридически лица. Започва период на мащабно обновяване и развитие на законодателството, особено на ниво СССР. Постепенно този процес се разпространява и в републиките.

През декември 1991 г. настъпи разпадането на СССР, което доведе до независимостта на 15 републики на СССР и появата им на световната политическа арена като независими държави.

Въпреки че ислямът е най-младата от трите световни религии (възрастта му наближава четиринадесет века), той стана много широко разпространен.

Ислямското право като система от норми, изразяващи в религиозна форма предимно волята на религиозното благородство и в една или друга степен, санкционирана и поддържана от теократичната ислямска държава, се формира основно в ранното средновековие през 7-10 век. . в Арабския халифат и се основава на религията – исляма.

Ислямът изхожда от факта, че съществуващият закон идва от Аллах, който в определен момент от историята го разкрива на човека чрез своя пророк Мохамед. Правото на Аллах е дадено на човечеството веднъж завинаги, следователно обществото трябва да се ръководи от това право, а не да създава свои собствени под влиянието на постоянно променящите се социални условия на живот.

Век след смъртта на пророка Мохамед (632 г.) династията на Омаядите идва на власт в Арабския халифат, провеждайки агресивна, завоевателна политика, в резултат на което ислямът пресича северното крайбрежие на Африка и прониква в Испания. На изток той прекоси границите на Персия и стигна до Инд.

През XV век. последвана от втора вълна от ислямски нашествия. Завоевателите, водени от султаните на Османската империя, побеждават Византийската империя, превземат Константинопол (1453 г.) и установяват господството на исляма в Югоизточна Европа. Ислямът получи приемане и в Азия.

След Втората световна война някои арабски държави (и често не само арабски) започнаха официално да се наричат ислямски. Иранската конституция от 1979 г. също приема термина "ислямска република". В Република Индия повече от 10% от населението, т.е. около 100 милиона души изповядват исляма. Некитайското население на Малайзия и Индонезия е предимно мюсюлманско. В Африка мисионери и търговци завладяват за исляма долината на река Нил и територията на съвременен Судан. Оттам се разпространява по търговските пътища на Сахара на запад. В резултат на това населението не само на Северна Нигерия, но и на повечето щати, които преди са били част от Френска Западна Африка, е предимно мюсюлманско. Ислямът е широко разпространен и на източното крайбрежие на Африка: Сомалия е почти изцяло мюсюлманска, а в Танзания и Кения има значителни мюсюлмански малцинства.

Ислямското право като съвкупност от определени норми се формира през първите два века от съществуването на исляма. Следващите векове на практика не донесоха нищо ново.

Като цяло до XIX век. Еволюцията на мюсюлманското правосъзнание е отразена главно в религиозно-правни коментари и сборници от фетви, които претълкуват традиционните разпоредби и принципи на шериата, като никога не ги отхвърлят директно и без да променят обичайното им звучене. Това беше улеснено от относително бавния темп на социално развитие, доминирането на религиозната форма на обществено съзнание.

Особености на понятието право и оценка на неговата роля в обществото в основните правни системи на света

Романо-германско правно семейство.

В този аспект трябва да се отбележат два момента. Първо, сред характеристиките на романо-германското право трябва да се открои неговата органична връзка с римското право, неговото формиране и развитие на основата на римското право. Следователно категорията "концепцията за правото и неговата роля" в рамките на това правно семейство е била значително повлияна от римското право.

Второ, трябва да се посочи такава отличителна черта и особеност на романо-германското право като подчертан доктринален и концептуален характер в сравнение с други правни семейства.

Трудовете на юристите, както и съдебните решения, се радват на значително влияние в системата на гражданското право. Тяхното значение се засилва особено, когато законът, предназначен да регулира определени обществени отношения, е в процес на формиране и е много неопределен, или когато определени норми на правото и институции, изисквани от самия живот, отсъстват изобщо. При тези условия правната доктрина може да играе много важна роля.

Във Франция законът е относително автономен социално явлениенапълно отделени от политиката и религията. Много сравнителни автори разглеждат френското право, а с него и цялото романо-германско правно семейство, по-скоро от гледна точка на основни принципи, различни концепции и абстрактни подходи, а не от позицията му като най-важното средство за разрешаване на спорове, които възникват в обществото, между неговите членове и техните организации или средства за установяване на социален мир.

Според концепцията, която се е развила в рамките на романо-германското право, правото не трябва да бъде само професионална собственост на адвокатите. При това същността на правото се вижда не толкова в съществуването на система от определени механично установени норми, с помощта на които се решават определени задачи, а в наличието на социални и правни принципи и общи идеи на основата на от които се формира и развива, които от своя страна поражда.. Англосаксонско правно семейство (общо право семейство).

Характеристики на общото право във връзка с разбирането на категорията "право" и оценката на регулаторната роля на правото в обществото:

Разбира се, приетите от парламентите закони играят важна роля в правните системи на тези страни и преди всичко в Англия. Не бива обаче да се забравя, че вече в процеса на подготовка и приемане на парламентарни актове винаги се вземат предвид съществуващите съдебни решения.

Общото право, в сравнение с други правни семейства, има подчертан „случаен“ характер; това е система на господство на "съдебната" практика и пълна или почти пълна липса на кодифицирано законодателство.

Тази особеност на общото право исторически се дължи на преобладаването в него за много дълго време на „съдебно“ право над законово или парламентарно право. Това обаче не само не пречи, а напротив, по всякакъв начин предполагаше системното подреждане и публикуване на прецеденти, постоянно създавани и многократно прилагани от съдилищата.

Държавите от семейството на общото право не приемат римското право, в което господстващото положение се отдава на гражданското право. Следователно в тези страни няма разделение на правото на публично и частно.

Придаване на по-голяма роля и значение на процесуалното право в сравнение с материалното право. Цялото внимание на английските юристи от векове е насочено към съдебната процедура и много бавно се пренася в самата същност на правото. Английското общо право, за разлика от романо-германското право, е разработено не в университети, не от правни учени, не доктринални, а от практикуващи юристи.

Една от причините за появата на тази особеност е трайното господство на „съдебното” право в системата на общото право.Социалистическото правно семейство.

Основните постулати и изходни положения на марксистката доктрина за социалистическата държава и право:

Социалистическата държава и право възникват не чрез еволюция, чрез постепенното развитие на една буржоазна държава в социалистическа, а чрез социалистическа революция.

В своето формиране и развитие социалистическата държава, а с нея и правото, според марксистката теория, преминава през няколко етапа или етапи на еволюционна промяна: етап на съществуване на държавата на диктатурата на пролетариата, етап на функциониране на същинската социалистическа държава и накрая на етапа на развитие на държавата на целия народ.

Същността на правото се крие във факта, че изразява волята и интересите на управляващата класа. Ако държавата е формата, в която индивидите, принадлежащи към управляващата класа, упражняват общите си интереси, тогава правото е средството, чрез което тези интереси, трансформирани в волята на държавата, се осъществяват на практика.

В ранните етапи на формирането и развитието на социалистическото общество държавата и правото, в съответствие с марксистката доктрина, изразяват интересите на работниците, селяните и трудещата се интелигенция. На етапа на развито социалистическо общество - интересите на целия народ.

Държавата и правото, според марксисткото разбиране, не са вечни и неизменни явления. С развитието на класовото общество и постепенното отмиране на класите отмират и държавата и правото като класови институции и явления.

IV. Религиозно правно семейство.

Да разгледаме като пример ислямското право, основано на религията - исляма. Ислямът изхожда от факта, че съществуващият закон идва от Аллах, който в определен момент от историята го разкрива на човека чрез своя пророк Мохамед. Правото на Аллах е дадено на човечеството веднъж завинаги, следователно обществото трябва да се ръководи от това право, а не да създава свои собствени под влиянието на постоянно променящите се социални условия на живот.

Вярно е, че според теорията на мюсюлманското право, божественото откровение се нуждае от изясняване и тълкуване, което отне векове на старателна работа на мюсюлманските юристи-факихи. Усилията им обаче не са били насочени към създаване на ново право, а само към приспособяване на даденото от Аллах право към практическа употреба.

Тъй като според исляма ислямското право отразява волята на Аллах, то обхваща всички области на обществения живот, а не само тези, които обикновено са свързани с правната сфера. Така мюсюлманското право в широк смисъл дефинира молитвите, които мюсюлманинът трябва да чете, постите, които трябва да спазва, милостинята, която трябва да дава, и поклоненията, които трябва да прави. Освен това тези правила не могат да бъдат приложени. В този смисъл ислямското право се разглежда като унифицирано ислямска системасоциална и нормативна уредба, която включва както правни норми, така и неправни регулатори, преди всичко религиозни и морални, както и обичаи.

Особености на понятието правна норма в научната доктрина на основните правни системи на света

Романо-германско правно семейство.

В рамките на романо-германското правно семейство, въпреки неговата сложност и огромен географски обхват, последната правова държава се разбира и оценява по същия начин.

В романо-германското правно семейство, където науката традиционно се занимава с рационализиране и систематизиране на решенията, взети в конкретни случаи, правната норма е престанала да действа само като средство за решаване на конкретен случай. Благодарение на усилията на науката върховенството на закона е издигнато на най-високо ниво. То се разбира и оценява само като „правило за поведение, което има универсалност и има по-сериозно значение от простото му прилагане от съдиите в конкретно дело“.

Трябва да се подчертае, че в страните от романо-германското правно семейство, за разлика от страните с общо право, върховенството на закона не се създава от съдии. Върховенството на закона е създадено като продукт на размисъл, основан отчасти на изучаване на практиката и отчасти на съображения за справедливост, морал, политика и системна хармония, която може да убягва на съдиите.

По своето естество и характер върховенството на закона в романо-германското правно семейство, което действа като основа за кодификацията на правото, е нещо между разрешаването на спора - конкретното прилагане на правилото - и общите принципи на закон. Изкуството на юриста в страните от романо-германската правна система се състои в способността да намира правила и да ги формулира, като се отчита необходимостта от поддържане на определен баланс между конкретното прилагане на върховенството на закона, от една страна. , и общите принципи на правото, от друга Англосаксонско правно семейство (семейство на общото право).

Общото право по своята същност и съдържание е "съдебно право". Това означава, че основата на общото право първоначално е била положена и остава там до момента решенията на съдилищата. Английското право по своята същност не е университетско право, не е закон на принципите. Напротив, това е право на процедурни лица и практикуващи.

Следователно, ако в страните от романо-германското правно семейство върховенството на закона се разбира в неговия законодателен и доктринален аспект, то в страните на общото право - в аспекта на съдебната практика.

Понастоящем състоянието на нещата в областта на общото и особено на английското право се е променило до известна степен. Английските юристи започнаха да обръщат повече внимание на произнасянето не само на конкретни съдебни решения, превърнали се в прецедент, но и на анализа на специфични норми, институции и принципи на английското право.

Въпреки всички тези промени обаче, стилът на мислене, генериран от вековна традиция, все още се запазва. Особено ясно се проявява в придаване на изключително значение в системата на общото право на съдебното производство, процесуалното право и оттам в известно подценяване на ролята и значението на материалното право Социалистическо правно семейство.

Разбира се, в случая няма пълно съвпадение и е малко вероятно да има предвид фундаменталните различия между структурата, институциите, начина на живот и мисленето на социалистическите и несоциалистическите (в смисъла на западните) държави. . Що се отнася до общата представа за понятието правна норма, понятието, съдържанието и ролята на източника на правото като такъв, има фундаментални различия, според основно правило, не се спазва.. Религиозно правно семейство.

Най-забележителната характеристика на ислямското право е неговото откровено религиозно съдържание. То повлия върху същността и източниците на това правно семейство, начините, по които се регулира общественият живот. Мюсюлманското право е набор от норми, генерирани от религиозни и етични постулати и ценности.

Сборникът от поговорки на пророка Мохамед е основният източник на правото, а неговите заповеди, учения, предписания, ритуали са придобили значението на правни задължения.

Правните норми, съдържащи се в Корана и Суната, се считат от мюсюлманските юристи за божествен произход и по принцип непроменени, за разлика от правилата за поведение, формулирани въз основа на други източници на ислямското право.

Понятието субективно право в теорията и практиката на основните правни системи на света

Правото в обективен смисъл е система от норми (внушения на поведение), пряко произтичащи от държавата или признати от държавата като регулатори на обществените отношения при решаване на съответните правни казуси. С други думи, правото в обективен смисъл е съвкупност от норми, регулиращи обществените отношения, които са обективиран резултат от волята на законотворческите органи, както и набор от правила за поведение, чието използване (напр. някои обичаи) при регулирането на обществените отношения се санкционира от държавата.

Като обективна реалност позитивното право съществува в закони и други източници (форми) на правото, признати от държавата. Тези норми съществуват обективно, тоест независимо от конкретно лице - субект на правото, както и независимо дали това лице знае или не знае за тях. Ето защо тази система от норми се нарича „обективно право”.

От "обективното право" трябва да се разграничи така нареченото "субективно право", тоест възможността за поведение, предвидено от закона и държавата, принадлежащо на определен субект на правото (всяко конкретно лице). Субективното право възниква въз основа на нормите на обективното право и се предвижда от него.

Субективното право е единство от три поведенчески възможности, с други думи, три вида поведенчески възможности. Собственикът на субективно право, т.е. упълномощеното лице притежава:

Способността самостоятелно, чрез своите действия (бездействие) да се проявяват обективно в своето специфично поведение.

Способността да се изисква определено поведениеот други лица.

Възможност за кандидатстване пред съответните компетентни органи на държавата във връзка с необходимостта от защита на нарушеното право чрез използване на мерки за държавна принуда.

Оригиналността на източниците на правото в основните правни семейства в света

Романо-германско правно семейство.

Идеята за източниците на правото в рамките на романо-германското правно семейство, както и идеята за връзката им помежду си и с източниците на други правни семейства, се дължи на редица обстоятелства и варира в зависимост от държавата към страната.

Общи признаци и характеристики, присъщи на източниците на правото на всички национални правни системи, включени в романо-германското правно семейство:

Понятието „източник на правото” традиционно се представя не в единичен аспект, а в съвкупност от няколко взаимосвързани и допълващи се аспекта. Съответно се имат предвид и широко използвани идеи за източниците на романо-германското право във формално-юридически, исторически, социологически, философски и други смисъл.

Сред източниците на правото, разбирани във формално-правния смисъл, водеща роля неизменно се отрежда на правото. Една от традиционните разлики между романо-германското и англосаксонското право винаги е била и остава, че първото по своята същност и характер е законово право, ръководено от закон, а второто е съдебна, съдебна практика.

В сравнение с общото право, където съдиите и общността на адвокатите са начело в процеса на формиране и прилагане на принципа на върховенството на закона, всичко е съвсем различно в романо-германското правно семейство. А именно този принцип се създава не от съдии и други юристи, а от законодателя – от парламента и електората чрез референдуми.

Важна отличителна черта на романо-германското право е неговият ясно изразен кодифициран характер.

Общи за всички правни системи, включени в романо-германското правно семейство, са такива източници на право като:

Нормативно-правни актове, ръководени от закона.

Обичаи, които образуват система от норми, наречена обичайно право.

Съдебна практика, съдебни прецеденти.

международни договори.

Общи принципи на правото.

Доктрини, с помощта на които се развиват много принципи на романо-германското право и в законодателен редСъздават се множество норми на правото, които обхващат поведението на хората в различни области.Англосаксонско правно семейство (общо право семейство).

Понятието „източник на правото“, използвано в системата на англосаксонското право, съвпада до голяма степен с подобно понятие, използвано в редица други правни семейства, по-специално в системата на романо-германското право.

Най-общо казано, "източникът на правото" се разглежда в рамките на дадено правно семейство като един от начините за формиране на определена национална правна система, който се признава и използва от съдилищата.

В по-подробен вариант „източник на правото“ се разбира като:

като официален документ, акт, който съдържа нормите на закона;

като силата, от която идва принципът на правовата държава и която го изпълва с реално съдържание;

различни явления, институции и институции, които създават условия и по този начин стимулират процеса на формиране на правото;

специфични процедури, форми и процеси (законодателен процес, съдебно законотворчество, процес на формиране на традиции и обичаи и др.).

Англосаксонското правно семейство е семейство от типична съдебна практика, в която исторически доминиращата роля принадлежи на такъв източник на правото като юриспруденция или прецедент. Признаването на прецедента като източник на правото прави възможно действителното създаване на правото. Съгласно съществуващите правила съдът, когато решава всеки въпрос, е официално обвързано решение по подобен въпрос, издадено от по-горен съд или съд от същата инстанция.

Наред с прецедента, правото е един от основните източници на правото в системата на англосаксонското право. Според традицията на английското право първоначално му е отредена само второстепенна роля. То беше ограничено само от факта, че с помощта на закони (статути) периодично се правят промени или допълнения в действащо законодателствосъздадена от съда.

В момента ситуацията се е променила значително. В днешна Англия законът и подзаконовите актове не могат да се считат за второстепенни. Те всъщност играят същата роля като подобни източници на европейския континент.

Освен посочените източници на англосаксонското право голямо значениеза развитието на това правно семейство, обичаи, правни доктрини, правни традиции, "разум" - разумно решение на спора, когато няма прецедент, няма законодателна норма, няма задължителен обичай.. Социалистическо правно семейство.

Идеята за източниците и концепцията за правната норма на социалистическото право, разработена в руската литература, по същество съвпада с общата идея за източниците на правото, използвани в романо-германското правно семейство.

Разбира се, в случая няма пълно съвпадение и е малко вероятно да има предвид фундаменталните различия между структурата, институциите, начина на живот и мисленето на социалистическите и несоциалистическите (в смисъла на западните) държави. . Що се отнася до общата идея за понятието за правна норма, концепцията, съдържанието и ролята на източника на правото като такъв, тогава, като общо правило, няма фундаментални различия.

Трябва обаче да се отбележи, че въпреки факта, че в съветската правна наука се посочва, че принципът на върховенството на закона се прилага в системата на източниците на правото в СССР, реалната йерархия на правните актове изглеждаше различно. В пирамидата на системата от правни норми имаше правила, произтичащи от ЦК на КПСС (б) - КПСС или от техните подразделения. Също така ведомственото законотворчество беше значителна конкуренция на законите.Религиозно правно семейство.

Източници на ислямското право:

Историята на мюсюлманското право започва с Корана, сборник от изказвания на пророка Мохамед, съставен няколко години след смъртта му. Коранът се състои главно от морални изявления, които са твърде общи, за да бъдат точни и фокусирани.

2. Суна – сборник от легенди (хадиси) за действия и твърдения за пророка Мохамед. Суната е резултат от тълкуването на Корана през първите десетилетия след смъртта на Пророка и отразява политическите и религиозни борби за неговото наследство.

3. Иджма – консенсусното мнение на ислямските власти от тази епоха по въпроси, които не са пряко уредени от Корана и Суната. Според теорията на мюсюлманското право, божественото откровение се нуждае от изясняване и тълкуване, което отне векове на старателна работа на мюсюлманските юристи-факихи. Усилията им обаче не са били насочени към създаване на ново право, а само към приспособяване на даденото от Аллах право към практическа употреба.

От четирите източника, консенсусното мнение на юристите-факихи е от първостепенно значение, тъй като това в крайна сметка определя, със и без използването на аналогия, коя справедлива върховенство на закона може да бъде извлечена от Корана 'ан или Суна.

Кияс – аналогии, т.е. прилагане към нови подобни случаи на правилата, установени от Корана, Суната или Иджма.

Правото в концепцията за късноримското и романо-германското право не съществува в мюсюлманското право мислене. Теоретично само Бог има законодателен орган. Всъщност единственият източник на ислямското право са писанията на учените по право. Правната наука, а не държавата, играе ролята на законодател: учебниците имат силата на закон. Когато разглежда дело, съдията никога не се позовава директно на Корана или Суната - преданията за Пророка. Вместо това той се позовава на автор, чийто авторитет е общопризнат.

Особености на структурата на правото в основните правни семейства в света

Романо-германско правно семейство.

Една от отличителните черти на романо-германското право е изразеният характер на разделянето му на публично и частно право. Такова разделение се определя в решаваща степен от влиянието на римското право върху процеса на формиране и развитие на романо-германското право.

Основният критерий за класифициране на правните системи на публично и частно право е, както знаете, интересът. За публичното право от първостепенно значение е обществено значимият (публичен) интерес, който се разбира като признат от държавата и обезпечен със закон интерес на социалната общност, чието удовлетворяване служи като условие и гаранция за нейното съществуване и развитие. . Критерият за определяне на частното право е съответно частният интерес, който се материализира в интересите на физическите лица.

Разделянето на правото на публично и частно вече е станало доста обичайно за много правни системи и редица правни семейства. Но първоначално и до късното Средновековие подобно разделение е характерно само за романо-германското право.

За по-голямата част от националните правни системи, свързани с романо-германското право, тяхното разделяне на отрасли и институции на правото никога не е било чуждо.

Разбира се, процесът на разделяне на нормите на правото на публични и частни е значително повлиян от политическите и правните традиции, които са се развили в определена страна, обичаите, нивото на развитие на правната култура и много други фактори. Това обяснява по-специално факта, че в рамките на едно и също романо-германско правно семейство списъкът от отрасли и институции на правото, класифицирани в различни страни като публично право и частно право, далеч не е един и същ. семейство).

В системата на общото право, и в частност – английското право, разделянето на правото на публично и частно има предимно академичен характер и значение. Основната му последица е само, че при възникване на спор (случай) в сферата на отношенията, уредени от нормите на публичното право, лицето има възможност едновременно да използва средства от арсенала на частното право за защита на своите интереси.

В системата на романо-германското право, напротив, класификацията на нормите, институциите и отраслите на публични и частни е не само академична, но и практическа. Достатъчно е да се каже, че в страните на романо-германското право има дори две различни йерархии Съдебен, всеки от които действа съответно в системата на публичното и частното право (системата от арбитражни съдилища и съдилища с обща юрисдикция).

Идеята за структурата на социалистическото право, разработена в руската литература, по същество съвпада с общата идея за него, използвана в романо-германското правно семейство. Правните системи на СССР и други социалистически страни възприеха основно традиционната отраслова класификация, модифицирайки я с редица отрасли и подотрасли (колхозно право и др.) Религиозно правно семейство.

Да разгледаме като пример ислямското право, основано на религията - исляма.

Шариатът е съвкупност от правни, морални, етични и религиозни норми на исляма, обхващащи значителна част от живота на мюсюлманина и провъзгласени в исляма като „вечна и неизменна” Божествена институция.

Шариатът е вид квинтесенция на исляма. Състои се от две части: теология или принципи на вярата (акида) и закон (фикх). Фикх, или ислямското право, е разделено на две части: първата показва на мюсюлманина каква трябва да бъде линията на поведението му по отношение на неговите събратя (муамалат); вторият предписва задължения към Аллах (ибадат). Въпреки това, според някои авторитетни изследователи, ибадат (теологията) дори заема подчинена позиция в шериата по отношение на muamalat (закона). Тези две части на шериата представляват предмет на юриспруденцията, както е дефиниран и изучаван от различни мюсюлмани юридически факултети(мазхабите).

Изучаването на държавата не е част от мюсюлманската правна наука.

Като цяло характеристиките на мюсюлманското право включват: архаичността на редица институции, казуистика и липсата на систематизация и разделение на правото на частно и публично.

Съдебната практика, особеностите на нейната роля и функции в основните правни семейства в света

На първо място трябва да се отбележи, че въпреки очевидните противоречия и несъответствия в разбирането за „съдебна практика“ и „съдебен прецедент“ от някои автори, в повечето научни изследвания тези явления и понятия се считат за идентични и взаимозаменяеми. Романо-германско право семейство.

Класифицирайки всички източници на романо-германското право на първични и вторични, изследователите сред последните обръщат специално внимание на съдебния прецедент и в резултат на това на съдебната практика. В рамките на това правно семейство прецедентът като източник на правото заема твърде неопределено, доста противоречиво положение в системата на другите източници на правото.

На първо място трябва да се обърне внимание на несигурността и вътрешната несъответствие на статута на прецедент в системата на романо-германското право, което се проявява в признаването му като източник на право в някои страни (Испания, Швейцария и др.) и не -признаване в други (Германия, Дания), в относително широка употреба в някои национални правни системи и много малка употреба в други.

Подходът за решаване на въпроса за мястото и ролята на прецедента в системата на източниците на правото, когато той не е формално признат, а реално съществува и се прилага, е характерен за Гърция, Италия, Норвегия, Финландия, Швеция, Холандия и много други страни от романо-германското право.

Така според действащото законодателство и манталитета, който се е развил в страните от романо-германското право, правото неизменно е на преден план по отношение на прецедента, макар и в практически аспект, от гледна точка на реалното влияние върху съществуващото законодателство, той играе значителна роля.

Що се отнася до връзката между прецедент и обичай в романо-германското право, на последния, наречен първичен елемент, обикновено се отдава приоритетна роля.Англосаксонско правно семейство (семейство на общото право).

Съгласно съществуващите правила съдът, когато решава всеки въпрос, е официално обвързано решение по подобен въпрос, издадено от по-горен съд или съд от същата инстанция. В действителност обаче, в процеса на избор на съответния прецедент, неговото тълкуване, приемане или неприемане под предлог за съществена разлика в обстоятелствата по новоразгледаното дело от досегашното разгледано и превърнало се в прецедент, съдът като цяло и отделни съдииимат значителна свобода. Признаването на прецедента като източник на правото прави възможно действителното създаване на правото.

Трябва да се отбележи, че признаването на прецедента като източник на правото се извършва и извън англосаксонското право. Той обаче не може да се нарече основен източник на правото. Прецедент в това качество е характерен само за общото право, което се създава от съдиите при разглеждане на конкретни дела Социалистическо правно семейство.

Следвайки традициите на романо-германското правно семейство, съветските юристи допускат съществуването на обикновено и съдебно нормотворчество само по изключение и със задължителното запазване на формалната върховенство на закона. По този начин използването на митата беше разрешено в морското право (пристанищни обичаи в морския транспорт) и в земното право (местни правила за решаване на сухоземните дела). Съдебната практика се прилага много по-широко - макар и без предизвестие: върховните съдилища на СССР и съюзните републики анализираха съдебната практика и въз основа на нея, а също така, при разглеждане на конкретни казуси, издаваха решения, които са задължителни за по-ниските съдилища и понякога много значително коригира нормите на законодателството... Религиозно правно семейство.

Ислямското право има само четири източника:

Коран – Свещената книга на исляма;

Сунну - традиции, свързани с Божия пратеник;

Иджму - или единно споразумение на мюсюлманското общество;

Кияс - или преценка по аналогия.

Митниците и съдебните прецеденти не се считат за източници на правото.

Научната доктрина, нейното място и роля в основните правни семейства на съвременния свят

Романо-германско правно семейство.

На първо място трябва да се посочи такава отличителна черта и особеност на романо-германското право като ясно изразен доктринален и концептуален характер в сравнение с други правни семейства.

Подобно на прецедент, доктрината не се признава като формален източник на правото, а се разглежда като вторичен източник, който реално съществува и има реално въздействие върху правото.

В литературата, посветена на анализа на източниците на романо-германското право, терминът "доктрина" се използва в най-широк смисъл. а именно:

като доктрина, философска и правна теория;

като становища на учени-правници по определени въпроси, свързани със същността и съдържанието на различни правни актове, по въпроси на законотворчеството и правоприлагането;

под формата на коментари по различни кодекси, отделни закони.

Степента на влияние на правните доктрини върху законодателя и законотворческия процес, както и формите на неговото проявление в различните страни, не винаги са еднакви. Във Франция, например, академичните становища и доктрини относно чисто приложните, практически аспекти на правото са високо ценени. Докато в Германия и Италия се дава предпочитание на фундаментални доктрини, доктрини от академичен, а не от прагматичен характер.

Въпреки тези различия, които съществуват в различните страни и национални правни системи, които формират романо-германското правно семейство, доктрината като неформален източник на правото неизменно играе много важна роля във всяка една от тях. практическа роля.. Англосаксонско правно семейство (общо право).

В страните с общото право и особено в Англия, където правото първоначално е създадено от практикуващи съдии и където се обръща много по-малко внимание на научната доктрина, отколкото на европейския континент - в страните на романо-германското право ролята на правната доктрина като източникът на правото традиционно се подценява. Това е съвсем естествено и естествено.

Това подценяване обаче никога не е било фатално. Нито в ранните етапи от развитието на англосаксонското право, нито дори на настоящия етап, определено влияние на правната доктрина, изразено в различни форми, включително общопризнатите трудове на учените по право, никога не е било напълно изключено.

Въпреки това е също така очевидно, че значението на научната доктрина в системата от източници на англосаксонското право, с развитието на обществото и държавата, не само не се увеличава, но, напротив, намалява все повече и повече.. Социалистическото право семейство.

Следвайки традициите на романо-германското правно семейство, съветските юристи обръщат голямо внимание на правната доктрина като вторичен източник на правото, което оказва огромно влияние върху последното като цяло.

Като цяло социалистическото право се разглежда като реализация на марксистко-ленинската доктрина. В своите произведения съветските автори непрекъснато се позовават на основателите на марксизма-ленинизма, на трудовете и речите на съветските лидери, на програмата и решенията на комунистическата партия.

Документи от този вид, като партийната програма и решения, очевидно не представляват закон в истинския смисъл на думата. Въпреки това, тяхното доктринално влияние за съветско правобезспорно, защото тези документи съдържат изложение на марксистко-ленинската теория в нейното съвременно звучене по съвременни въпроси. Съветският адвокат, всеки друг човек, който иска да изучава съветското право, трябваше постоянно да се обръща към тях.Религиозно правно семейство.

Правото в концепцията за късноримското и романо-германското право изобщо не съществува в мюсюлманското право мислене. На теория само Бог има законодателна власт. Всъщност единственият източник на ислямското право са писанията на учените по право.

Ислямското право е прекрасен пример за правото на юристите. Той е създаден и разработен от частни специалисти. Правната наука, а не държавата, играе ролята на законодател: учебниците имат силата на закон. Когато разглежда дело, съдията никога не се позовава директно на Корана или Суната - преданията за Пророка. Вместо това той се позовава на автор, чийто авторитет е общопризнат.

Тенденции в развитието на основните правни системи в съвременното общество

Романо-германско правно семейство.

Сред източниците на правото, разбирани във формално-правния смисъл, водеща роля в рамките на това правно семейство неизменно се отрежда на правото. Въпреки това, сред източниците на романо-германското правно семейство, ролята на подзаконовите актове все повече нараства: наредби, административни циркуляри, министерски постановления. С развитието на правните системи взаимодействието и взаимното проникване на международното и вътрешното право се разширява.

Водещата роля на доктрината и юриспруденцията в оформянето на еволюцията на правото все по-открито се признава; Все повече правомощия се дават на съдиите или администрациите да определят наказанието и да регулират прилагането му, което ефективно прави правото силно зависимо от идеите на тези, които са призвани да го прилагат. Многобройни международни конвенциии развитието на сравнителното право прави съдиите все по-заинтересовани от това как правото се разбира и тълкува в други страни.

От друга страна обаче е ясно, че правото е в състояние на криза. Акцентът, който някога беше поставен върху отношенията между лицата и върху частното право, сега се измести към публичното право. Основната роля за осигуряване на нов тип справедливост в обновеното общество е отредена на държавата и управлението. Правните концепции и техники, които доскоро бяха доста задоволителни, са недостатъчни за осъществяването на подобна роля.

Не по-малко очевидно е, че за да се разработи ново право, отговарящо на съвременните концепции, е необходимо да се знае какво е състоянието на нещата в другите страни, тоест да се разчита на сравнително право. Англосаксонско правно семейство (общо право семейство).

Английското право днес продължава да бъде до голяма степен съдебно право, разработено от съдиите в процеса на разглеждане на конкретни дела. Като се има предвид правилото на прецедента, този подход осигурява ситуация, в която нормите на общото право са по-гъвкави и по-малко абстрактни от нормите на правото на романо-германските системи, но от друга страна прави правото по-казуистично и по-малко сигурно.

Англосаксонското правно семейство е преминало през дълъг исторически път на възникване, формиране и на настоящия етап търпи реформа, което се дължи на обективни причини.

Съдебният прецедент традиционно се счита за основен източник на правото. Но напоследък ролята на устава и делегираните права нараства. Тази тенденция се дължи на реформирането на правното семейство с цел приспособяването му към съвременните условия и преодоляване на архаизма.Социалистическото правно семейство.

След разпадането на СССР и социалистическата система се формира правно пространство. Курсът към дълбоки икономически и политически трансформации, движението към пазарна икономика в инфраструктурата, към демокрация и плурализъм в политическата система отвори широки възможности за сближаване на социалистическото право с романо-германското правно семейство, не само във външна форма, но и по съдържание.

В правната наука се обсъждат няколко варианта за развитие на постсоциалистическото правно семейство:

. „Връщане“ на традиционните правни семейства и преди всичко на континенталното право.

Формиране на общославянско право с приоритетно влияние на руската правна идеология и законодателни романи. В основата на този процес е културно-историческата, религиозно-етическата и морално-психологическата общност на народите.

Постепенното формиране на две или три правни семейства в постсоциалистическото пространство: балтийското с гравитация към скандинавското правно семейство, славянското правно семейство в комбинация с азиатско-мюсюлманското правно семейство, централноевропейското с гравитация към романо-германското семейство .. Религиозно правно семейство.

Нахлуването на източници на правото от европейски тип се оказа до голяма степен необратим процес, който засегна всички ислямски страни, където мюсюлманското право преди това доминираше с цялата оригиналност на своите източници. Правните системи на тези страни претърпяха значителни промени в смисъл, че значението, обхвата и специфичната тежест на мюсюлманското право са намалели, а самият закон във външната си форма, така или иначе, също е взел нещо от европейските кодификации.

Тези тенденции обаче не бива да се преувеличават, особено в светлината на вълната от съживяване на исляма, която характеризира политическия живот на много мюсюлмански държави през последната четвърт на ХХ век. Това активиране беше придружено от искания за изоставяне на западните правни модели, пълно възстановяване на всички норми и принципи на ислямското право.

Сравнителното право има толкова дълга история, колкото и художествената литература, както историческата и философската наука. Творбите на великите писатели от миналото стават основата, върху която през XIX - XX в. започват да се формират училища по сравнително право. Ако се обърнем към историята на следреволюционна Русия, трябва да отбележим ролята на института в развитието на сравнителното право в Русия. На първо място е необходимо да отдадем почит на М.Н. Гернет, един от основателите му, и припомнят първите трудове на института, в които имаше мощен слой от сравнително-правни изследвания.

Сравнителната юриспруденция е не само научно познание, но и политическа материя и инструмент на идеологическата борба. В момента всъщност задачата е да се изчисти правното пространство, да се въведат други понятия. Има експанзия, намеса на чуждия закон. Ето защо е толкова важно да изучаваме и защитаваме собствените си национални правни корени и да се занимаваме с въпроса какво се разбира под сравнително право.

Сравнителното право е съвкупност от научни знания за правното пространство на света в неговото историческо развитие и разнообразието от правни системи и форми.

Има шест нива на сравнително право. Първото е общото правно пространство. За да перифразираме думите на апостол Павел, можем да кажем, че няма еврейско и елинско, американско и руско, ислямско и индуистко, китайско право, но има единно правно пространство, което е обединено от общи исторически корени, една обща цел. , общи ценности и общи инструменти за влияние върху обществените отношения.

"Факт е, че ние не виждаме или не признаваме общо правно пространство. Ние сме твърде запалени по разнообразието на националните правни системи и не забелязваме, че правото се развива по общи модели, че има общи ценности."

Правото се появява на определен етап от общественото развитие, общ за всички цивилизации. В резултат на това правото придобива единни форми и очертания.

Правното пространство е обединено от една обща цел. Каквито и да са цивилизациите, какъвто и да е правният ред, има само една истинска цел – общото благо. Всичко останало: принципите на демокрацията, правата на човека, законността - е второстепенно. Това не са нищо повече от инструменти, които трябва да осигурят посочената цел.

Съществуват единни основни форми на развитие на правото: закон, съдебно решение, правен обичай и само пет средства правно въздействиевърху човек - забрана, разрешение, вменяване, наказание, поощрение.

Следващото ниво на сравнителното право са големите или главните правни системи. Има много класификации. През 1900 г. на първия конгрес по сравнително право се разграничават пет основни семейства: френско, германско, славянско, ислямско и англо-американско право. Тогава имаше много други класификации.

В класификацията, предложена от V.I. Лафицки, основната линия на разлом, която разделя общото единно пространство, са духовните ценности. Съответно могат да се разграничат осем основни правни семейства, които са обединени от общи духовни или морално-етични ценности. Това са правните семейства на християнската, ислямската, индуистката, будистката, еврейската, конфуцианската, шинтоистката и езическите традиции на правото. Има и друго семейство – бездушната традиция на правото, която включва правните системи на предимно тоталитарните държави.

Религиозните ценности са толкова дълбоко вкоренени в общественото съзнание, че по един или друг начин засягат закона, пробивайки съвременното законодателствопод които са погребани.

Много държави, особено тези от западния свят, са обявени за светски, но това не изключва много дълбокото влияние на християнските ценности.

Християнските държави се развиват по една обща линия. Съдържанието му се определя от думите на Исус Христос, който е казал: „Цезарово е кесарово, а Божието е Божие”. Тези думи направиха държавата и правото свободни. Те вече не бяха вързани с религиозни окови. Но имаше пътеводни звезди, които държавата и законът следваха през цялата история. Това са християнските заповеди за равенство, свобода, милост, любов.

Историята на развитието на християнските държави, или на християнския правен ред, свидетелства колко дълбоки са тези корени. За съжаление руската история се изкоренява, забравя се случилото се в миналото. Например такъв известен паметник като Руската истина. Обикновено се представя като сборник от статии, посочващи престъпления и санкции. В същото време забравят да посочат, че това са само откъси, че Руската истина в различните си издания - дълги или кратки - се е появявала като част от други актове: книги на кормчия (от думата "кормяч", което означаваше наставление) или напълно невероятни книги, наречени "Измерване на праведните". „Мерките на праведните“ бяха актове, съдържащи инструкции, правни норми, описания на съдебната власт и върховенството на закона, които съществуваха в Русия. Първият "Праведник" се появява през втората половина на 13-ти век, когато среднощна Русия е разрушена от татаро-монголското нашествие. Основната задача на тази книга е спасяването на руската земя чрез възраждането на християнските заповеди и утвърждаването на истинските принципи на справедливостта. Това беше удивителен документ, който събуди правосъзнанието и чрез него запази живота на нацията. А у нас няма нито един неин превод на съвременен руски език.

В И. Лафицки припомни подвижническия труд на нашите свети отци, започвайки със Сергий Радонежски. Това е историята на руското право. И точно същата история съществува в други западни страни. Системата на романо-германското право е създадена не само на базата на рецепцията на римското право, но и на основата на каноническото право на Католическата църква. Същите дълбоки корени съществуват във всички други системи. Само там те са по-очевидни. Така в конституциите на мюсюлманските държави ислямът е обявен за основа на правовата държава. А в Саудитска Арабия самият Коран е конституцията. Същата тясна връзка съществува между будизма и светското право в Непал и Бутан.

Следващият разлом на единното правно пространство е разлом по линията или особеностите на историческото и националното развитие. Тук голямото семейство на християнското право е разделено на няколко групи права: общо право, романо-германско, славянско, скандинавско и латиноамериканско право. Това са групите, които се формират в рамките на християнското право. Говорителят подчерта, че между тях има много общо и не само защото някой е взел нещо назаем от някого, но и защото и това е основното, че те единична основа, те са се развили на една и съща обща основа, имат едни и същи корени. Изложеното по-горе обяснява защо славянското право има толкова много общо с други общности, преди всичко с романо-германското право.

Не всички големи правни семейства са разделени на общности и групи. Някои остават в рамките на определена етническа група или нация, тъй като например конфуцианството не надхвърля Китай, индуистката традиция на правото не надхвърля Индия, еврейската традиция не излиза извън границите на еврейската общност и т.н. .

Все още не са достатъчно проучени особеностите на правните общности и групи. Смята се, че съществува система от романо-германско право, която се основава на рецепцията на римското право, влиянието на каноническото право, особеностите на правното развитие, но има и други много мощни пластове, които все още не са проучени. Това е националният дух, езикът, на който като в огледало се отразяват много правни явления. Тези въпроси трябва да бъдат в центъра на вниманието на компаративистите.

Така че, ако се обърнем към друга правна общност на славянското право, можем да дадем няколко примера. В славянските езици, включително руския, правото се свързва не само с думи като "правилно", "справедливост", "праведност", но и с понятия като "правителство", "владетел". В резултат на това възникват странни образи, в които правото се явява главно като продукт на волята на владетеля, а справедливостта като нещо, което идва от него. Такива умствени образи определят живота на правото. Друг пример. Във всички славянски езици много ясно се проследяват богословски или свещени мотиви. Така думата „богатство” се възприема като нещо, което е дадено от Бога и което човек не може да присвои за себе си. Изложеното по-горе обяснява защо в историята на славянските народи е имало толкова много експроприации и частната собственост е била толкова слабо защитена.

Следващото ниво на сравнителното право са нововъзникващите правни системи и групи. Граници между правни групи, общностите, семействата са много мобилни. Те се подчиняват на законите на диалектиката, включително закона за прехода на количествените промени в качествени. Сега виждаме как Ливан навлиза в ислямската традиция на правото в резултат на бързо намаляващото християнско население.

В резултат на мощни интеграционни процеси се формират и нови правни системи и общности. Най-яркият пример в случая е Европейският съюз.

Следващото ниво на сравнителното право са националните правни системи. Те трябва да бъдат проучени по-подробно. Следователно концепцията на нашето двутомно издание на „Сравнително право” предвижда включването на пълноценни есета върху националните правни системи на голям брой държави.

Последното ниво на сравнителното право е международното правно регулиране. Международното право изпълнява функцията на възстановяване на разрушеното единно правно пространство, но този процес е много хаотичен, без ясна логика. В този процес има много случайност. Независимо от това международното право изпълнява своята функция, своята задача като цяло.

Адвокатите трябва да намерят начини за разрешаване на проблемите на сравнителното право. Няма как да се измъкнем от съотношението между особеното и общото. Единството на правното пространство се основава на общото, което не отхвърля в същото време специалното. Сравнителното право е търсенето на начини, по които всяка държава трябва да решава вътрешни проблеми.

Тук е много важна ефективността на прилагането на вътрешните норми.

Беше отбелязана важната роля на общите принципи на правото, признати от цивилизованите нации. Тази формула е цитирана от чл. 38 от Статута на Международния съд, който е неразделна част от неговия устав. Общите принципи на правото, признати от цивилизованите нации, са централните идеи, които са се формирали през вековете, преди всичко в държавите на Европа като най-стария континент, където правото е възникнало и функционирало във взаимодействието на европейските държави. Общите принципи, например, включват принципа на добросъвестност.

Религиозните източници могат да бъдат намерени в корените на съществуващите правни норми. Началото на принципа за съответствие международни задължения, който е един от основните принципи, се намира както в Библията, така и в Корана. Има дори обосновка за този принцип в Корана.

Общите принципи, признати от цивилизованите нации, не са достатъчно проучени в Русия. Те могат да подпомагат разработването на законодателство и прилагането на международното и вътрешното право.

Приносът на руската правна наука към общата теория на сравнителното право не е твърде голям: използват се или някакви новости или анахронизми от чуждо законодателство, или схеми, които изглеждат полезни, особено за образователни цели. Въпросите на общата теория на сравнителното право са много важни, но общата теория на правото и държавата се отнася към тях доста снизходително. В публикациите, посветени на нея, обикновено се дава една глава – „Правни системи на новото време“. Всичко това е само илюстративен материал за общата теория на правото, която от своя страна води началото си не от съветския период, а от предсъветски юристи, включително чуждестранни. И въпросът тук не е толкова в преподаването, а в това как ще се развива теорията. Проблемът с общите закономерности на типичните тенденции в развитието на националното законодателство е доста остър. Похвално е познаването на историческите корени и генезиса на правните системи, но в правния свят границите на правната регулация се променят – или стесняват, или разширяват в различни области под влиянието не само на кризата, но и на глобализацията. Необходимо е стриктно унифициране чрез много страни на законодателството или правната регулация в областта на техническото регулиране, в областта на експлоатацията на технически средства, транспорта. В сферата на икономическия оборот, финансовия оборот, елементите на обединението са по-строги. Сближаването, или хармонизацията, в областта на публичното право е по-предпазливо, тук националният интерес е особено забележим. Новостта на последния половин век е, че международното право изразява общи типични тенденции в националното правно развитие като интегратор, общ знаменател. Русия, сякаш на люлка, или следва моделните закони на ОНД, или смята, че за нас е по-интересна ЕврАзЕС, или Шанхайската петорка, или Черноморската общност. Типизацията, моделите във формулите на международното право са много значими.

Прилагането на сравнителния метод е, когато изводите от изследване по даден проблем се основават на сравнение на конкретните материали, представени в него от различни страни.

Сравнителният метод работи най-добре, когато

Представя най-значимите материали, свързани с националното законодателство за всяка страна,

Използва ги като основа за задълбочен критичен анализ,

Предлага свои собствени заключения, свързани с тълкуването на националното му право.

С равноправниметодът е:

Методът за определяне на неизвестното чрез сравняването му с известното,

Методът за разбиране на качествата или свойствата на едно явление в сравнение с неговите други качества или свойства, или качествата и свойствата на друго явление,

Методът за установяване на модели чрез сравняване на обекти в различно време, сравнявайки техните качества в миналото със същите качества в настоящето.

- набор от техники за откриванеобщи и специфични модели на възникване, развитие, функциониране на правните системи (техните елементи) чрез съпоставянето им,

- когнитивна операция, което дава възможност на базата на фиксирана характеристика да се установи приликата или разликата на обектите по двойки или друго сравнение,

Сравнението има универсален характер и обхваща всички сфери на човешката дейност, области на научното познание и образование без изключение.

асимилацияпоказва приликата опозиция или контраст- разлика.

Но първият се различава от втория само по значение: тяхното използване и предимства са еднакви.

Когато оприличават, понякога използват думите точно като…

По-разширена форма на асимилация - аналогия- представлява заключение, ако два или повече обекта са сходни в едно или повече отношения, тогава те са сходни в други. Аналогията е особено важна за илюстрация.

Има както прилики, така и аналогии: образно и буквално.

фигуративенаналогията сравнява две групи явления от различни области, явления от различен ред. Те имат само символична връзка (демокрацията и жирафа).

Аналогиябуквално сравнява две групи явления от една и съща област, от същия ред.

Подобна аналогия е от голяма стойност като доказателство в спор, докато образната аналогия обикновено стимулира въображението.

Специално място заема формата на опозиция или контраст - парадокс.Той съдържа на пръв поглед напълно несъвместими твърдения. Често целта му е да създаде драматичен или хумористичен ефект. (G. Watton: „посланикът е достоен човек, който е изпратен в чужбина да лъже в името на отечеството“)

Цел на сравнението- чрез факти, предположения, мнения, предложения или принципи, които служат на същата цел - да направят идеите, към които се отнасят, по-ясни, интересни и убедителни.

Това е напълно възможно, ако се различават по конкретност, новост и разбираемост.

Стойност за сравнение:

сравнението стимулира мисълта на учения: умственият процес, който се състои в сравняване на два различни обекта, дава обяснение за силата на сравнението. („цивилизацията е като библиотека за заемане”, където прогресът е възможен, защото ние заемаме и наследяваме предишното);

Сравненията обясняват необичайното: почти невъзможно е да се направи без оприличаване и контрастиране, когато е необходимо да се обяснят малко известни явления.

Сравненията предизвикват интерес към обикновеното.

С помощта на сравнение информация за обектаможе да се получи по два различни начина.

Първо, може да действа като пряк резултат от сравнението, т.е. бъде първична информация

Второ, това може да бъде вторична или извлечена информация, получена от обработката на първични данни (извод по аналогия).

6. Прилагане на сравнително-правния метод - етапи:

1. Постановка на въпроса или работна хипотеза.

2. Принципът на функционалност.

3. Проблемът за оценката на източниците на правото.

4. Систематизиране на нормите на чуждото право.

5. Прилагане на сравнението по отношение на правото на държави от различен социален тип.

6. Избор на правни редове, включени в процеса на сравнение

7. Критерии за избор на конкретни правни системи.

8. Създаване на система от сравнителни изследвания.

9. Критична оценка на резултатите от сравнението.

Сравнително-правен метод- това е не само определена система на мислене - сборът от критерии, които трябва да гарантират постигането на правилния резултат - но и работен метод.

На практика, за да се подходи към сравнително-правните изследвания, е необходимо да се спазват определени предварително установени правила за провеждане на такова изследване.

1. Всяко сравнително-правно изследване се предшества от поставяне на въпрос или работна хипотеза,идея, без която творческото развитие е невъзможно.

Често критичен подход към недостатъците на националния правен ред подтиква търсенето на по-добри решения на собствените им правни проблеми в чуждия правен ред. Но обективният и безпристрастен поглед върху чуждия правен ред може да изостри правния поглед върху собственото им законодателство и в резултат на това да формулира работна хипотеза.

Същевременно ролята на собствената гледна точка за доктрината и за правната политика като цяло е важна при формулирането на работна хипотеза и нейната методологическа функция от гледна точка на сравнителното право. От друга страна, въпросът за необходимостта от избор на приоритет между документ или хипотеза не е много важен, тъй като между двете съществува пряка взаимозависимост, което прави въпроса за приоритета излишен.

Всъщност раждането на първоначалната идея не се случва в резултат на дедуктивно заключение, а както правилно отбеляза Макс Вебер, „като правило чрез упорита работа“. За компаративиста "упоритата работа" в този смисъл е критично изучаване на собственото право и постоянно изучаване на чуждото право.

2. Основната методическа принципсравнително право, на което се основават останалите елементи методични учения - изборът на право за сравнително изследване, обхватът на научноизследователската работа, системата от понятия и др., - е функционалност, защото„Сравнимо* по право е само това, което изпълнява една и съща задача, една и съща функция.

От гледна точка на сравнителното право, значението на тези думи е това правният ред на всяка държава решава един и същ правен проблемпо свой начин, дори и крайният резултат да е един и същ, така че формулирането на въпросите за сравнително-правно изследване от самото начало да е функционално, и проблемза изследването е формулирано без позоваване на системата от понятия на собствения правен ред. Така неправилновъпросът ще бъде: Какви са нормите в чуждото право определят формата на договора за продажба? По-правилно би било да попитам: Какчуждестранен правопредпазва страните от вземане на определени решения или задължения по сделката, ако се окаже, че някой от участниците не е имал сериозни намерения при сключването й? Не можете да зададете въпроса: Как регулира чуждо право, част от наследството на немски гражданин, подлежащо на прехвърляне на последващи наследници, или наследство на немски гражданин, преминаващо по закон на втория наследник? На първо място, трябва да се проучи как чуждото право решава проблема, свързан с задоволяване на желаниетонаследодателят да запази наследствените си права дълго време след смъртта си.

Функцията е отправна точка и основа на правното сравнение.Това е третият елемент на сравнение, около който в миналото е имало дълги и безплодни дискусии. За съпоставителния процес това означава, че функционалността на разглежданите правни порядки, техният регулаторен механизъм, се приема в чист вид, тоест без националната специфика, присъща на техните правни концепции, доктринални възгледи и търсени решения. Това означава освен това, че всяко решение от гледна точка на тази функция трябва да се оценява като едно (за всички изследвани правни редове) и да се сравнява, като се абстрахираме от разликите, които те получават в националните правни редове, независимо дали ние говорят за "върховенство на закона", тълкуване, юриспруденция или каквото и да е друго правен феномен.

Например само Германското законодателство е запознато с концепцията за обезсилване на обогатяването, въпреки че в целия свят на правно разрешаване подлежи само такъв конфликт на интереси, който възниква в резултат на невъзможността на длъжника да върне резултатите от извършената за него работа по договор, признат за недействителен. Нито от концептуална гледна точка, нито от гледна точка на понятията националното право не трябва да влияе на сравнителното право, тъй като само конкретни проблеми винаги са в полезрението на сравнителното право.

Начинаещият сравнител най-често се сблъсква с принципа на функционалността, когато стига до прибързано заключение, че няма материал по този проблем в чуждото право. Дори опитен компаративист се случва, че той автоматично разглежда изучавания проблем през призмата на правния ред на своята страна и следователно търси съответната норма на чуждото право там, където очаква да я види по аналогия със собственото си право. И ако компаративистът в този случай „не намира нищо“ в чуждото право, това означава само, че той трябва още веднъж да премисли първоначално поставената задача и да се абстрахира от възпрепятстващите му и вкоренили се в съзнанието му понятия на правото на своята държава.

Само когато чуждестранният правен ред е проучен задълбочено - в краен случай се препоръчва да се свържете с адвоката на съответната държава - и това проучване не дава резултати, може да се твърди, че наистина няма решение на разглеждания проблем в чуждото право. Такава, истина, рядко се случва, но се случва. Това обаче не трябва да служи като основание за прекратяване на сравнителноправните изследвания. Изследването на причините за липсата в която и да е чужда правна система на необходимостта от решаване на този правен проблем често води до ползотворни изводи за собствено или чуждо право.

Също така често се случва решението на поредицата правни проблемисобственото му право е загубило своята актуалност и съществуването му се обяснява само с необходимостта на теоретиците да имат във всички отношения съвършен и научно разработен код.

Подобна ситуация възниква и в случаите, когато необходимостта от определена правна уредба се отхвърля по причини неприемливост на обществения ред на която и да е чужда държава. В този случай е необходимо да се установи каква е причината за толкова различно съдържание, вложено в понятието за справедливост. Дори това води до интересни заключения. Не бива да се изключва, че понякога дори не е необходимо да се търсят причини за липсата на необходимост от регулиране на даден проблем. Не бива да се забравя, че причината за появата или отсъствието на каквато и да е правна институция може да е просто историческо събитие.

отрицателенСтраната на принципа на функционализма означава, че компаративистът трябва решително да се освободи от понятията и концепциите на собственото си право, които са се вкоренили в неговото правно мислене. А положителенстраната изглежда така: каква област на чуждото право трябва да се проучи, за да се намерят аналози за решаване на собствени правни проблеми?

3. По принцип при изучаване на чуждо право трябва да се избягват ограничения. Това се отнася по-специално до проблема с оценката източници на правото. Компаративистът трябва да се отнася към тях като към адвоката на страната, към която е приложил закон.

"" Да се изучават в същата степен и в същите граници като чуждестранен юрист, законово и обичайно право, юриспруденция и правни науки, типови договори и общи условия за продажба, търговски обичаи - това е изключително важно условие за използване на сравнителния метод . Но се изисква нещо повече. И Е. Рабел казва в това отношение: „Ние се заемаме със задачите на сравнителния метод с точността, която научният идеал изисква...“ И тогава той определя количеството на изисквания:

„Материалът за размисъл върху проблема трябва да бъде закони на всички страни свят, минало и настояще, връзката на правото с почвата, климата, расата, историческата съдба на народите – техните войни, революции, образуване на държави, поробване; с религиозни и етични идеи; амбиция и творческа енергия на индивида; необходимостта от производство и потребление; интереси на социални слоеве, партии, класи. Необходимо вземете предвид въздействиеторазлични духовни течения, защото не само всяка обществена формация - феодализъм, капитализъм, социализъм - генерира свой собствен тип право, последствията от правилността на избрания път на развитие на правото и не на последно място търсенето на държавен и правен идеал, но всичко, което е обусловено от социални, икономически, правни реалности...».

Ако цялото това знание трябва да бъде овладяно и систематизирано, преди да се заеме със сравнително право, тогава трябва, лице в лице, да се каже, че това практически невъзможно.Следователно казаното трябва да се разбира в смисъл, че компаративистът трябва да се грижи непрекъснато да задълбочава и поддържа в работно състояние познанията си за други страни и култури и преди всичко за тези, които станали родоначалници на големи законни семейства. И това разбиране ще бъде правилно. Грешките, клопките и заблудите, свързани с изучаването на сравнителното право, често се подчертават с постоянство. Невъзможно е да се изброят или изключат дори когато сравнително-правно проучване се извършва – и то с голям успех – от международен екип.

Един начинаещ може да се обърне към думите на Айхендорф: „Бъдете внимателни, разумни и смели“. Той не трябва да се отчайва. В крайна сметка, дори и най-опитните компаративисти не са имунизирани от грешки. Неслучайно те имат непоклатимо правило: ако грешките са незначителни от гледна точка на професионалните умения, те се поправят любезно без арогантна подигравка.

4. Компаративистът трябва да бъде изобретателен, за да може систематизиране на нормите на чуждото право, функционално идентичен с нормите на собствения му правен ред, се показва в множество примери.

Например за адвокат континенталенЕвропа идея за юридическо представителствое идеална, ако не и единствената възможна правна концепция, чрез която недееспособни лица, като непълнолетни, настойници, психично болни, могат да участват в правоотношения. Фактът, че правата на детето вече са защитени от закона от раждането му от неговия дееспособен представител - и, ако е необходимо, от органите, занимаващи се с въпросите на майчинството, детството и непълнолетните - е толкова очевиден, че на никого не му хрумва да го оспорва . И в страните общо правонапълно да се откаже от тази правна институция. Там например родителите не получават автоматично права и задължения като представители на детето като цяло и особено в съдебния процес. Ако непълнолетно лице е ищец, съдът назначава т. нар. „адвокат“ специално за момента на разглеждане на това дело, който да представлява неговите интереси, а ако е ответник, тогава процесът от негово име се води и от настойник назначен от съда само по този иск.

Ако непълнолетно лице е наследник по закон, тогава съдът в определени случаи назначава управител на наследството до навършване на пълнолетие.

И при определени обстоятелства непълнолетно лице може да бъде обявено под настойничеството на съда, при което съдът е надарен с представителни правомощия, които впоследствие по правило прехвърля на други лица.

Задълженията на "законен представител" при управлението на имуществото на непълнолетно лице в континенталното право в съответствие с общото право се изпълняват от специални "попечители". Това се дължи на факта, че за дълго време, според англо-американското обичайно право, имуществото се прехвърля не на непълнолетно лице, а на попечител, който го управлява в интерес на непълнолетно лице.

По този начин, ако в континенталенВ Европа всяка социална потребност се разбира като правен проблем, единно решен в рамките на една правна институция, а след това в общо правотози проблем е разделен и разглеждан като съвкупност от множество индивидуализирани проблеми, всеки от които също се решава с помощта на индивидуализирани правни средства, почти винаги имащи дълбоки исторически корени.

Нека обаче не крием факта, че сложността на английската система, с целия чар на юридическите старини, убива в зародиш всяко желание да й се имитира.

Разбира се, би било безразсъдно да се твърди, че само в правото на континентална Европа тенденцията към обобщаване и абстракция непрекъснато стимулира развитието на всеобхватни концептуални понятия, докато общото право със своя метод на импровизация, напротив, е склонно да конкретизира , индивидуализират правни проблеми, решавани с помощта на всяко време, специално създадено за всеки отделен случай на правни конструкции.

Следващия примерсвидетелства за функционалната идентичност на различни правни институции в различните правни системи. Освен това разликите между тези институции се дължат както на историята на техния произход, така и на доктриналните възгледи.

Това означава доверителна институцияАнгло-американско право. Тя се основава на брилянтно проста идея. Имуществените права върху определена вещ се предоставят на няколко лица по такъв начин, че едно от тях може да управлява и да се разпорежда с нея като довереник, докато други - често по временна поръчка - имат определен размер права върху част от дохода от този артикул..

Тази фундаментална концепция с обобщаващ характер се прилага в различни индустрии. общо право:в семейното право, наследственото право, дружественото право и дори неоснователното обогатяване. С една дума, в англо-американското право само с помощта на този правен институт се задоволяват и нуждите от правно обръщение, които, разбира се, са известни на правото на континентална Европа. Но те се задоволяват с помощта на много по-голям брой правни институции, напълно различни по характер.

Броят на подобни примери може лесно да се увеличи. Така че същият проблем може да бъде решен в един случай с помощта оправдание,или иск за обезщетение, а в друго - дело за неправомерно действие; по същия начин иск за финансова помощ в една страна може да съответства на иск за обществена благотворителност в друга; искове по имуществени спорове съответстват на наследствени правни искове и, обратно, на обща клауза (например за лихварството) - отделна норма с ограничено действие (например за обида на добрите нрави). Всичко това са примери, илюстриращи възможността за взаимозаменяемост на правните норми на различните правни системи.

Но често сравнителят е принуден да надхвърли тези граници. Случва се (и често) да изберете подходящото функционална двойкав чужд правен ред за национална правна норма не е възможно. И тогава решението трябва да се търси с помощта на сравнително-правни изследвания. навън законодателна сфера . Тази област включва "Общи условия", които не са споменати в учебниците по право. извършване на стопански операциикоито на практика заместват много норми на позитивното и съдебното право. Това включва и ненаписаното правила за търговска употреба, според който по мълчаливо взаимно съгласие участниците се отказват от използването на правомощията, които законът им дава. И накрая, трябва да се спомене случая, когато социален проблем, уреден от конституцията на една държава, остава неуреден законово в друга, както беше установено там незаконеннейното решение. Разбира се, този факт трябва да бъде проучен и включен в сравнителния материал. Без да се вземе предвид това неправно решение, изводът, че чуждото право не урежда съответния проблем, би бил неправилен и би дал изкривена картина.

Пример би бил обвързващ характер на офертата. Според Немскизакон (§145 GGU), доставчик не мога да й се обадя обратнов рамките на определен или считан за разумен срок. от общо право, с изключение на случаите на намеса на законодателя, упълномощен да промени условията на предложителя, последният може във всекимомента да оттегли офертата си, преди тя да бъде потвърдена от контрагента, дори ако той обяви, че е обвързан от собствената си оферта в определен срок.

Правните различия в случая са очевидни. Известни са клаузите като "без задължение", "с възможност за доставка", характеризиращи бизнес практиката на Германия и съдържащи се под формата на клаузи в общите условия на стопанска дейност. Такива клаузи лишаващи обвързваща оферта,може дори да означава, че от правна гледна точка изобщо не е предложение, а само "покана"направи оферта. V Англо-американско право, от своя страна са разработени и правни конструкции, които в общи линии значително омекотяват остротатапроблеми при безплатно оттегляне на оферта за бизнес практика. Особен интерес представляват търговските нюанси (митници), които значително ограничават възможността за едностранно оттегляне на оферта: според тези нюанси законово разрешеното оттегляне се счита за недобросъвестно и затова се опитват да го избегнат.

Цитираните примери свидетелстват за друго явление, с което сравнителното право се сблъсква толкова често в своите изследвания, че го тласка към смелото и вероятно не без известно преувеличение заключение за „възможността за формулиране на основния закон на сравнителното право: различни правни редове, въпреки всички различия в тяхното историческо развитие, доктринални възгледи и стилове на функциониране на практика, много често решават едни и същи житейски проблеми, до най-малкия детайл,

В същото време някои области на социалния живот са толкова силно повлияни от национално оцветените морални и морални ценности, вкоренени в религиозни идеи и исторически традиции на културното развитие или в характера на нациите, че различията, генерирани от тези социални фактори, не могат да създадат благодатна почва за развитие в различни правни порядки на съвпадащи правни норми, които биха регулирали тези области на обществото.

В страниразлични правни системи има огромна разлика в разрешаването на въпроси като ограничаване на правото на свобода, завещание в полза на роднини или съпруга, определяне на условията и възможностите за развод, узаконяване на правата на незаконни деца, условието и необходимостта за признаване на иск за издръжка от женен баща за издръжка на извънбрачни деца . Освен това етичният аспект на отговорите на тези въпроси се крие във факта, че съдилищата, ако са принудени да този случайприлагат стълкновителни норми на чуждо право, те започват да установяват дали националният правен ред забранява използването на чуждо право. На практика компаративистът често се сблъсква с „оценъчни апории”, което не му позволява да определи дали решението е добро или лошо. Но ако изключим тези чисто субективни и етично обусловени въпроси - предимно семейно и наследствено право,- и да приложим „неполитическото“ частно право към други области на правото в сравнителен смисъл, тогава твърдението ще се потвърди отново: едни и същи правни проблеми се решават по същия начин или до голяма степен по подобен начин във всички развити правни системи на света... Това ни позволява да говорим в известен смисъл за инструмента за вземане на решения по „презумпция за идентичност“.

Методическата плодотворност на този подход се проявява по два начина. В началотосравнително правно изследване, тази презумпция служи като евристичен принцип: тя може да покаже на изследователя правилния път, да покаже коя област на чуждото право и правната среда като цяло трябва да бъдат избрани, за да се идентифицират съответствията и приликите между нормите на чуждите и вътрешното правода вземе подобно практическо решение. И в края на работататази презумпция служи като средство за контрол на правилността на постигнатите резултати: ако компаратистът твърди, въз основа на съвкупността от изследваните материали, идентичността или поне приликата в решенията на правните проблеми на сравняваните законни поръчки, той може да бъде удовлетворен.

Ако обаче се установят различия или пълна липса на сходство в взетите решения, тогава компаративистът ще трябва отново да провери дали правилно и достатъчно радикално е поставен въпросът за функциите на изследваните правни институции, както и въпросите дали е стеснил обхвата на изследването си.

Разбира се, трябва още веднъж да се подчертае, че тази презумпция не винаги може да се използва. Не е приложимо в области на правото, които носят твърде силен отпечатък на политическите и морални идеи на дадено общество. За всички останали отрасли на правото, неутрални от гледна точка на субективни оценки и „техническа”, „презумпцията за идентичност” ни се струва напълно приложима работна хипотеза.

5. Специален проблем на сравнителното право и преди всичко на неговата методология е въпросът за възможността за прилагането му по отношение на правото на държави от различен социален тип, например социалистическите страни. Под "социалистически страни" се разбират страни, чието политическо ръководство се ръководи от комунистически партии, придържащи се към марксистко-ленинската идеология.

Според ортодоксалната социалистическа доктрина функциите на правото при социализма и капитализма са диаметрално противоположни. Буржоазната правна доктрина разглежда правото от формално-правна гледна точка като първоначално обективно съществуваща даденост и не признава социалната функция на правото като инструмент на господстващата класа в класовата борба. За социалистическата доктрина, напротив, реалността на правото е пряко в неговата социална функция. И от тази гледна точка за социалистическата доктрина еднаквото сравнение на различните правни системи е безсмислено или дори невъзможно. Всъщност по-рано в СССР гледната точка доминираше (пригодността на сравнителната юриспруденция само като инструмент за доказване на предимствата на социалистическото право. Лебер правилно, но твърде меко, описа тази гледна точка като „контрастна юриспруденция”: юриспруденция , който от прага отхвърля всякаква разумна база за сравнение, не е по-малко одиозна ситуация, развивана в това отношение в други социалистически страни, в които се чуват противоречиви гласове. Те подчертават липсата на монолитно еднообразие на правото на социалистическите страни, и стойността на капиталистическата правна доктрина не беше напълно отречена.Теоретиците на социалистическото право обаче бяха единодушни във факта, че капиталистическата правна доктрина е в състояние да анализира само собствената си правна реалност и само в нея да намери разумна основа за сравнително закон.

По подобен начин бяха разделени и мненията на западните правни теоретици. От една страна, такъв познавач на съветското право като Билински смята за невъзможно и безрезултатно провеждането на сравнителни правни изследвания на социалистическото и капиталистическото право поради различията в идеологията и преди всичко в структурата на икономиката и обществото. Но, от друга страна, Льобер, който е не по-малко специалист по социалистическо право, енергично подчертава разумността и плодотворността на сравнително-правните изследвания на правото на различни социални системи. Гледната точка на ортодоксалната съветска правна доктрина, към която апелира главно Билински, не трябва да бъде плашеща. Съпоставимостта на различните правни порядки се основава на идентичността на правните потребности и само ако те са диаметрално противоположни, може да се констатира фундаменталната несравнимост на западния и социалистическия правен ред. Но това все още не е доказано и трудно е доказуемо.

Разбира се, в този случай трябва да бъдете особено внимателни при сравняването на различни правни институции.

Очевидните различия в икономическите системи на капиталистическите и социалистическите страни водят съответно до различия в техните правни порядки. Но би било погрешно да се опитваме да изведем от това фундаменталната несравнимост на двете системи. Всъщност, освен икономиката, има и други области, в които разликите не са толкова големи. И Льобер точно показа разликата между обусловени от системата и неутрални правни институции. Последното включва например семейното право. Тук сравнителното право и неговото изучаване е възможно и среща трудности, но не повече, отколкото при съпоставянето на "западните" правни редове.

По същия начин трябва да се приеме, че някои елементи на частното предприемачество са оцелели в социалистическите икономически системи. С определени резерви това включва наказателно право, външноикономическа регулация, авторско право, извъндоговорна отговорност, които също могат да станат обект на сравнително-правно изследване. Остава основната сфера – институциите, обусловени от системата.

В сферата на частното право те включват преди всичко споразумение между държавни предприятия в плановата икономика, собственост на социалистическо предприятие, цялата сфера на държавното право в смисъла на западната доктрина, тоест административното „право“. и закон правителствени организации, право на Държавен арбитраж, юрисдикция на държавните предприятия. Ако в дадена област механизмите на правно регулиране се различават толкова много, че не възникват идентични или съпоставими правни потребности, то наистина е невъзможно да се намерят функционално хомогенни аналози в правните редове. Като цяло дори и в този случай не трябва да се предполага пълна несравнимост предварително.

Може да се предположи, че сравнителният анализ, извършен с достатъчно внимание и отчитане на правните реалности, разкрива повече прилики, отколкото биха искали идеолозите от различните обществено-политически системи.

Във всеки случай е съвсем очевидно, че споровете за съпоставимостта на правния ред на държави с различни социално-политически системи не могат да послужат като сериозна пречка за сътрудничеството между компаративистите от Изтока и Запада.

В много международни организации, като UNCITRAL или UNIDROIT, юристи от социалистическите страни работят дълги години, често заемайки високи постове в тях. Отличават се с отговорно отношение към бизнеса и професионализъм при решаване на практически проблеми.

6. Избор правоприлаганевключени в процеса на сравнение. Ако принципът на най-задълбочено проникване в тяхната същност важи за изучаването на избрани правни порядки, тогава се прилага изборът на самите правни порядки общ принцип на разумно ограничение.Това не се дължи толкова на трудностите, свързани с твърде широката формулировка на въпроса, а по-скоро подсказвано от опита, според който получените резултати няма да са адекватни на положените усилия, ако не се стесни кръгът от разследвани правни нареждания до разумни граници. Този опит има дълбоки корени. С развитието на зрелите правни системи те или са били напълно приети, или са станали обект на сравнително пълна имитация и докато имитиращата система (т.нар. „дъщерен закон“) запазва поне стила на оригинала, нейната решаването на правни проблеми е само бледо копие на решенията на майчиния закон и ред, без да се достига оригиналността и баланса на решенията на неговия "известен" предшественик. Следователно ще бъде достатъчно да се ограничим до изучаване майчинаправоприлагането и оставете настрана правоприлагането на детето.

Реалността обаче често се различава от описаната по-горе и поради това направената препоръка е по-скоро работна хипотеза, отколкото твърдо установен резултат от сравнително-правната методология.

Необходимостта от внимателен подбор на материала се доказва от факта, че при разглеждане романскиправно семейство, като за основа на своя анализ Правният ред на "майка" на Франция, е необходимо да се вземе предвид частното право Италия. Причината за това се крие не само в увеличаването на обема на историко-правните изследвания в родината на римското право, но и във впечатляващото богатство от цивилистични идеи, чието по-нататъшно развитие е улеснено от последната кодификация (1942 г.) след преодоляване на езотеричните методи на изследване. В същото време, ако е възможно, трябва да се въздържат от твърде подробно изследване на правния ред на страните от Иберийския полуостров.

Същото се отнася и за англосаксонскизаконно семейство. За един компаратист от осемнадесети век би било достатъчно да се ограничи до изучаването на Английскизакон и пренебрегвайте закона на Северна Америка. Днес картината се промени коренно, ако не и напълно: Англия и САЩ, несъмнено принадлежат, като "Майка и дъщеря",към англосаксонската правна среда. Законът на САЩ в това семейство има свой собствен отличителен стил. То не само заимства идеите на английското право, но отива много по-далеч. Следователно компаративистът би допуснал голяма грешка, ако наред с английското право не включи правото на САЩ в своя изследователски кръг.

Трудно е да се каже нещо определено за нормите на ограниченията, тъй като всичко зависи от предмета на конкретно изследване. Ако не говорим за сравнение на отделни институции или решения на конкретни правни проблеми, а само за стила на правното семейство като цяло, тогава, като правило, е достатъчно да се изследва стилът не на всички, а само тези, за които се предполага, че са „майките“ правни порядки, включени в това правно семейство.

Ако говорим за изучаване на отделни въпроси, тогава трябва да се придържаме към следното трудно правило:при решаване на "класическите" проблеми на гражданското право, свързани с правното регулиране на сделки, задължения, имущество в англосаксонското правно семейство човек може да се ограничи допредимно от Англия и САЩ, в романския от Франция и Италия, в германския от Германия и Швейцария (въпреки че компаративист, който не е запознат с това юридическо семейство, се нуждае от телескоп, за да види по-ясно приликите тук).

И в Северно правно семействонай-добре да се ограничи Швеция, Дания.Стимулиращият фактор в случая е отхвърлянето на съответния догматичен правен ред.

Разбира се, днес не всички сравнителни правни изследвания се извършват с участието на специалисти от цял свят, въпреки че може би това би било желателно. Сравнително-правното изследване, извършено самостоятелно, дори сега е разумно и необходимо. Такива изследвания са особено важни при изучаване на правните системи на отделните страни, а не на целия свят. Правилният избор на правни редове в този случай може да бъде трудоемък, но по практически причини неизбежен. Що се отнася до критериите за подбор, горните практически съвети, поради липса на по-добър, все още са добра отправна точка.

7. В сравнително-правните изследвания постоянните и често стереотипни сравнения карат човек да търси критерии за избор на конкретни правни системи.Процесът на сравнение, който се осъществява чрез емпиричен подбор на материал, започва на практика, когато се събират доклади за правните системи на различни страни. Като изпитан подход към изследването и неговото систематизиране, се препоръчва самостоятелно да изучавате докладите по държави в сравнително отношение от гледна точка на идентифициране на кои от тях вече са се позовали на предмета на изследване въз основа на обсъжданите принципи по-горе за всеки правен ред или правно семейство – с други думи, без критична оценка, но с важни детайли, които помагат да се насочи предстоящата работа в правилната посока.

Читателят или ползвателят на резултатите от сравнително-правно изследване трябва да има добри познания за изходния материал, ако иска да завърши работата, да не говорим за факта, че всички неизвестни правни материалитрябва да бъде на разположение за него. В същото време е възможно характерните особености на разглеждания проблем да изискват различен подход.

За решаване на всички специфични правни проблеми се препоръчва да се проучат прегледите на правото на отделните страни. Сравнение на решенията на определени проблемив различни правни системи без коментар все още не е сравнително право. Започва едва след това. „Ние научаваме вътрешните отношения между правните редове“, формулира проблема Е. Рабел, „когато успеем да покажем във взаимовръзка чрез сравнителни характеристики на институциите съвкупността от общото и различното в тях.“ Това, тоест самото сравнение, е най-трудната част от сравнително-правните изследвания. Той почти напълно изключва опитите за формализирането му и до голяма степен зависи от характеристиките на разглеждания проблем, както и от неговото разрешаване в различни правни редове. Възможно е да се формулират само някои неясни общи принципи.

Разбира се, че сравнително анализът дава различни решения. Изненадата, породена от това разнообразие, е първият стимул за сравнително-правни изследвания. Съставянето на списък с прилики и разлики обаче прави малко. По същество това би било по-конкретно повторение на това, което се съдържа в прегледите на националното законодателство. Би било достатъчно, ако във всеки един от разглежданите правни редове може да се намери ясно и очевидно решение на разглеждания проблем. Но, както показват примерите, в повечето случаи всичко е много по-сложно и винаги изскачат проблеми, достойни за сравнително-правно изследване.

Същността на сравнениетое да разгледаме различните решения от нов ъгъл, който би позволил да се идентифицират преди всичко, , тяхната обобщеност.Прегледът на страната, в който материалът е само абстрахиран, предоставя цялостно правно решение на проблема. Той обаче е характерен за даден правен ред, отразява неговата правна среда, закони и прецеденти и се изразява в термините на дадена правна система. Какво може да означава това, беше отбелязано по-горе. За сравнение, всяко изследвано решение, напротив, ще се разглежда и оценява във връзка с всички останали, а не от гледна точка на собствения си правен ред. Тази нова гледна точка характеризира сравнението в истинския смисъл на думата.

Друга характеристика, неразривно свързана с първата, е функционалност.По-горе говорихме за решаващото значение на функционалния принцип за изследване на всеки правен ред, който е обект на сравнително-правно изследване. Процесът на сравнение е точно целта на тази употреба. Различните правни системи са съпоставими само доколкото решават този проблем, задоволявайки необходимостта от адекватно правно регулиране. С други думи, само функционалната недвусмисленост, тоест изпълнението на една и съща задача от институции на различни държави, прави възможно и целесъобразно съпоставянето им.

Опитът показва, че сравняването на елементите на решения на изследваните правни редове, изваждането им от решението като цяло, тоест без да се отчита функционалността, е неефективно и изпълнено с грешки. Съществува голямо изкушение да се съпоставят преди всичко принципите, залегнали в основата на законодателството и доктрината на изследваните правни порядки. Тези принципи в различните правни редове често се различават значително един от друг. Но изключването на различни принципи би затруднило решаването на проблема с определянето за кой случай решенията на сравняваните правни редове биха били различни. В тази връзка това, което се счита за принцип, се прилага дори в областта на юридическите факти по такъв начин, че да намали влиянието му до нула.

Механизмът на „космополизма” на взетите решения, освобождаването им от националната специфика зависи толкова много от всеки конкретен случай, че не може да се изведе общо правило спрямо него. Така че в един случай може да се наложи „разделяне“, както е в примера с институцията на доверителната собственост на англо-американското право: разглеждана като единна институция за цялата дадена правна система, тя „се разделя“ в съответствие с нуждите на правния оборот за решаване на правни проблеми в различни области на правото. Но можем да говорим и за синтез, както например в случая на законен представител: бидейки „разделен“ на няколко независими институции, които само заедно осигуряват цялостно решение на проблема, той трябва да се разглежда от гледна точка на на сравнителното право като единна институция.

8. Следващата стъпка в процеса на сравнение е създаване на подходяща система концепции. Сравнително-правното изследване на специалните предмети не може без собствена система и собствени концепции. Системата трябва да бъде толкова гъвкава, че да може да се използва като инструмент за обединяване в рамките на по-широка обща концепция за хетерогенни, но функционално хомогенни институции. Например във всички правни системи обвързващите сделки се разграничават от необвързващите. Правните критерии за такива разграничения обаче са различни. Задължението може да намери своя израз в изпълнение на редица формалности, а на по-висок етап от развитието на правото може да бъде достатъчно просто съдебно тълкуване. В този случай създаваната система за сравнително право трябва да съдържа понятие, което включва понятията „форма“, „причина“ (но само в един от многото им и богат на нюанси на значение), „компенсация“. Смисълът на това понятие е да покаже, че става дума за явления, които отделят правните задължения от чисто социалните, тоест за един вид показатели за „значимост“.

Друг пример. според Есер принципът на неоснователното обогатяване е универсален.Наистина под една или друга форма той се прилага навсякъде, но функциите на неговото приложение са различни. И следователно какво в една правна система е обезщетение за вреди при иск за неоснователно обогатяване, в друга иск за неправомерно поведение и в трета иск за неправомерно отказване от договор.

За концептуални системипри сравнително-правно изследване би било необходимо също така да се създаде обобщаващо понятие с една функция или няколко обобщаващи понятия с различни функции, всяко от които обаче би включвало регулиране на проблемите, произтичащи от неоснователно обогатяване и подобни нарушения на гражданското право: това може да бъде реституция в случай на неправилно извършено плащане, посегателство върху чужда собственост, злоупотреба с вещи..

По отношение на обобщаването на други понятия ситуацията е по-проста: трябва да се използва изразът „нарушение на договора“ вместо „невъзможност на договора“, а вместо „отговорност за сътрудници“, „отговорност за подчинени“ или „отговорност към хората“. Терминът "строга отговорност" е по-добър от "отговорност за вреди, причинени от източник на повишена опасност" или "теория на риска".

По този начин, се оформя система от сравнителноправни терминидоста неопределена структура с по-обобщено съдържание на понятия, отколкото в националното право. Това се дължи на факта, че понятието за сравнително право, поради своята функционална природа, опосредства онези явления от обществения живот, които не попадат в обхвата на понятията на националното право. Така сравнителното право води до създаването на система от сложни функции; с помощта на обобщени понятия на сравнителното право, правните задачи, които стоятсъответния институт на правото - цялата съвкупност от институции със сходни социални и икономически предпоставки, предназначени да регулират определена област на обществените отношения. Така между решения, които се различават само по правно-техническо основание или дори по предмет на регулиране, се създава обективно обоснована тясна връзка, благодарение на която те стават съпоставими и съпоставими помежду си. Дробниг показа как с интернационализацията на сравнителноправните изследвания нараства значението на системата от понятия на сравнителното право и как възникващите в този случай проблеми се усложняват.

Сравнителното право е една от многото правни дисциплини, които се движат в тази посока от дълго време. Критиката, допринасяща за универсализирането на националната система правни понятияи отхвърлянето на тяхното териториално ограничено използване също допринесе за това развитие. Тя идва от привърженици на т. нар. „теория на интересите“ (според която общият интерес се отразява в индивида), от привърженици на доктрината за свободата на прилагане на закона от правоприлагащите органи, от социолози на правото и привърженици на юридическия реализъм.

Всички са съгласни с това предмет на правната наука- не толкова концептуални правни конструкцииколко самите житейски проблеми,което трябва да реши науката за правото. Правото е "социална технология", а правната наука е социална наука. Именно това разбиране е както резултат, така и отправна точка за разкриване на интелектуалния потенциал и методологията на сравнителното право.

Това разбиране на сравнителното право е напълно в съответствие с сегашните тенденцииразвитието на правната наука, тъй като нейната методология се основава на принципа на функционалността, а не на систематиката на правните институции в различните страни, и решаването на правни проблеми в рамките на определена правна система се оценява от гледна точка на тяхната адекватност на дадена, социална среда, съответствие със социалните задачи, които са призвани да изпълняват. Придава на науката за правото международен обхват и значително разширява обхвата на материалите, без които дори най-талантливите юристи, които са ограничени да изучават само националния правен ред, не биха имали достатъчно възможности да реализират творческия си потенциал.

Ако право на разглежданеот функционална гледна точка ще бъде намерен самоличностправен проблеми във всекистрана. Този подход може да се приложи към правния ред на всяка страна по света, дори към страни с различни социално-политически системи и към държави на различни етапи на социално-икономическо развитие. Системата на такава универсална правна наука със собствена теоретична концепция, с единен концептуален апарат, материално структуриран по обща схема, може да бъде само наднационална по своята същност.

А това може да се постигне само чрез съпоставяне на различни правни порядки, тоест такава система не може да бъде създадена априори, а само в резултат на постоянни експерименти и сравнения, които ще направят сравнителното право наистина международно. Като се има предвид обаче степента на развитие на сравнителното право, повечето немски автори в своите трудове (в други страни едва ли има различен подход) изхождат от определен проблем или институция на собственото си право, изучават ги в сравнителен план и след това , след оценка на получените резултати се правят заключения по отношение на националното законодателство, предложения за реформа, ново тълкуване. Този подход може да се нарече сравнително право на национална основа. Но в крайна сметка трябва да се стремим към едно наистина международно сравнително право, което да проправи пътя за създаването на наднационална универсална правна наука. Тази нова правна наука би обогатила методите на правното мислене на изследователя, би поставила на негово разположение по-разнообразен набор от правни и технически средства, свързани със създаването на система от нови понятия, издигащи проблемите на по-високо ниво, с различно подход при изучаване на материалите и критерии за оценка. Това би разширило научните му хоризонти и научни инструменти чрез запознаване с опита на правната наука във всички страни по света.

Сравнително право- на първо място, метод за опознаване на правото като наука, а не инструмент за намиране на конкретна правна институция. Само тези, които не виждат това, могат да отрекат стойността на такава международна сравнителноправна наука.

9 Критична оценка на резултатитеСравненията са важна част от сравнително-правните изследвания. Понякога различните решения са различни или „осигуряват разумен избор“, а понякога, напротив, предимствата на едно от решенията са очевидни. И накрая, комбинация от елементи на решение от различни национални законодателства може да осигури по-ефективно решение от всички съществуващи. Всичко това сравнителят трябва да претегли и обясни.

Според Е. Рабел оценката, дадена от гледна точка на правната политика, от действителната юриспруденция, в която той вижда „съвсем различна дейност“, тъй като при цялата им специфика, както отделните задачи, така и теоретичните положения на чисто сравнителната юриспруденция би трябвало в много по-голяма степен естеството на обобщения, а не на оценки и последици, насочени към решаване на практически, например законодателни, въпроси.

Много може да се каже по този въпрос. Тук е засегнат добре познатият проблем на теорията на чистата правна наука на Г. Келзен за легитимността на приписването на правни оценки на научните задачи. Тази работа няма за цел да даде категоричен отговор на този въпрос. Въпреки това, сравнителна оценкаима една важна разликаот преценката на тълкувателя на националната правна норма, а именно получените от него резултати няма да бъдат отменени отрицателно решение на законодателя, тъй като неговият критичен и сравнителен анализ е извън националното законодателство, което му дава само материали за изследване. Е. Рабел се противопоставя на „разделението на труда” между сравнителното право и критиката на правото: „Ние, юристите, заклетите критици, обсебени от желанието за подобряване на правото, не можем да се откажем от желанието за постигане на по-ефективно регулиране.

Всъщност компаративистът дължи своите сравнителноправни изследвания веднага оценяват критично, в противен случай сравнителното право, както Биндер шути, „остава натрупана неизползвана строителен материал". Критериите за критична оценка се прилагат ежедневно от правната наука, по-специално, да намери и обоснове най-подходящото и правилно решение.

При по-нататъшно изследване на същността на свойствата на тези критерии, компаративистът трябва да отстъпи на философията на правото, въпреки че той може да предостави на разположение на последната повече материали по този проблем, отколкото философията на правото би могла да използва. И упрекът за субективността на оценката отново се парира отлично от Е. Рабел: „Картината с ясни признаци на националната правна култура и образование на изследователя се коригира с помощта на международно сътрудничество“

ВЕКТОР НА ПРАВНАТА НАУКА

КОНЦЕПТУАЛНИ ОСНОВИ НА СРАВНИТЕЛНОТО ПРАВО

Посветен на 85-годишнината на Московския държавен юридически университет на името на О.Е. Кутафин (MGYuA), моята алма матер

МЕТОДОЛОГИЯ НА СРАВНИТЕЛНОТО ПРАВО

Статията очертава основните методи за сравнително изследване на правната действителност, които заедно формират методологията на правните сравнителни изследвания. Основно внимание се отделя на макро- и микросъпоставяне, вътрешно и външно сравнение, доктринално сравнение, нормативно сравнение, функционално сравнение, сравнително-исторически метод. Предложен е авторският подход към прилагането на отделните методи, който сякаш повишава тяхната познавателна стойност. Ключови думиКлючови думи: методология на сравнителното право, сравнително-правен метод, сравнително-исторически метод, функционално сравнение, юридически сравнителни изследвания.

Доктор по право, професор MGIMO

МЕТОДОЛОГИЯ НА СРАВНИТЕЛНОТО ПРАВО

Статията представя сравнително изследване на основните методи на правната действителност, формираща в своята цялост методологията на сравнителното право. Фокусът е върху макро и микросравнение, вътрешно и външно сравнение, над доктринално и нормативно сравнение, сравнение на характеристики, сравнително-исторически подход. Подходът на автора към прилагането на определени практики, които сякаш повишават познавателната им стойност.

Ключови думи: методология на сравнителното право, сравнително-правен метод, сравнително-исторически метод, функционално сравнение, сравнително право.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

Доктор по право, професор в MGIMO (Университет) на Министерството на външните работи на Русия

| Методологията на сравнителното право е насочена към идентифициране на типичното и уникалното, общото и частното в правната действителност. Като правило, сравнителното изследване се извършва на два етапа. Първоначално (етап 1) е необходимо да се определи типичното и уникалното

в правната действителност с цел обективизиране на тяхното изследване. Уникален - © A. A. Malinovsky, 2016

УНИВЕРСИТЕТ

кръстен на O.E. Кутафин (MSUA)

Новите правни явления, които са артефакт на чужда правна култура, по правило се изучават изключително от гледна точка на решаването на познавателни проблеми, без да се сравняват с вътрешното право. Всъщност задълбочените познания, например, за съвременните правни обичаи на американските индианци, едва ли ще имат голямо научно и практическо значение за руския юрист. Освен това липсата на аналози на чужди правни явления в руската действителност прави пълноценното сравнение изобщо невъзможно. В този случай ученият се занимава изключително с изучаване на чуждо право и не използва сравнителния метод поради липсата на еквивалентни обекти за сравнение.

След това (етап 2), след идентифициране на типичното и уникалното в типичното, се анализират общото и особеното. Именно това, което е типично в правната реалност на различните държави, дава възможност да се сравняват еквивалентни обекти. Например, типично е, че брачните и семейните отношения между съпрузите както в Русия, така и в Съединените щати могат да бъдат регулирани с брачен договор. В същото време в този случай ще бъде възможно да се уреди имуществени отношениясъпрузите, както в Русия, така и в САЩ, от нормите на договора и особено - допустимостта на регулиране от американския брачен договор и неимуществените отношения.

Етапите на идентифициране на типично и уникално, общо и специално в правната действителност са показани на схема 1.

Етапи на идентифициране на типично и уникално, общо и специално в правната действителност

име 0-E. Кутафин (MSUA)

Такъв двуетапен подход дава възможност на изследователя да избегне две грешки – сравнение на несравнимо и неправилно сравнение. Например, грешка е да се опитваме да сравним предписанията на мюсюлманското наказателно право, което предвижда отговорност за прелюбодеяние под формата на убиване с камъни, и предписанията на Наказателния кодекс на Русия. Първо, вътрешният кодекс не криминализира изневярата, и второ, не съдържа такъв вид наказание като убиването с камъни. Уникалността на правните явления трябва да се оценява, като се вземат предвид спецификите на правната култура, единствено като принадлежност към определена правна система. Съвсем очевидно е, че липсата на горните норми в Наказателния кодекс на Руската федерация не е негов недостатък, тъй като вътрешното законодателство не се основава на доктрината на Корана.

За да е коректно сравнението е правилно да се съпоставят само съпоставими обекти, например типични престъпления и типични наказания, като се акцентира върху анализа на общото и специфичното при криминализирането и санкционирането на конкретни престъпни деяния в различните страни. Следователно би било правилно да се съпоставят легалните дефиниции на убийството и наказанията за него. Например, нека разгледаме състава на обикновеното убийство (Таблица 1).

маса 1

Състав на обикновено убийство

Държавно определение за просто убийство (основен състав) Мин. санкция Макс. санкция

Русия Убийство, т.е. умишлено причиняване на смърт на друго лице 6 години 15 години

Англия Простото убийство е убийство без злоба Неопределен доживотен затвор

Непредумишлено убийство в Съединените щати е неправомерно отнемане на живота на човек без злонамерен умисъл. Има два вида просто убийство: - умишлено, извършено при внезапна кавга или в състояние на силно психическо възбуда; - неумишлен, ангажиран незаконни действиянепрестъпления Неопределено 10 години

Франция Умишленото причиняване на смърт на друго лице представлява умишлено убийство Неопределено До 30 години

Германия Който убие човек, без да е злонамерен убиец, се наказва като убиец Най-малко 5 години

УНИВЕРСИТЕТ

кръстен на O.E. Кутафин (MSUA)

Швейцария Който умишлено убива човек, ако няма утежняващи обстоятелства Най-малко 5 години

Испания Който е причинил смъртта на друго лице се наказва като виновен за убийство 10 години 15 години

Полша Не е дефинирано Най-малко 8 години

Китай Не е дефиниран Повече от 10 години

Убийството в Иран е умишлено: 3 години 10 години

а) ако лицето е свое или или

чрез действия умишлено Vira Retribution

причини смърт на един (материално (лишаване

предварително определено обезщетениеживот

или на неустановени роднини на извършителя

лице или група на пострадалия предварително) от роднина

неидентифицирани лица на жертвата)

независимо от,

представлявал тези действия

животозастрашаващо или не;

б) ако лицето неволно

причини смъртта на друг

лице, извършило умишлено

действия по свой собствен начин

символ, представляващ

животозастрашаваща;

в) ако лицето неволно

причини смъртта на друг

лице, като предприеме действия

които по своята същност

не представляваше заплаха за

живот, но може да причини

смърт на жертвата

поради възрастта си,

болест, безпомощно

статус и други подобни

обстоятелства, които трябва

трябваше да познава виновния

Както може да се види от таблица 1, приликите се откриват в подхода на законодателите в различни държави към определението за обикновено убийство. Повечето кодекси уточняват, че убийството е умишлено отнемане на живота на друго лице или (алтернативно) умишлено причиняване на смърт на друго лице. Определенията за убийство са практически еднакви в Англия, САЩ и Германия. Въпреки това, в някои наказателни закони (например в кодексите на Полша и Китай) изобщо няма законодателни определения за убийство.

УНИВЕРСИТЕТСКА Методология на сравнителното право”

име 0-E. Кутафин (MSUA)

Има и значителни разлики. Така че като обикновено убийство в американската версия се счита убийство в страст, което според Наказателния кодекс на Руската федерация принадлежи към привилегировани състави. Интересна от гледна точка на теорията на наказателното право е определението на Наказателния кодекс на Иран, което включва признаци на убийство с косвен умисъл.

Сравнителната таблица също така ясно илюстрира характеристиките на санкциите за обикновено убийство (например единодушието на законодателите на Германия и Швейцария по този въпрос), значително разпространение максимални сроковезаключения, както и спецификата на мюсюлманския подход към наказанието.

Сравнително-правният метод включва редица методи, сред които: макро- и микросъпоставяне, вътрешно и външно сравнение, доктринално сравнение, нормативно съпоставяне, функционално сравнение, сравнително-исторически подход и др.1.

Макро сравнението е сравнение на макро обекти, които включват правни семейства и правни системи2. Това сравнение предполага системно-структурно и функционален анализелементи на макро обекти. Като правило макросравненията изследват:

Източници на правото (доктрина, право, прецедент, обичай, договор);

Правна идеология (проучва се например влиянието на мюсюлманските и християнските идеологии върху действащото право);

Правна гледна точка (по-специално, може да се сравни американската социологическа школа с европейския позитивизъм);

Взаимодействие на родителските и детските правни системи в рамките на едно и също правно семейство (например въпроси на рецепцията на английското право от правните системи на Съединените щати и Австралия);

Взаимодействие на правни системи, принадлежащи към различни правни семейства;

Влияние на международните и европейско правокъм националните правни системи.

Препоръчително е да започнем сравнителен анализ на правните системи на макро ниво със съпоставяне на основните държавно-правни символи (герб, знаме, химн и др.). Дори повърхностните прилики могат да бъдат изпълнени с фундаментални съществени различия, които позволяват на компаративистите незабавно да идентифицират доминиращата политическа идеология и правните ценности на едно общество. Като илюстрация, нека се обърнем към анализа на външно подобни знамена на Мароко и Виетнам.

1 Ш.-Л. Монтескьо в своя трактат „За духа на законите“. Един от параграфите на работата се нарича „Как q да сравняваме законите на различните държави”. Подробен теоретичен анализ на въпросите за метода и логиката е представен от Х. Гутеридж през 1946 г. Виж: Gutterridge HC Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Съвременният подход към проблема е също много интересно Виж .: Ансел М. Методологически проблеми на сравнителното право // Есета по сравнително право: компилация / компилация, уводна статия, превод: В. А. Туманов, М., 1981. И стр. 37-71; Крус Питър. Сравнителното право в променящия се свят Тейлър и Франсис 2007 X

2 Въз основа на методологията на макросравнението са написани следните фундаментални трудове: Рене Давид. Основните правни системи на модерността. Москва: Прогрес, 1988; Леже Кю Реймънд. Големи правни системи на модерността: сравнителен правен подход. М. : É Volters Kluver, 2009 и др. НАУКИ1

Знаме на Кралство Мароко Знаме на Социалистическа република Виетнам

Червеният цвят на знамето е цветът на шерифите на Мека Червеният цвят на знамето означава успеха на революцията

Зелената звезда означава петте стълба на исляма: 1. Декларация на вярата, монотеизъм и признаване на пророческата мисия на Мохамед (шахада). 2. Пет ежедневни молитви (намаз). 3. Постенето през месец Рамадан (Ураза). 4. Религиозен данък в полза на нуждаещите се (закят). 5. Поклонение в Мека (хадж) Звездата представлява ръководството на Комунистическата партия на Виетнам. Пет края на звездата: работници, селяни, войници, интелектуалци и младежи

Държавен девиз - "Аллах, Отечество, Цар" Държавен девиз - "Независимост, свобода, щастие"

Така дори повърхностен анализ на горните правни символи е достатъчен, за да се определи ясно принадлежността на Кралство Мароко към мюсюлманското правно семейство, а Република Виетнам към социалистическото. Важен обект за сравнение на макро ниво са конституционните предписания, а именно преамбюлът и разпоредбите, които характеризират правната система на конкретна държава (например йерархията на основните източници на правото).

Конституция на Ислямска република Иран (1979 г.) Конституция на Република Казахстан (1995 г.)

Всички граждански, наказателни и други закони трябва да се основават на ислямските норми. Този член има предимство пред други членове на Конституцията, както и закони и подзаконови актове, а становището за съответствието на законите с ислямските норми се издава от факихите (ислямски юристи) на Съвета за защита на конституцията и ислямските норми (Член 4) Действащият закон в Република Казахстан са нормите на Конституцията, съответните закони, други нормативни правни актове, международни договори, както и регулаторни решения на Конституционния съвет и Върховния съд на републиката (чл. 4)

УНИВЕРСИТЕТ

кръстен на O.E. Khggigina (MGYuA1

име 0-E. Кутафин (MSUA)

Горните норми незабавно насочват компаративиста в спецификата на определена правна система. Да, чл. 4 от иранската конституция красноречиво показва, че пред нас е класически представител на мюсюлманското правно семейство, което означава, че най-важният обект на изследване са предписанията на Корана. Член 4 от Конституцията на Казахстан информира, че нормативните решения на висшите съдилища са пълноценни източници на правото и следователно непременно трябва да попаднат в предмет на сравнително-правно изследване.

Микро-сравнението включва системно-структурен и функционален анализ на елементите на следните микрообекти:

Правни норми (или отделни техни части);

Членове на нормативни правни актове;

Правни институции;

Отрасъл на правото;

Доктринални дефиниции;

Съдебни решения.

При извършване на микросравнение, за да се получат надеждни знания, трябва да се вземе предвид времето на приемане на сравняваните нормативни правни актове, както и принадлежността на сравняваните микрообекти към определени правни системи. Само по този начин е възможно да се разкрият причините и природата на общото и особеното в съпоставяните микрообекти3.

В процеса на макро- и микро-сравнение, за да се разберат причините за откритите характеристики, е необходимо да се вземат предвид редица обстоятелства, включително:

Различни исторически, социално-културни, политически, психологически, религиозни и други фактори, влияещи върху съпоставяните правни явления и процеси;

Спецификата на процесите на законотворчество и правоприлагане в различните страни;

Спецификата на процесите на рецепция на правото, неговата унификация и хармонизация;

Особености на правната техника в съпоставяните правни системи;

Различно влияние на международното право върху националните правни системи.

Вътрешно и външно сравнение

Методът на вътрешното сравнение включва сравнение на обекти за сравнение, принадлежащи към правната система на определена държава. Обекти в W

в този случай са: А

1. Законодателство и юриспруденция на федералната държава и □ нейните субекти (например, сравняване на предписанията на Конституцията на САЩ]? и Конституцията на щата Пенсилвания). ^

2. Секторно законодателство и съдебна практика (съпоставя се например институтът на вината в гражданското и наказателното право на Германия). 5

Този секторен подход е отразен в следните класически трудове: Zweigert K., Ketz H. Въведение в сравнителното право в областта на частното право: в 2 тома / прев. с него. Ю. М. Юмашев. Москва: Международни отношения, 2000; Pradel J. Droit наказателно сравнение. Париж, 1995 г.

УНИВЕРСИТЕТ

кръстен на O.E. Кутафин (MSUA)

Външно сравнение се осъществява, когато се сравняват обекти, принадлежащи към правните системи на различни държави. Например, ще бъде външно да се сравнят разпоредбите на Конституцията на Русия и Съединените щати, институцията на вината в гражданското право на Русия и Германия

Същността на доктриналното сравнение е да се съпоставят различни учения (позиции на учени) по едни и същи въпроси4. Сравнението по правило подлежи на научни дефиниции на сравняваните понятия, както и на техните характеристики, изразяващи същественото съдържание на правните явления (процеси).

Пример за сравнение на тълкуванията на различни учения по въпроса за източника и формата на правото е представен в таблица 2.

таблица 2

Сравнение на тълкувания на различни доктрини по въпроса за източника и формата на правото

правна доктринаИсторическа школа на правото Божествена теория на правото Правен позитивизъм Социологическа школа

Източник на правото Национален дух (обществено правно съзнание) Божествена воля на законодателя Решение на съдията

Форма на закона Обичай Коран, Библейски законен прецедент

За по-нагледно идентифициране на приликите и разликите в научните дефиниции на сравняваните понятия е препоръчително да се използва техниката на тяхното схематично представяне. В този случай е препоръчително да поставите всяка сравнявана характеристика на отделен ред. Таблица 3 представя сравнение на доктриналните дефиниции за престъпление.

Таблица 3

Сравнение на доктриналните дефиниции за престъпление

Доктринална дефиниция за престъпление Френска доктрина (J. Levasseur, A. Chavan, J. Montreuil) Английска доктрина (James F. Stephen) Мюсюлманска доктрина (Al-Mawardi)

Признаци на престъпление Действие или бездействие Предвидено и наказуемо от наказателния закон, вменено на неговия изпълнител, неоправдано от упражняването на каквото и да е право Действие Забранено от закона под страх от наказание Действие, забранено и наказано от Аллах

Вижте например: Fletcher J., Naumov A. V. Основни понятия на съвременното наказателно право. М., 1998г.

УНИВЕРСИТЕТСКА Методология на сравнителното право" *

име 0-E. Кутафин (MSUA)

Таблица 3 ясно показва, че най-пълна е френската дефиниция. В допълнение към посочването на подобни (с други определения) признаци като престъпност и наказуемост на действие или бездействие, определението съдържа индикация за вината на извършителя и липсата на оправдаващи обстоятелства ( необходимата защита, крайна необходимост и др.), което разкрива спецификата на френската дефиниция.

Интересна особеност може да се проследи в английската дефиниция. В него престъплението е забранено под страх от наказание, което показва акцент върху такава цел на наказателното право като възпирането.

Религиозната специфика на забраната и наказуемостта на дадено деяние е видима в мюсюлманската доктрина. Деянието е престъпно, ако е забранено и наказуемо не от закона (както на френски и английски), а от Аллах.

Нормативното сравнение се състои в съпоставяне на предписанията на правните норми, законодателните дефиниции на съпоставяните нормативни правни актове, за да се идентифицират приликите и разликите.

Обектите на сравнителния анализ могат да бъдат:

Нормативен правен акт;

Върховенство на закона (включително върховенството на съдебната практика, обичайното право и договора);

Отделни елементи на правовата държава (хипотеза, диспозиция, санкция);

Член на нормативната правен акт;

Законодателна дефиниция;

правен срок.

Задачата на нормативното сравнение е да идентифицира уникалното и типичното, общото и специалното в правна регулацияобществени отношения чрез формален правен анализ на обектите на сравнение.

При извършване на сравнителен анализ на правните норми на руското и чуждестранното законодателство трябва да се има предвид, че нормативните дефиниции на определени правни понятия в законодателството на някои чужди държави може да отсъстват. В англо-американското правно семейство тази празнина може да бъде запълнена чрез прецедент, но в романо-германското правно семейство този факт значително усложнява разбирането на чуждото право.

При извършване на съпоставка е необходимо да се вземе предвид терминологичната оригиналност на определенията на чуждото право.

Пример за подробно сравнение на определението за "убийство, извършено в състояние на страст" според наказателните кодекси на Русия и Германия е показано в таблица 4.

Сравнителен анализ показва, че разпоредбата на чл. 107 от Наказателния кодекс на Руската федерация съдържа А

повече психологически признаци, които характеризират състоянието на афекта, □

отколкото § 213 от германския наказателен кодекс, така че руската версия изглежда е по-точна. Сравнителен анализ на санкциите разкрива тежестта на наказанието по Наказателния кодекс на Германия, което е неочаквано за привилегирования състав - лишаване от свобода до 10 години.

В процеса на сравнение често възниква проблемът с точността на юридическия превод. Такъв случай възниква, когато изследователят работи с чужд първоизточник, т.е. с текст на чужд нормативен правен акт (прецедент или доктринална разпоредба) на оригиналния език. Основна задача-

УНИВЕРСИТЕТ

кръстен на O.E. Кутафин (MSUA)

cha е да се преведе правилно „от чужд правен език на руски правен език“5.

Таблица 4

Пример за подробно сравнение на определението за „убийство, извършено в състояние на страст според наказателните кодекси на Русия и Германия

Заглавия Убийство, извършено в Малък гроб

сравнени статии в състояние на страст. Изкуство. 107 от Наказателния кодекс на Руската федерация дело за убийство § 213 от Наказателния кодекс на Федерална република Германия

Определение Извършено убийство Извършване на убийство докато

престъпления в състояние на внезапна липса на вина в държавата

възникна силна ярост

емоционално вълнение (афект)

Обективен признак Няма подобен признак Извършване на убийство на мястото, където е обект на убийството

страна беше провокирана

жертви на престъпления

Причини за афект / Насилие и тормоз Злоупотреба

ярост, предизвикана от пострадалия на пострадалия с субекта

жертвата на престъплението или с негов близък

Сериозна обида от сериозна обида от

страна на жертвата страна на жертвата

Незаконно поведение Подобна характеристика

жертвата е в неизвестност

Подобна характеристика на неморалното поведение

жертвата е в неизвестност

Други причини Дългосрочен Подобен симптом

на афект/ярост, няма психотравматична ситуация, възникнала във връзка със системното незаконно или неморално поведение на жертвата

Минимално ограничение на свободата за срок Лишаване от свобода за 1 година

санкция до 3 години

Максимално наказание лишаване от свобода за срок до Лишаване от свобода за срок до

санкция 3 години 10 години

Нека илюстрираме проблема с конкретен пример. Англо-американското наказателно право установява отговорност за престъпление, което терминологично се нарича „грабеж“. Най-специализиран

Вижте подробности / Malinovsky A. A. Сравнително наказателно право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29; Левитан К. М. Юридически превод: Основи на теорията и практиката (английски, френски, немски). М., 2011г.

УНИВЕРСИТЕТСКА Методология на сравнителното право „^^

име 0-E. Кутафин (MSUA)

Английско-руски правни речници превежда този терминкато грабеж. Един сравнител, който се доверява на речник, може да стигне до извода, че грабежът в англо-американското право и грабежът в руското наказателно право са едно и също престъпление, тъй като терминологично са дефинирани по един и същи начин.

Проблемът се усложнява допълнително от факта, че в американските наказателни закони, публикувани на руски, например, този термин обикновено се превежда като „грабеж“. Веднага възниква въпросът: американският „грабител“ ли е, т.е. "грабеж" руски "грабеж"?

Подробно проучване на чуждото законодателство и сравнението му с руския наказателен кодекс дава възможност да се заключи, че желаната идентичност липсва. Под „грабеж” в повечето случаи се разбира кражба с използване на смъртоносно оръжие или с нанасяне на тежка телесна повреда. Еквивалентът на това престъпление в руското наказателно право е грабежът. Следователно най-точният превод на „грабеж“ от юридически английски на руски правен език трябва да се преведе като „грабеж“6.

Установените в резултат на регулаторното сравнение разлики подлежат на подробен анализ, който има за цел:

Определете дали тези различия са чисто терминологични или съществени;

Да проучи предимствата и недостатъците на чуждото законодателство;

Функционално сравнение

Задачата на функционалното сравнение е да сравнява функциите на сравняваните (хомогенни) обекти, за да разкрие приликите и разликите не по същество и не в структурата на самите обекти, а във функциите, които изпълняват.

Предмет на изследване в случая не са правните норми (които се изучават чрез нормативно сравнение), а ефектът, който оказват върху регулирането на обществените отношения. Функционалният подход (за разлика от нормативния) има и друг критерий за оценка: най-добрият от сравняваните закони не е този, който няма оплаквания по отношение на правната техника, а този, който изпълнява функцията си по-добре от останалите7.

Когато се прави сравнение, трябва да се помни, че категорията "функция" се използва широко както в юриспруденцията, така и в законодателството. Достатъчно е да си припомним такива теми от курса "Обща теория на правото и държавата" като функциите на правото и функциите на държавата. У

За целите на по-подробно сравнение е необходимо да се разграничат общите функции на A

права (например регулаторни и правоприлагащи) и специални функции на закона- □

va (например превантивната функция на наказателното право); общи функции на държавата-]?

функции (вътрешни и външни) и специални функции на държавните органи ^

(например функцията за правораздаване). ^

Виж: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Правни понятия и категории в английския език. М., 2006. С. 288.

За подробности относно приложението на този метод вижте Michaels R. Functional

ny метод на сравнителното право // Бюлетин на гражданското право. 2010. No 1. НАУКИ1

Функционалното сравнение може да включва както количествен, така и качествен анализ на функциите. Например, функционалната разлика между руските и американските съдебни заседатели е, че американският съд има право да разглежда не само наказателни, но и граждански дела. Така, строго погледнато, в сравнение с руското съдебно жури, той изпълнява още една функция, т.е. правораздава както по наказателни, така и по граждански дела. Няма особени трудности при количествения анализ, тъй като законодателството на всички държави, по-специално относно правоприлагащите органи, съдържа подробни списъци на функциите, които изпълняват.

Качественият анализ се състои в търсене на прилики и разлики в това как сравняваните обекти изпълняват една и съща функция. В този случай зрителното поле на изследователя следва да включва например спецификата на осъществяване на регулаторни, защитни и други функции от правна норма. Добър пример тук е функционалният анализ на наказателното право на различни държави. По-специално, въз основа на съдебната статистика може да се установи доколко конкретна наказателноправна норма на една държава изпълнява своите защитни и превантивни функции по-добре от подобна норма на друга държава.

Резултатите от сравняването на функциите на обектите на сравнение (правни норми, правни институции, законодателни актове, правоприлагащи органи и др.) са представени в Таблица 5. Например, ще илюстрираме функционално сравнение на институцията на брачен договор в САЩ и Русия.

Таблица 5

Резултатите от сравняването на функциите на обектите за сравнение (правни норми, правни институции, законодателни актове, правоприлагащи органи и др.)

Институцията на брачния договор е предназначена да регулира следните области Русия САЩ

имуществени отношения между съпрузите + +

лични неимуществени отношения между съпрузите (взаимни права и задължения, основания за развод и др.) - +

Таблица 5 ясно показва, че регулаторната функция на институцията на брачния договор в Съединените щати е много по-широка, отколкото в руското семейно право, тъй като регулира и личните неимуществени отношения между съпрузите. Например, американските брачни договори подробно описват специфични домакински задължения, специфика на сексуалните отношения (включително количеството и качеството на сексуалните актове), съвместния или отделен отдих на съпрузите, задълженията по отглеждането на деца и т.н. Има и точки, които са напълно необичайни за руски адвокат. И така, според брачния договор, Никол Кидман е длъжна да плаща на съпруга си Кийт Ърбан за всяка година, прекарана без наркотици, 640 хиляди долара.

Като пример ето извадки от брачния договор на холивудските звезди Кейти Холмс и Том Круз, който включва 860 точки:

1. Холмс ще получава парична награда от $3 милиона всяка година от брака, а след шест години брак с Круз, ще получи бонус от $20 милиона.

УНИВЕРСИТЕТСКА Методология на сравнителното право”

име 0-E. Кутафин (MSUA)

2. Холмс е длъжен да прави годишен тест за наркотици.

3. Холмс трябва да посещава курсове по сциентология.

4. Холмс е длъжен да се съгласява с всичко, което казва Круз, и в разговор с него да се усмихва.

5. Холмс трябва да поддържа щастлива атмосфера в семейството.

6. Холмс няма право да се шегува с хомосексуалността и да казва нелепи неща.

Значителен интерес за изследователя представлява такъв вид функционално сравнение като проблемното сравнение. Същността му е да идентифицира и съпостави начините за решаване на едни и същи социални проблеми с правни средства в различни правни системи. По-специално могат да се сравняват начини за решаване на проблема с конституционността на аборта, премахването на смъртното наказание, легализирането на еднополовите бракове и т.н. Най-успешният модел за решаване на проблема тогава може да бъде възприет от националния законодател и правоприлагащият орган.

Като пример, различни подходи за справяне със законността на абортите в САЩ и Германия са показани в Таблица 6.

Таблица 6

Различни подходи за решаване на проблема със законността на абортите в САЩ и Германия

Държава САЩ Германия

Социално-правен проблем Законност на абортите. Жената има ли право на аборт? Законността на аборта. Плодът има ли право на живот?

1973 1993 година

Органът, който решава проблема Върховният съд на Съединените щати Конституционният съд на Федерална република Германия

Същността на спора относно противоречието на Конституцията на САЩ (9-та и 14-та поправки) на държавните закони, забраняващи аборта.

Спорни въпроси Може ли законът да забрани аборта? Може ли законът да регулира правото на жените на аборт? Дали абортът е престъпление срещу живота? Може ли законът да разреши аборт, ако моментът на началото на живота съвпада с момента на зачеването? Престъпление ли е за жена да направи аборт?

Решение Законът не може да забрани аборта - той е противоконституционен. Държавните закони могат да регулират упражняването на това право от жената. Случаят Роев. Уейд (1973)* Законът за абортите е противоконституционен. Абортът е разрешен само в изключителни случаи, посочени в закона

Вижте, например: Sakevich V. 40-та годишнина от историческото решение на Върховния съд на САЩ по делото Roe v. Wade. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение ПрисъдиКонституцията на САЩ признава правото на жената на аборт Немският основен закон не признава правото на жената на аборт, тъй като плодът има конституционно право на живот

Заключения Абортът без медицински и социални показания не е престъпление Абортът без медицински и социални показания е престъпление

Сравнително-историческият подход позволява изследването да се извършва чрез сравняване на два или повече обекта за сравнение, взети в ретроспекция8. Горният метод може да се приложи в два случая:

Първо, с диахроничен анализ на историческите особености на правното регулиране на конкретни обществени отношения в различно време в рамките на една и съща правна система (например сравнение на нормите на Наказателния кодекс на РСФСР от 1961 г. и Наказателния кодекс на РСФСР от 1961 г. Руската федерация от 1996 г.). Използването на сравнително-историческия метод е необходимо, така че компаративистът „да не изобретява отново колелото“, уж предлагайки иновации в съвременното руско законодателство, но помни, че в юриспруденцията често „новото е добре забравеното старо“. По-специално, дори едно кратко историческо отклонение позволява да се разкрие, че например смъртното наказание в Русия вече е премахнато с Указ на Президиума на Върховния съвет на СССР от 26 май 1947 г. и чл. 143 от Наказателния кодекс на РСФСР от 1922 г. предписва, че "убийството, извършено по настояване на убития от чувство на състрадание, не се наказва", като по този начин се декриминализира убийството от милост.

Прилагането на сравнително-историческия метод към познаването на закономерностите на еволюция на собствената правна система е необходимо за всеки изследовател. Юристът не трябва да бъде, образно казано, „Иван, който не помни връзката си“. Следователно методологически е погрешно да се игнорира изследването на историята на развитието на вътрешното право.

Второ, сравнително-историческият подход може да се използва при едновременно съпоставяне на правни норми, уреждащи едни и същи обществени отношения в различни правни системи (държави) в конкретен исторически период (например сравняване на законодателството на държавите от Европа и Азия в Средна възраст).

Сравнително-историческият метод е препоръчително да се прилага в терминологичния анализ на чуждото право. Така, например, професор М. Д. Шаргородски, разглеждайки наказателната отговорност за убийство, отбелязва, че под термина "морд" правото на южните германци е разбирало тайно убийство. Тук бяха подходящи случаи, когато убиецът скрива трупа, покривайки го с клони, или го хвърля във водата. Според англосаксонското законодателство понятието „морд“ се използвало в случаите, когато убиецът оставал неизвестен или отричал убийството9.

Виж: Ковалевски М. Исторически и сравнителен метод в юриспруденцията и методи за изучаване на историята на правото. М., 1880; Рулан Н. Историческо въведение в правото: учеб. наръчник за университети / изд. А. И. Ковлер. М.: Nota Bene, 2005.

Шаргородски М. Д. Избрани произведения по наказателно право. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТСКА Методология на сравнителното право

име 0-E. Кутафин (MSUA)

Историко-лингвистичният анализ на юридически термин също може да бъде много информативен. Например, нека анализираме термина "felony", което означава в англо-американското право тежко престъпление. Самата дума „felony“, отбелязва К. Кени, съдържа индикация за конфискация, която е следствие от престъпление: идва от думите – Fee, което означава фелония, и Lon, което означава цена; по този начин, углавно престъпление е такова престъпление, чието извършване "ви струва имуществото ви". Първоначално всяко престъпление (с изключение на дребната кражба) се наказваше със смърт, докато простъпките никога не се наказваха със смърт. Следователно концепцията за смъртното наказание стана толкова тясно свързана с понятието за престъпление, че всеки закон, който обявява всяко престъпление за престъпление, мълчаливо приема, че то трябва да бъде наказано със смъртно наказание.

Интересен е и процедурният подход към проблема. Според J. F. Stephen престъплението се нарича престъпление, тъй като самият феодал е провел разследването и процеса по този случай (следователно престъплението е престъпление под юрисдикцията на феодала). Други престъпления (престъпления) са разследвани от други органи на наказателното преследване (английски имения - местни власти)11.

Особеността на сравнително-историческия подход е, че той не е изключително правен начин за опознаване на правната действителност. В този случай компаративистът също трябва да анализира социално-културните, религиозните, икономически, политически, психологически и други модели на еволюцията на правото.

Използвайки сравнително-историческия метод, също така е препоръчително да се проучи историята на възникването и еволюцията на отделните институции на правото. Например, дълго време в Англия брачната принуда се смяташе за обстоятелство, изключващо наказателната отговорност. омъжена женакоято е извършила престъплението в присъствието и по принуда на съпруга си. В същото време английските юристи изхождат от максимата на римското право (matrimonium cum manu mariti), според която съпругата е изцяло подчинена на съпруга си (pater familias).

Горната максима (matrimonium cum manu mariti) е намерила своя път в други норми на общото право. По този начин изнасилването по обичайното право се определя като сексуално проникване от мъж в жена, която не е негова съпруга, със сила или по друг начин, без съгласието на жената. Раздел 213.1 от Примерния наказателен кодекс на САЩ предвижда, че мъж, който има полов акт с жена, която не е негова

Ноа е виновен за изнасилване, ако я принуди да се подчини А

чрез насилие или заплахи. □

В момента това правило, което се нарича "привилегия на съпруга"]?

(изключение за съпруг), залегнало в редица американски щати. Смята се ^

че по закон съпругът не може да изнасили жена си, защото жената се омъжва

съпруг, дава безусловно и неограничено съгласие за полов акт със съпруга си. с

Вижте още: Кени К. Основи на английското наказателно право. М., 1949 г. К

Вижте: Stephen J.F. Наказателно правоАнглия накратко / прев. и предговор

В. Спасович. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важна област на сравнителното историческо познание е изучаването на въпросите на рецепцията на правото. Асинхронността на историческата и правната еволюция, значителното изоставане в правното развитие на едни страни от други определя необходимостта от активно заемане не само на отделни правни институции, но и на цели кодекси. Ярък пример тук е Гражданския кодекс на Франция от 1810 г. (Кодекс на Наполеон), който беше получен от много страни по света.

Друг аспект е да се изследват последиците от „насилствената законова акултурация” на имперските колонии, в която на определен етап от историческото развитие е извършена правна експанзия. Ярък пример тук е значителното влияние на английското право върху правните системи на Съединените щати, Австралия и Индия, френското право върху правните системи на Тунис и Мароко.

Разбира се, всички горепосочени методи не трябва да изчерпват методологичния арсенал на сравнителното право. В зависимост от конкретните цели на изследването е необходимо да се прилагат и други научни методи, сред които са: методи на сравнително-правната антропология12, сравнителна културология13, сравнителна религия14, сравнителна политология15 и др. Само такъв подход ще позволи най-пълния и изчерпателен анализ на избраните обекти за сравнение.

Виж например: Рулан Н. Правна антропология: учебник за университети // per. от френски Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пинялвера, О. Е. Залогина. М.: НОРМА, 2000; Дробишевски В. С., Калинин А. Ф. Въведение в правната антропология: Проблеми на методологията на правото. Част 1. Чита, 2004; Захарова М. В. Правен обичай и модернизация в правото (по материалите на Франкофонска Африка и Мадагаскар): автор. дис. ... канд. правен Науки. М., 2005г.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Оксфорд, 2006. P. 711-713; Варламова Н. В. Правни култури: въведение в сравнителното изследване // Въпроси на юриспруденцията. 2010. No 3. С. 128-143; Холандска правна култура / отв. изд. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М.: Легат, 1998.

Франческо Марджота Бролио, Мирабели Чезаре, Онида Франческо. Религии и правни системи. Въведение в сравнителното църковно право. Москва: Библейско-богословски институт на Св. Апостол Андрей, 2008 г.

Apter D.I. Сравнителна политология вчера и днес. Политология: Нови посоки. М., 1999; Ендрейн Ч. Ф. Сравнителен анализ на политическите системи / прев. от английски. М. : ИНФРА-М., 2000.

ПРОБЛЕМИ НА СРАВНИТЕЛНОТО ПРАВО. ДЪРЖАВА

И ПРАВО В ЧУЖБИНА

H.A. Егиазарян*

СРАВНИТЕЛНО ПРАВО: ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВИ

Ключови думи: сравнително-правни изследвания, същност на сравнително-правния метод, изисквания към сравнително-правния анализ.

N.A. Егиазарян. Сравнителното право: тенденциозност и перспективи

Статията разглежда проблемите на съвременното виждане на сравнителното право като наука и метод за научно изследване. Авторът анализира възгледите на руските учени в тази сфера.

Сравнителното право се разглежда като комплексно правно понятие, което съчетава основния епистемологичен метод, научната теория и академичната дисциплина. Научната полемика по въпроса за приоритета на всеки от тези аспекти вече загуби своята актуалност. Няма съмнение, че сравнителното изследване е област на фундаментални изследвания, изградена върху значителен обем от знания относно предмета, методологията за прилагане, формиране и развитие на сравнително-правния анализ. Фокусирането върху специфичните семантични значения на термина "компаративисти" дава възможност да се отрази съдържанието му по-подробно.

Сравнителните изследвания започнаха да се очертават като отделен междусекторен метод на изследователска дейност. Сравнителният правен анализ е използван от учени и мислители от миналите векове. И така, Монтескьо, развивайки теорията за разделението на властите, задълбочено изучава опита на републиките от древността, особено на английския парламентаризъм.

Сравнителните изследвания винаги са имали специална роля в руската наказателноправна доктрина. В Русия, започвайки от Петър I, имаше заемане на чужди видове институции и разпоредби. Илюстрация на генезиса на руското сравнително право е добре познатата конфронтация между славянофили и западняци.

Сравнителното право е използването на сравнително-правния метод при изследване на явления и процеси на правото

* Състезател на Уляновския държавен университет.

1 Вижте също: Тихомиров Ю.А. Сравнително право: развитие на понятията и социалната практика // Вестник на руското право. 2006. No 6 // СПС „Консултант плюс”.

вой на реалността. Същността на сравнително-правния метод е да се съпоставят обектите на правната реалност на различни държави, за да се идентифицират приликите или разликите между тях, както и термините, които ги обозначават.

Според Л.Г. Овсепян, сравнително-правният метод в наказателното право е „научно обоснован набор от техники за изучаване на законодателството с цел идентифициране на различия и прилики (общи и специални), които имат за предмет наказателноправната реалност и предмет на наказателноправните норми и институции. ”2.

A.N. Козирин определя сравнителните изследвания като метод за изучаване на правото, характеризиращ се с изучаване на институциите не на една правна система (системата на правото на една държава), а на две или повече системи, с цел идентифициране на общи или различни и противоположни 3 .

Правилно се отбелязва, че е необходимо да се прави разлика между сравнително право и изучаване на чуждото право, както и чуждестранен и международен опит. Едностранният анализ на чуждото право не е сравнително изследване, както не може да се разглежда опитът на отделна държава, независимо от нейната социално-икономическа система, типичността на определено правно семейство от законодателната рамка или международния политически авторитет. като международен правен опит.

Съществуват редица основни изисквания за правилното и ефективно прилагане на едно сравнително изследване, т. нар. методология или правила за сравнителен анализ. Последното се основава на формалната логическа операция на сравнение, следователно ефективността на прилагането на този метод в правото се определя от спазването на основните формални логически процедури, повечето от които са адаптирани от юристите във връзка с изучаването на правните системи . В момента обаче няма единна методика за извършване на сравнителен наказателноправен анализ. Избраните критерии са различни и са дадени в произведения под различна терминология ситуативно.

Например, A.A. Малиновски смята, че компаративистите трябва да обмислят следното. Първо, обектите, включени в предмета на сравнително-правното изследване, трябва да бъдат съпоставими, съпоставими

1 Виж: Malinovsky A.A. Сравнителна юриспруденция в областта на наказателното право. М., 2002. С. 3-4.

2 Овсепян Л.Г. Защита на безопасността на флората и фауната съгласно наказателното законодателство на Република Армения и Русия. Владимир, 2008. С. 24.

3 Виж: Козирин A.N. Сравнително-правен метод във финансовото право // Финансово право. 2009. No 9 // СПС „Консултант плюс”.

субект са само еднородни обекти; второ, съществената разлика между някои външно сходни явления и процеси на правната действителност, докато е необходимо да се стремим да идентифицираме причините за тези различия; трето, спецификата на наказателноправните системи и техните институции, уникалността на правните термини и понятия.

Всъщност всеки от отбелязаните А.А. Правилата на Малиновски могат да бъдат комбинирани по един-единствен критерий за съпоставимост на изследователските обекти, на правен език това означава хомогенност на правната природа.

Според Л.Г. Овсепян, методологията на сравнителното изследване на наказателното право на микро- и институционално ниво включва дефиницията на:

Принадлежност на изучаваното наказателно законодателство към конкретна правна система;

Признаци на съпоставени правни явления, наказателноправни норми и институции, задачи, решаването на които е довело до възникването и развитието на последните;

Функционални и институционални връзки на наказателноправните норми и институции в законодателния масив на страната;

Степента на сходство и различия в правните понятия и термини, използвани в сравняваните норми и институции на наказателното право, особености на законодателната технология;

Възможности за използване на получените резултати в нормотворческа дейност за подобряване и развитие на законодателството 2.

Маркираните точки отразяват най-вече алгоритъма за прилагане на сравнително-правния метод. Трябва да се съгласим с автора, че е необходимо да се вземат предвид всички тези разпоредби. Тези препоръки гарантират пълнотата и надеждността на сравнителния анализ. В същото време отбелязваме, че тези препоръки са от много общ характер и могат да бъдат допълнени с нови етапи. изследователска работаи общи критерии за анализ в рамките на всеки от етапите на дейност. По-специално се разкриват характеристиките, на които трябва да се обърне внимание при определяне на вида на правната система; са посочени формално-логическите правила за изпълнение на операцията за сравнение.

Л.Г. Овсепян изтъква и „допълнителните правила“ на изследването, разделени на формално-правни и материално-правни. Официалните правни правила включват анализ на:

1 Виж: Malinovsky A.A. Указ. оп. стр. 4-5.

2 Вижте също: Ovsepyan L.G. Указ. оп. С. 28.

Броят на нормативните правни актове, в които се решава разглежданият проблем;

Валидността на избора на нивото на регулаторно регулиране за решаване на конкретен проблем въз основа на съдържанието на въпроса и компетентността на съответния орган;

Използване на нови правни форми (договори и споразумения);

Прилагане на правилата на законодателната техника (структура на нормативния акт и терминология);

Използване на специални правни средства за гарантиране спазването на нормативната уредба (мярка за отговорност и поощрение);

Действието на сравняваните действа във времето в пространството и в кръг

Системна връзка с други нормативни актове;

Наличието в законодателството на множество актове, действащи по един и същи въпрос, както и възможни начини за преодоляване на това множество;

Форми и методи за обнародване на законодателни и други правни актове. Въвеждането им в действие, съотношението на броя на публикуваните и непубликуваните актове;

Нивото на кодификация на определен масив от законодателство и формата на неговата систематизация.

Механизмът за осъществяване на междудържавно сътрудничество по наказателни дела;

Съответствие на анализираното законодателство с международноправните принципи и норми

Изглежда необходимо да се разгледат по-отблизо формално-логическите основи за използването на сравнително-правните изследвания, както и да се разработи единна система от специални йерархично подчинени принципи, изисквания и правила.

Сравнително-правните изследвания не изключват използването на други методи на познание: догматични (формално-логически), диахронични (историко-правни) и синхронни сравнения. Комбинираното използване на тези методи дава възможност да се изясни обхватът и съдържанието на изучаваното понятие в генезиса и развитието, да се определят причините за формиране, еволюция, актуално състояние и перспективи за подобрение.

1 Вижте също: Ovsepyan L.G. Указ. оп. с. 29-30.

правни системи и необходимостта от приемане на чужди догми или разпоредби.

Съгласно съчетанието на сравнително-правните с други сложни методи на познание се формират самостоятелни направления на сравнителен анализ. В момента преобладаващото приложение е синхронното сравнително изследване.

Разработват се и други методи за сравнение, например нормативен и функционален. Нормативното сравнение включва формален правен анализ на подобен законодателен материал. Функционалното сравнение се основава на сравнение на различни по същество и (или) съдържание наказателноправни „правни средства за решаване на сходни социални проблеми 1.

Във връзка с изложеното е разумно да се определи разликата в семантичното съдържание на понятията „методология” и „методология”.

Н.Ф. Кузнецова определя понятията, които те обозначават, както следва: „Методологията е система от фундаментални мирогледни средства за познаване на същността, съдържанието и закономерностите на съответните явления и категории. Методологията е система от техники, средства, методи от инструменти за събиране и обработка на тази или онази информация”2.

Изглежда, че сравнителното право като методология е съвкупност от техники, методи, препоръки и правила за прилагане на операцията за сравнение в юриспруденцията. Като отделна област на научното познание, сравнителното изследване може да се определи като методология за прилагане на сравнително-правния анализ, наука за средствата за сравнително познание за същността, съдържанието и закономерностите на развитие на правните системи.

В И. Лафицки определя сравнителното право като съвкупност от научни знания за правното пространство на света в неговото историческо развитие и разнообразието от правни системи и форми 3.

Според Ю.А. Тихомиров, сравнителното право е разширяваща се област на научните правни познания и теоретична и методологична дисциплина в правната система 4.

1 Виж например: Malinovsky A.A. Указ. оп. С. 6

2 Кузнецова Н.Ф. Методологически аспекти на изследването на наказателното право // Методологически проблеми на юриспруденцията / изд. М.Н. Марченко. М., 1994. С. 158.

3 Виж: Сравнително право: концептуални подходи (материали от заседанието на Академичния съвет на Института по законодателство и сравнително право при правителството на Руската федерация за обсъждане на монографията „Сравнително право: концептуални подходи”, под редакцията В. И. Лафицки) / / Списание за руското право. 2009. No 5 // СПС „Консултант плюс”.

4 Виж: Тихомиров Ю.А. Указ. оп.

Справедливо е да се говори за формирането на специално научно направление едва от началото на 20 век. Основателят на съвременната теория на сравнителното право е Рене Давид, който обосновава предмета, основните понятия, предложи типология на правните системи, която по-късно получи широко признание.

Ю.А. Тихомиров идентифицира четири етапа във формирането на компаративистиката в Русия: предреволюционен (преди 1917 г.), съветски (след 1917 - 1950-те), следвоенен (1960-те - 1970-те), съвременен.

Сравнителен анализ присъства в почти всички предреволюционни изследвания. Анализирайки приложимостта на сравнително-правния метод в трудовете на предреволюционните учени, Л.Г. Овсепян пише: „Може да се твърди, че през 19 век. в Русия няма нито един труд по наказателно право, в който да не се прилага сравнителният метод на изследване. Може би отчасти това е направено до известна степен със сила; Руската наказателноправна наука беше в зародиш, така че много автори разчитаха на трудовете на чуждестранни експерти и преди всичко на немски криминалисти”1.

Често в изследванията на местните юристи преобладава анализът на чуждото право, не отразявайки тенденциите и динамиката на развитието на руското право. Като цяло предреволюционните произведения се характеризират с обективистично описание на чуждия правен опит 2.

През 1940-те години в Русия се формира цяло направление на диахронно (историко-сравнително) наказателноправно изследване, което възниква в Германия, но не е широко използвано там 3.

Следреволюционният период е свързан с негативна оценка на чуждата доктрина и право. По това време сравнителните изследвания изпълняваха не толкова академична, колкото идеологическа функция. Науката за националното право на държавите от капиталистическата система се развива като клон на познанието за правната система на идеологическия враг, отразяващ недостатъците на противоположното законодателство и система.

Според Н.Ф. Кузнецова, „сериозен недостатък на наказателното право - теория, законодателство, практика - беше неговото умишлено отделяне от световната система на наказателното право по отношение на идеологическите насоки. Отричане, противно на принципа на историзма, приемствеността на до- и следреволюционното наказателно право в Русия”4.

Третият етап (1960-1980-те) е свързан с превода на редица монографии и учебници от чужди автори, издаването на първите родни трудове по

1 Овсепян Л.Г. Указ. оп. с. 17-18.

2 Вижте също: Тихомиров Ю.А. Указ. оп.

3 Виж: Овсепян Л.Г. Указ. оп. С. 21.

4 Кузнецова Н.Ф. Указ. оп. С. 142.

сравнителни изследвания (например Тиле, Туманова). Източници на сравнително право са и тематични прегледи на законодателството на чуждите държави, изготвени от Всесъюзния институт съветско законодателство(ВНИИСЗ, в момента - Институт по законодателство и сравнително право). Предвид липсата на електронни бази данни с чуждестранно законодателство и политическата изолация на академичната общност, високата роля на подобни прегледи в актуализирането на сравнително-правните изследвания не подлежи на съмнение 1.

Третият период от развитието на сравнителните изследвания в Русия N.F. Кузнецова характеризира както следва. Едва в края на 50-те - началото на 60-те години. имаше реална възможност да се преосмисли ролята на класата в правото и класовата борба като основна движеща сила на общественото развитие. Конституциите на СССР и съюзните републики от 1957 г. обявяват държавата и правото за публични. Основите на наказателното законодателство на СССР и републиките от 1958 г. не инвестират в концепцията за обществена опасност на престъпленията с класови характеристики, както прави първият Наказателен кодекс на РСФСР и Основните принципи на наказателното законодателство на СССР и съюзните републики от 1924 г. В средата на 80-те години новото перестроечно мислене признава приоритета на общочовешките ценности, а Конституцията от 1993 г. признава приоритета на международното право пред вътрешното право”2.

Съвременният период се характеризира със значително внимание към проблемите на сравнителното право и чуждата правна култура. Активно се разработват въпроси на историята, методологията и функциите на сравнителното право, типологията на правните системи. Въвежда се анализ на връзката между международното и националното право, като предмет на съпоставка стават различни аспекти на правото.

В общите трудове по сравнителна теория се отбелязва, че предметът на сравнителното право не съвпада с предмета на правното регулиране, т.к. връзки с общественосттауредени от наказателния закон. Явленията и процесите, разглеждани в рамките на сравнителното право, са много по-широки и разнообразни. Сред тях: наказателно законодателство, практиката на неговото прилагане, правни институции, наказателноправни доктрини. Предметът на сравнителното право съвпада с предмета на науката за наказателното право, докато сравнителното право разширява предмета на науката за наказателното право, обогатявайки го с нови знания.

Предметът на частните сравнителни изследвания обаче се свежда до изключително сравнение на законодателството. Този вид работа е

1 Вижте също: Kozyrin A.N. Указ. оп.

2 Кузнецова Н.Ф. Указ. оп. С. 155.

3 Виж: Malinovsky A.A. Указ. оп. В. 3.

Vans за догматичния анализ на правните разпоредби и разработването на препоръки за тяхното обединяване, сближаване, приемане и т.н.

Например, Ю.А. Тихомиров отбелязва: „Развитието на изследванията в областта на сравнителното право е приветствано развитие. Но в него понятието "правна система" се тълкува в тесен начин. Явно липсва инструментално-методологическият аспект, когато се разработват инструменти за анализ, сравнение, оценка, представят се заключенията от изследването и практическите предложения. Освен това акцентът върху съпоставянето основно на закони оставя в сянка други явления от правния живот. В крайна сметка юриспруденцията не е синоним на право и обхваща всички източници на правото, държавни и други институции, правни институции, правоприлагане, юридическо образование и наука.

Трябва да се съгласим с тези забележки. Правната система не е ограничена в своите елементи законодателна рамка. Когнитивната и практическа значимост на изследванията, които отчитат практиката на правоприлагането, манталитета, социално-политическите фактори в развитието на националните системи, е по-висока. В последния случай се провежда комплексно и интердисциплинарно изследване.

Въпросът за функциите на сравнителните изследвания е дискусионен и малко проучен.

Например, L.G. Овсепян смята, че сравнителното наказателно право осъществява информационно-аналитична, методическа, интеграционна, образователна и образователна функции. Конкретното съдържание и механизъм за осъществяване на тези области на дейност не се разкрива от автора 2.

Според A.A. Малиновски, сравнителното право дава възможност да се изясни теорията на правното поведение, като се идентифицира обхватът на разрешеното в рамките на наказателноправните забрани 3.

В научната литература се поставя въпросът за запазване на донякъде модернизирана идеологическа функция за сравнително изследване. Сравнителното право се разглежда като „не само научно познание, но и политическа материя и инструмент на идеологическата борба. В момента всъщност задачата е да се изчисти правното пространство, да се въведат други понятия, поради което е особено важно да изучаваме и защитаваме собствените си национални интереси, правни корени”4.

Отчасти можем да се съгласим с казаното. Сравнителното право трябва да се фокусира не върху сляпо заемане на чужд опит, а

1 Тихомиров Ю.А. Указ. оп.

2 Виж: Овсепян Л.Г. Указ. оп. С. 27.

3 Виж: Malinovsky A.A. Указ. оп. С. 7

4 Сравнително право: концептуални подходи // SPS "КонсултантПлюс".

относно модернизирането на националната правна система, като се вземат предвид най-добрите практики на чужди държави при запазване на правните традиции и езика на правото.

В рамките на този въпрос може да се отбележи формирането на две школи, призоваващи или за максимално използване на демократичните стандарти на цивилизованото и международното право, или за запазване на приоритета на националните традиции. Постигането на компромис и разработването на критерии за заемане на чужд опит може да се формулира като една от задачите на съвременната сравнителна наука.

Показателно в това отношение е преобладаването на изследователския интерес към изследването на правните системи на "типичните" и най-развитите държави, само малък брой произведения разглеждат постсъветските правни системи, принадлежащи към държавите от бившето социалистическо семейство.

Въз основа на гореизложеното е възможно да се формулират редица от най-обещаващите изследвания, проведени в рамките на сравнителното право: разработване на единна система от препоръки за извършване на сравнителен наказателноправен анализ; провеждане на всеобхватни проучвания на правните системи, не само изучаване на законодателството; фокусът на вътрешните сравнителни изследвания върху опазването на правните традиции и правния език.

А.А. Головина*

РАЗВИТИЕ НА ВЪЗГЛЕДАТА ЗА СИСТЕМАТА НА ПРАВОТО И КРИТЕРИИ ЗА РАЗДЕЛЯНЕ НА ПРАВОТО НА САМОСТОЯТЕЛНИ КРАНОВЕ В ЮРИСДИКЦИЯТА НА СТРАНИТЕ НА РИМСКО-ГЕРМАНСКОТО ПРАВНО СЕМЕЙСТВО

Ключови думи: романо-германско правно семейство, система на правото, „класификация” на правото, критерии за формиране на самостоятелни отрасли в правото, Гьотингенска школа по право, историческа школа по право, правен позитивизъм в романо-германското правно семейство, съвременен системни правни теории в юриспруденцията на романските страни -Германско правно семейство.

А.А. Головина. Еволюция на възгледите за системата на правото и критериите за обособяване на независими клонове на правото в правната наука в страните от римско-германско правно семейство

* Аспирант от катедрата по теория на държавата и правото на Московската държавна юридическа академия на името на O.E. Кутафин.